臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

陳紀翰

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度金訴字第540號中華民國112年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第9946號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本院撤銷原審的量刑（包含定應執行刑）後，並未幫被告定應執行刑（詳下述），日後被告如果請求檢察官向法院聲請定應執行刑，執行檢察官及法院均應注意是否不得超過原審所定的1年6月（最高法院114年度台抗字第1404號裁定意旨參照），合先敘明。

二、刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本案原審判處：「陳紀翰犯三人以上共同詐欺取財罪，共二罪，各處有期徒刑壹年（本院註：即附表一編號1、2犯行）；又犯三人以上共同詐欺取財未遂罪（本院註：即附表一編號3犯行），處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。扣案如附表二編號1至3所示之物宣告沒收」。被告提起上訴，僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，主張原審量刑過重等語（本院上訴卷第257頁），則本案審判範圍即僅就原判決的「量刑」妥適與否進行審理（本次最高法院發回意旨，請本院注意有無洗錢防制法第25條第1項沒收規定之適用，乃有誤會，併此敘明）。

三、原審就被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪部分，依據刑法第25條第2項減輕其刑（原審於判決理由欄雖未明白敘述，但觀諸原審量處的有期徒刑7月，即是依據未遂犯減輕其刑），經核與卷內證據相符，核屬正確。

四、被告三次犯行均「有」詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑適用，原審未予適用，適用法則乃有違誤：

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於000年0月0日生效施行，該條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，現行法增列上開減免其刑規定，對被告較為有利，自應適用之。

㈡被告於偵查、原審及本院上訴審中均坦承犯罪（偵查卷第29頁、第119頁，原審卷第450頁、本院上訴卷第257頁），且原審已經認定被告尚未取得個人報酬所得（原審判決第5頁），即無繳交犯罪所得的問題，乃符合此條項前段減刑事由，爰依法減輕其刑。並就被告上開未遂犯行，遞減其刑。

五、被告於偵查中雖有供述叫伊從事本案的張○○，然因提供的資料並未充分，並未因此使檢、警查獲張○○，業據臺灣臺南地方檢察署、臺南市政府警察局善化分局先後以114年8月14日、114年8月12日函覆本院在卷（本院卷第91、93頁），附此敘明。

六、本院撤銷原審就被告的「量刑、應執行刑」的理由：

㈠原審未及依據詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段規定減輕被告三次犯行的刑度，適用法則乃有瑕疵，被告上訴主張原審量刑過重等語，為有理由，原審判決的「量刑」即屬無可維持，原審所定的應執行刑即失所附麗，同屬無可維持，應一併撤銷。

㈡爰審酌被告不思以正當途徑賺取所需，僅為貪圖輕易獲得金錢，即加入本案詐欺集團，所為侵害被害人的財產，助長詐欺犯罪歪風，隱匿詐欺所得流向，自屬可責；惟念被告於偵查、原審及本院均坦承犯罪，並與告訴人甲○○達成和解，有原審法院調解筆錄在卷可憑（見原審卷第193至195頁），另考量被告於原審自述之智識程度、生活情況等一切情狀（原審卷第467頁），分別量處如主文所示之刑。

㈢本院基於下列理由，爰不為被告定應執行刑：

⒈被告所犯三罪，經本院宣告上開刑度，乃屬刑法第50條第1項第4款「得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，依據刑法第50條第2項規定，需日後被告請求檢察官聲請定應執行刑，方能全部定刑。

⒉關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經二審檢察官林志峯到庭執行職務。