臺灣高等法院 臺南分院113年度聲再字第60號

• 裁判案由: 聲請再審暨停止刑罰之執行
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 113 年 05 月 31 日
• 當事人: 吳健榮

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
113年度聲再字第60號
聲 請 人
即受判決人 吳健榮

代 理 人 王國忠律師
上列聲請人因聲請再審暨停止刑罰之執行案件，對於本院111年
度上訴字第1104號中華民國112年3月28日確定判決（臺灣嘉義地方法院109年度訴字第720號、臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字
第7505號、第7213號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：再審聲請人即受判決人因涉犯貪污治罪條例罪，不服本院111年度上訴字第1104號刑事確定判決(聲請再審之標的)，因發現新事實及新證據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款，對原確定之實體判決，為受判決人利益聲請再審。聲請事項：㈠本件開始再審。㈡對本院111年度上訴字
第1104號刑事確定判決(下稱本院前確定判決)停止刑罰執行。
(一)本件聲請再審之新事證：
1.證人黃祥泰暨出具的陳明狀；
2.簡清煊、陳啟勇、黃白伊、林志忠四人的廉政官調查筆錄與錄音、錄影勘驗。
(二)關於本院前確定判決附表一編號二所載犯行部分：
新事證：
1.證人黃祥泰暨出具的陳明狀；
2.簡清煊的廉政官調查筆錄與錄音、錄影勘驗。
細繹二審判決書認定聲請人有罪所憑的心證，無非在不當擴張最高法院最新採認的實質影響力見解的範圍為基調外，就其認定有原判決書附表一編號二所載犯行，無非以：1.林居璋一審的證述(判決書第12頁第17行以下)，「我的感覺上他跟黃有點像是師徒關係，我的觀察是黃祥泰相關的管線業務都會去請教吳，我的認知是他應該對這個業務比較暸解，吳對黃承辦業務具有一定影響力。且吳在黃向其詢問相關管線業務時。」；及2.簡清煊偵查筆錄(判決書第13頁第27行以
下)，認定簡清煊在上開管理服務案工程進行中，確有詢問
吳健榮一些問題並得到解答等為憑。惟：
⒈承辦人黃祥泰與聲請人間除了同事關係外，彼此間有無其他互動，黃祥泰是否會聽從聲請人的指導或命令等項，聲請人是否能實質影響黃祥泰的業務等等，當然是黃祥泰最為清楚，本應傳訊黃祥泰查證，惟原審就此等有利聲請人之重要證人竟未依職權傳訊，更未曉諭聲請人提出聲請，率以敵性證人林居璋的臆測傳聞說法，片面認定聲請人與黃祥泰間具有師徒關係，具有實質影響力。聲請人受此冤判後，向黃祥泰求證，也澄清黃祥泰所承辦的業務與聲請人間根本並無任何相關，也未曾有指導或詢問業務等相關連事項，黃祥泰與聲請人間只因年齡差距而尊稱聲請人為大哥，彼此間並無何師徒關係，此事實業經黃祥泰出具陳明狀（聲證1)可證，此重要證人黃祥泰的證詞及其出具的陳明狀，在本案而言自屬新事實、新證據，符合刑事訴訟法第420條第3項規定之要件，依黃祥泰上開陳明狀内容，至少可以排除原審判決認定聲請人與黃祥泰間有師徒關係，具有實質影響力的認定。
⒉再共同被告簡清煊的廉政官調查筆錄及檢察官偵訊筆錄内容記載不實之事實，聲請人已提出相關筆錄内容與錄音供述比對後，陳報在案，而第一審法院不辭辛勞將檢察官偵訊錄音内容逐字翻譯為文字稿後，已證實偵訊筆錄不實，聲請人主張包含廉詢調查筆錄及檢察官偵訊筆錄均不具證據能力，僅因一審法院認各該人的檢察官偵訊筆錄已有具結，且已由第一審法院另製作成文字稿，說服聲請人不再爭執重新製作的偵訊筆錄的證據能力，而僅爭執其證據證明力。但原審顯將證據能力與證據證明力混為一體，簡清煊在一審及二審法院所為供述内容，已與廉政官調查筆錄及及檢察官偵訊筆錄内容不同，此先後不同的供述，到底何為可採，法院在形成心證時，應依刑事訴訟法第159-2條之規定，說明其採用的偵訊筆錄内容究竟有何「具有較可信之特別情況」，乃原審法院未說明簡清煊在偵查中的供述為何具有較可信的特別情況，此部分採證自屬違背法令。又一審法院不採用簡清煊在偵查中的供述，除因檢察官的偵訊筆錄與錄音錄影内容不符外，更大的原因是因偵查中所述，都受廉政官調查時所影響，聲請人前將此比喻為類似毒樹菓實理論，而為證明廉政官調查筆錄有類似誘導、恐嚇等非自由意志的情況，聲請人也逐一比對簡清煊的廉詢調查筆錄及錄音、錄影不合的内容，以準備程序續二狀（聲證2)陳報予一審法院。另簡清煊在第一審時已明確為認罪的表示，簡清煊既已認罪，理論上就事實已無隱瞞或不實陳述的必要，在此情況下，比較簡清煊在偵查中與審判中之不同供述，自以在審判中的供述為可採，始符合經驗法則，乃原審在未比較其供述何者可信的情況下，率以簡清煊的偵查中供述作為認定聲請人犯罪事實的證據，全因未調查比對簡清煊廉詢調查内容筆錄與錄音、錄影的關係。
⒊綜上所述，就從未曾傳訊的黃祥泰及其所出具的陳明狀、簡清煊之廉詢官調查筆錄與錄音、錄影比對等二項，均屬判決確定後所發現的新證據，此二項新證據確具有新規性，無論是單獨或與先前卷存之證據綜合判斷，均得合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實，足以認定聲請人就此部分應受無罪之判決。
(三)關於本院前確定判決附表二編號一、附表三所載犯行部分：新事證：陳啟勇、黃白伊、林志忠3人的廉政官調查筆錄與
錄音、錄影勘驗。
二審判決認定聲請人有附表二、三之犯罪事實所憑的心證
，除了以不當擴張最高法院最新採認的實質影響力的範圍為基調外，供述證據部分，採用陳啟勇、黃白伊、林志忠、涂寶傑、陳振文的供述而為不利聲請人之認定。惟：
⒈共同被告陳啟勇、黃白伊、林志忠三人在偵查中的供述内容，與簡清煊相同，都承受廉詢調查筆錄所為誘導、脅迫等不當訊問的手段，再因類毒樹菓實理論，其等在偵查中的供述内容，即使依一審法官重新製作的逐字内容，亦已失真而不可採，此原因均來自於原審法院並未斟酌廉政官調查筆錄内容與錄音、錄影的差別所致。
⒉涂寶傑雖在一審證述路緣石的協調會是聲請人所召開，但聲請人自始即否認有所指召開路緣石協調會的職權或事實，不能單憑涂寶傑的證詞，即認聲請人有召開該路緣石協調會，且聲請人係108年始回任嘉義市政府，而原審判決引述涂寶傑證言，在判決書第16頁明確記載「這是107年的案件」，但107年當時，係聲請人已退休後未回任前，何來召開路緣石協調會？而該路緣石協調會嘉義市政府留有開會記錄，此開會記錄屬新證據，可證明聲請人並無召開或出席該協調會，涂寶傑的證詞不足採信。更何況證人涂寶傑在一審行交互詰問時，就受命法官所詢問的「（問：你在養工科任職，被告吳健榮是市府專員，你跟身為市府專員的被告吳健榮有沒有公務上的交流或工作上的交流?)證人涂寶傑答：沒有。」「（問：你自己承辦的工程中，有沒有因為跟民眾、廠商、議員之間的問題，而讓被告吳健榮出來幫你所承辦的工程做協調？）證人涂寶傑答：沒有。」這些都是原審判決時既已存在的供述，原審判決未予審酌，判決確定後始發現的新證據。
⒊原審判決引用承辦人陳振文在一審的證詞：「請款流程現在在那裡，一般人民看不到，廠商也不可以看得到。如果廠商來問，我不會跟他們講，吳健榮來問我，我有跟他講，資料有誤，被主計退，在我這邊還在修改。」但因陳振文回答的内容已影響民眾知的權利，所以證人陳振文後來有修正：「一般民眾來問，我也會告訴他。」乃原審判決竟引用證人修正前的錯誤陳述，未發現證人後來修正後的正確說法。
(四)聲請人自知時日不多，但冤曲難忍，所以窮盡一切方法，只盼望能再遇青天，還給聲請人一個公道。簡清煊的錢是因其他縣市標案給聲請人的分紅，陳啟勇、黃白伊的茶葉、咖啡是因為聲請人生病後沒有再購買洽公辦公室斷炊的情況下，他們知道後自己購買送到辦公室給大家喝的，完全跟他們所承包的工程無關，也跟聲請人職務無關；至於林志忠承包的業務，與聲請人也沒有任何關係，林志忠的工程更不曾發生任何問題，不論是聲請人主動示意或被動收受，均非屬職務上收受賄賂的犯罪行為。
(五)綜上所述，本案確定判決存在上開再審事由，請求依刑事訴訟法第435條第1項之規定裁定准予再審，並依同條第2項之
規定，併裁定停止刑罰之執行，以免造成不可救贖的結局。二、按再審程序係就已確定之判決發現事實上錯誤或有錯誤之虞時所設之救濟方法，故提起再審之對象，應為確定之實體判決，且原則上應由審理事實之法院管轄。查聲請人所犯違反貪污治罪條例案件，前經本院以111年度上訴字第1104號實體判決「①原判決關於吳健榮如附表一編號二、附表二、附表三所示部分均撤銷。②吳健榮犯如附表一編號二、附表二編號一、附表三所示之罪，各處如附表一編號二、附表二編號一、附表三「主文欄」所示之刑、褫奪公權及沒收。應執行有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。」確定在案(最高法院112年度台上字第2482號判決，認聲請人之上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第395條前段規定，判決駁回聲請人之上訴)，有上開判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件聲請再審以上開本院之實體確定判決為對象，故應由審理事實之第二審即本院管轄無誤。
三、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。但經釋明無法提出原判決之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之。刑事訴訟法第429條定有明文。又法院認為聲請再審之程序違背規定
者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正。刑事訴訟法第433條亦有明文。又刑事
訴訟法第420條第1項第6款規定，為受判決人之利益，得以
發現單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決者應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之新事實或新證據為由，聲請再審。是為受判決人利益聲請再審所憑之新事實或新證據，除須具有未經判斷之嶄新性（或稱「新規性」、「新穎性」或「未判斷資料性」）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性（或稱「明確性」、「顯著性」或「合理相信性」），二者均不可或缺，倘未兼備，因與上揭法定聲請再審事由不符，原審法院即應認聲請再審為無理由，依同法第434條
第1項規定，以裁定駁回之。又受理再審聲請之法院，應先
審查再審之聲請是否具備合法條件，若其聲請再審之程序違背規定時，即應以其聲請不合法，依刑事訴訟法第433 條規定裁定駁回之；必再審之聲請合法，始能進而審究其再審有無理由。
四、經查：
(一)本院前確定判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定：聲請人吳健榮於民國97年1月31日起至000年0
月0日間，擔任嘉義市政府工務處技士，負責路面養護工程
之調查、測量、設計、發包、施工監造、驗收結算及管線挖掘許可等業務；另於108年1月22日至000年0月0日間擔任嘉
義市政府專員，負責推動首長交辦及專案列管事務，並辦理一般綜合性行政等機要性業務（含督導建設處、工務處及都市發展處等辦理之採購招標工作）、市府有關業務之聯繫配合事項及市長臨時交辦事項之業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。而共同被告陳啓勇為創建營造有限公司（下稱創建營造公司）及宏基瀝青有限公司（下稱宏基瀝青公司）之實際負責人，共同被告黃白伊則為宏基瀝青公司之行政主任兼董事長特助。吳健榮於擔任技士期間，有如其事實欄（下稱事實欄）所載之不違背職務收受承攬嘉義市政府106年度「聯合挖掘申請業
務管理服務案」之弘強工程顧問企業有限公司（下稱弘強顧問公司）工務經理簡清煊（業經本院前確定判決判處罪刑確定）所交付新臺幣（下同）10萬元賄賂之犯行。另擔任專員期間，有如其事實欄㈠所載之在創建營造公司承攬如其附表
（下稱附表）二編號㈠㈡所示工程期間，不違背職務收受陳
啓勇、黃白伊(業經最高法院判決上訴駁回確定)交付價值共計21萬7,700元之咖啡豆及茶葉之賄賂；以及有如事實欄㈡
所載之不違背職務收受承攬如附表三編號所示工程之毅達
營造有限公司（下稱毅達營造公司）實際負責人林志忠（業經本院前確定判決判處罪刑確定）所交付價值共計1萬1,200元茶葉之賄賂各犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分諭知聲請人無罪部分之判決(另附表二編號二、三部分不另為
無罪之諭知；附表一編號一、三部分，則維持第一審無罪之判決)，改判論處聲請人犯貪污治罪條例之不違背職務收受
賄賂共3罪刑，並為相關沒收、追徵之宣告，已詳敘其認定
犯罪事實所憑之證據及理由，合先敘明。
(二)關於本院前確定判決附表一編號二所載犯行部分：
⒈查嘉義市政府106年度「聯合挖掘申請業務管理服務案」為嘉
義市政府工務處養護工程科約僱工程員黃祥泰負責之標案，得標廠商需依嘉義市政府指示協助監督管線聯合挖掘業務，及處理該府交辦之其他事項。而聲請人吳健榮自97年1月31
日至107年3月2日於嘉義市政府皆在工務處養護工程科擔任
技士，負責受理市區道路管線挖掘工程品質查核、市區道路修復及道路挖掘路面代修工程勘估設計及施工、受理管線單位挖掘路面申請書、挖掘路面代修工程招標訂約擬辦及其他臨時交辦事項等業務。另黃祥泰辦理之相關管線業務多會向吳健榮請教等情，有吳健榮之供述、證人林居璋（當時養護工程科科長）與簡清煊之證詞、嘉義市政府上開標案投標須知暨決標公告、黃祥泰106年6月26日簽呈、人事資料調閱單、職務說明書（技士）等在卷可參。堪認吳健榮與黃祥泰同配屬嘉義市政府工務處養護工程科，二人均承辦管線挖掘業務，吳健榮位階與資歷皆高於黃祥泰，並為黃祥泰承辦該業務請教之對象。是以，上開管理服務案雖非吳健榮負責之標案，惟仍屬其之一般職務權限。又簡清煊係弘強顧問公司支付其上開管理服務案之報酬後，從中拿取10萬元交付吳健榮，交付時內心是冀望能隨時向吳健榮請教，有事情需協助時，亦可請吳健榮幫忙，以順利執行該管理服務案等情，業據簡清煊證述在卷。再參以簡清煊係在上開管理服務案甫獲嘉義市政府付款後，特地駕車至嘉義市政府附近之馬路旁交付，且10萬元非小數目，以及簡清煊負責執行之「聯合挖掘申請業務管理服務案」，係於挖掘單位經嘉義市政府許可施工時，派員至施工現場查看施工情形及給予指導、協助，當亟需熟稔管線挖掘業務之人做諮詢等情，吳健榮就簡清煊交付上開金錢之目的在於行賄，自無不知之理。
⒉按證人之個人意見或推測之詞，固不得作為證據，惟證人若係以自己直接經驗之事實所為之推測或意見，伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測或意見，因具有相當程度之客觀性與不可替代性，並非無供法官作為判斷資料之價值，尚難與證人單純之意見或推測同視。是以刑事訴訟法第160條
規定，證人之個人意見或推測之詞，係以實際經驗為基礎者，得作為證據，以擴大證據容許性之範圍。查林居璋於第一審所證：「我106年到嘉義市時，辦公室的大哥就是吳健榮
，我的感覺上他跟黃祥泰有點像是師徒關係，可能以前的業務都是這樣交辦下來或是學習的，我的觀察是黃祥泰相關的管線業務都會去請教吳健榮，我的認知是他應該對這個業務比較瞭解」等語，除「可能以前的業務都是這樣交辦下來或是學習的」部分之陳述外，其餘或為林居璋親身經歷之客觀事實所為證述，或係其依實際經驗之事實而為之意見陳述，並非單純之個人意見或推測之詞，依前開說明，當具有證據能力，本院經合法調查，自得採為判斷之依據。又上開除外部分之陳述，縱屬林居璋單純之意見、推測，惟本院前確定判決認定吳健榮收受簡清煊賄賂之犯行，如前所述，並非專以林居璋此部分證述為主要證據，本院前確定判決引用林居璋該部分證言為證據，固有微疵，然本件除去此部分證詞，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於判決本旨。是本院綜合全案證據資料，認定聲請人吳健榮收受簡清煊賄賂之犯行明確，尚無不明瞭之處，乃就聲請人與黃祥泰間職務上之關係，因聲請人未聲請調查，且欠缺調查之必要性，故未就該部分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。
⒊本院前確定判決所引聲請人吳健榮以外之簡清煊、黃白伊、陳啓勇、林志忠、廖宏浚（下稱簡清煊等5人）於偵查中向
檢察官所為陳述之證據資料，均為經第一審勘驗，並製作勘驗筆錄之陳述內容，而聲請人及其辯護人於本院均表示就上揭證人於偵查中之陳述「應以第一審所製作之逐字稿替代檢察官偵訊筆錄才沒有證據能力方面的問題」等情，檢察官則同意簡清煊等5人上開審判外之陳述作為證據。本院乃認非
屬爭執事項，逕依審查結果賦予證據能力，而未逐一說明如何審酌，尚難謂為違法。又聲請人於第一審雖指稱法務部廉政署廉政官（下稱廉政官）有不當詢問簡清煊等5人之舉云
云，惟簡清煊等5人在第一審應訊或作證時，均未曾有遭廉
政官不當訊問之陳述；且簡清煊、黃白伊、林志忠、廖宏浚於偵訊中亦表示於廉政官處所言係出於自由意志等情，有第一審勘驗筆錄、準備程序筆錄及審判筆錄在卷可參，已難認廉政官有不當詢問之違法情事。況聲請人及其辯護人於本院並未主張簡清煊等5人於檢察官應訊時，有受先前廉政官不
當詢問之污染等情，則本院前確定判決未就此節贅為無益之說明，同無判決理由不備之違法可言。
(三)關於本院前確定判決附表二編號一、附表三所載犯行部分：⒈本院前確定判決所引聲請人吳健榮以外之簡清煊、黃白伊、陳啓勇、林志忠、廖宏浚（下稱簡清煊等5人）於偵查中向檢察官所為陳述之證據資料，均為經第一審勘驗，並製作勘驗筆錄之陳述內容，逕依審查結果賦予證據能力，而未逐一說明如何審酌，尚難謂為違法一節，同上所述。
⒉聲請人所指本院前確定判決誤引證人涂寶傑、陳振文在第一審的證述一節，經查，本院係認定：聲請人係在事實欄㈠、
㈡所示工程履約期間，收受黃白伊與陳啓勇、林志忠以得標廠商或其相關企業之經費購買、價值不低之咖啡豆及茶葉；佐以吳健榮曾向附表二編號㈠所示工程承辦人陳振文、涂寶
傑詢問該工程請款流程、附表三編號一所示工程亦曾發生付款遲延，以及聲請人吳健榮需要茶葉時，即指示廖宏浚要跟「這次友愛路的阿忠」（即附表三編號二工程得標廠商實際負責人林志忠）說一下等情，亦堪認上開咖啡豆及茶葉之交付，尚非一般私人情誼之禮尚往來，而係吳健榮職務上行為之不法報酬等情。足見並非專以涂寶傑、陳振文此部分證述為主要證據。
(四)綜上所述，聲請人雖提出聲證一：證人黃祥泰出具的陳明狀、聲證二：於第一審提出之準備程序續二狀，所附勘驗比對簡清煊、陳啟勇、黃白伊、林志忠四人的廉政官調查筆錄與錄音、錄影。前者雖具新穎性，但不具「足以動搖原確定判決所認定事實之確實性」要件；後者既在第一審已提出，且經第一審勘驗，並製作勘驗筆錄，則顯不具新穎性，均至為灼然。則本件聲請再審不符合刑事訴訟法第420條第1項第6
款所規定聲請再審應具備之要件，是聲請顯無理由，應予駁回，其併請求對本院上開刑事確定判決停止刑罰執行一節，因無所附麗，應併予駁回。
五、按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。前項本文所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4分別定有明文。本件再審之聲請，有如前所述顯無理由之情形，本院認無通知聲請人到場之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　31　　日刑事第三庭 審判長法　官 張瑛宗
法　官 黃裕堯
法　官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 沈怡君中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　31　　日