臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

王天佑

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺南地方法院114年度易字第1325號，中華民國114年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第10444號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王天佑因故與陳清斛發生爭執，於民國114年1月15日9時28分許，在臺南市○○區○○路00號前，於陳清斛走向王天佑時，王天佑竟基於傷害他人身體之犯意，持其所有之鐵棍1支（未扣案）揮擊陳清斛右手1次，並與陳清斛拉扯倒地，致陳清斛受有右側手肘挫傷、右側手部挫傷、左側肩膀挫傷及左側後胸壁挫傷等傷害。

二、案經陳清斛訴由臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本件以下所引用之供述證據，因檢察官及被告王天佑已於本院準備程序均表示對於證據能力沒有意見，同意作為本案證據（見本院卷第53至55頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認均有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固就其於上開時、地，持其所有之鐵棍揮擊告訴人陳清斛右手1次，致告訴人受有右側手部挫傷等情供承在卷，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：案發當時告訴人質問我為何要檢舉他擺攤，我回稱我這樣做沒什麼不對，告訴人是衝過來不是走過來，當時我手上有拿從家裡拿來的鐵棍，我見狀判斷告訴人是要攻擊我就持鐵棍揮了他右手1次，阻止他暴力行為，我當時人有稍微後退，重心不穩，且告訴人也有接觸到我的身體，我就仰倒在地，但告訴人並沒有倒地，而告訴人受傷部分，除了右側手部挫傷部分是我揮擊鐵棍造成的，其餘告訴人所受傷害應該是我倒地後他要跟我搶奪鐵棍造成的，我認為當時我是正當防衛，我用鐵棍揮擊他的原因，是因為他一直走過來，我認為他可能會攻擊我，況當時根本就是只有我倒地，他沒有倒地，之後路過民眾把我們拉開，我從地上站起來告訴人又突然踹我一腳，而告訴人還說是因為他口袋零錢掉滿地，為了撿零錢才不小心踩我一腳，並不是故意踹我一腳，我認為他是虛偽陳述云云。

二、經查：

㈠被告於前揭時、地，因故與告訴人發生爭執，而持被告所有之鐵棍揮擊告訴人右手1次，並與告訴人發生拉扯倒地，致告訴人受有右側手肘挫傷、右側手部挫傷、左側肩膀挫傷及左側後胸壁挫傷等情，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時供承在卷（見警卷第5至7頁；偵卷第20至21頁；原審卷第70頁），並核與證人即告訴人陳清斛（下稱告訴人）於警詢、偵訊時所證述之情節相符（見警卷第15頁；偵卷第20頁、第56頁），復有臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院114年1月15日診斷證明書、臺灣臺南地方檢察署檢察官114年5月6日勘驗筆錄、原審勘驗筆錄及本院勘驗筆錄各1份附卷可稽（見警卷第37頁；偵卷第39至49頁；原審卷第73頁；本院卷第183頁），是此部分事實，堪以認定。

㈡被告固執憑前揭情詞置辯，惟核與上開各項事證有間，已難遽採。況查：

⑴按正當防衛，以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有緊急防衛情狀之現在不法之侵害，且所施之防衛手段須具有必要性為要件。如侵害已經結束，或預料有侵害而尚未發生，均非存有緊急防衛情狀，自無正當防衛可言（最高法院111年度台上字第3343號判決要旨參照）。且正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照)。而被告於偵訊時係供稱：（在你揮鐵棍之前，陳清斛有無打你？）沒有，但是他之前將我的腳踏車摔在我的騎樓上，且將我家的門敲得叮咚響，還在外面喧嘩等語（見偵卷第56頁），復於原審審理時供稱：我認為他要過來打我，但還沒有打，他靠近我的時候我打了他的手部一下，後來我重心不穩，他衝過來，所以我躺在地上，他要搶我的鐵棒，所以我們在那邊拉扯，我確實有持鐵棍打他右手一下，之後我們兩個人都有倒地，他受傷可能是拉扯造成。告訴人是不是要過來打我，為什麼要一直靠近我等語（見原審卷第70頁、第78頁）；於本院審理時並供稱：我用鐵棍揮擊告訴人的原因是因為他一直走過來，我認為他可能會攻擊我等語（見本院卷第185頁），足見被告自承係其先持鐵棍揮擊告訴人，而於其持鐵棍揮擊告訴人前，告訴人並未對被告有任何攻擊行為，且觀諸上開臺灣臺南地方檢察署檢察官之勘驗筆錄，監視器畫面顯示09：28：02時，告訴人持續靠近被告，被告持續向後退，此有上開勘驗筆錄在卷可佐（見偵卷第43至44頁），再經原審審理時當庭勘驗監視器錄影畫面，其勘驗結果：於09：27：50告訴人走向被告，09：28：07告訴人靠近被告，但沒有揮拳的動作一節，有原審勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第73頁），而於本院審理時當庭勘驗監視器錄影畫面，勘驗結果：㈠畫面中紅衣服是告訴人陳清斛、黑色衣服是被告王天佑；㈡09:27:50-09:28:07告訴人有靠近被告，告訴人都沒有做攻擊的動作，被告手上有拿鐵棍等情，則有本院勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第183頁），亦見告訴人固有靠近被告之舉動，然並無快速衝向被告，對被告有欲攻擊或攻擊之行為，是認被告持鐵棍傷害告訴人時，告訴人並未對被告有任何不法侵害之行為，且依告訴人所受傷害之程度，客觀上被告顯非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，本即有傷害之犯意存在，而非出於防衛意思，且不法之侵害尚未發生，亦非對於現在不法之侵害加以防衛，揆諸前揭說明，當無主張防衛權之餘地。從而，被告辯稱：當時我是正當防衛云云，尚非有憑足採。

⑵被告固辯以：告訴人受傷部分，除了右側手部挫傷部分是我揮擊鐵棍造成的，其餘告訴人所受傷害應該是我倒地後他要跟我搶奪鐵棍造成的，而當時根本就是只有我倒地，他沒有倒地，之後路過民眾把我們拉開，我從地上站起來告訴人又突然踹我一腳，而告訴人還說是為了撿零錢才不小心踩我一腳，並不是故意踹我一腳，我認為他是虛偽陳述云云。惟案發當時被告先持其所有之鐵棍揮擊告訴人右手1次，並與告訴人拉扯倒地等節，業經本院依據卷內相關事證，予以論述認定如前，而參以告訴人所提上開診斷證明書醫師醫囑欄係記載告訴人述遭人毆打致上述病因，於114年1月15日至該院急診就醫等情（見警卷第37頁），且上開診斷證明書記載告訴人所受傷勢，亦與告訴人於案發後指述之情節尚無未合，足徵告訴人提出之上開診斷證明書所載傷勢應係被告上開傷害行為所致。至告訴人是否有被告所指故意以腳踹被告之行為，則屬告訴人是否應負相關刑事責任之範疇，要無礙被告上開傷害犯行之認定，況被告已對告訴人就本案提出傷害之告訴，該案現由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查中，亦由被告、告訴人陳明在卷（見本院卷第55頁、第57至58頁），附此敘明。

⑶被告雖於本院準備程序聲請傳喚證人即案發當日至現場處理之員警○○○，以證明案發當日員警到場處理之情形（見本院卷第55頁），然經本院依被告之聲請傳喚證人○○○到庭，證人○○○於本院審理時係證稱：（案發當天114 年1 月15日9時許，你是否有到○○路跟○○街的交叉路口？）我有到場；（當天除了你到場以外，是否還有其他同仁到場？）那時候巡邏是兩人1組，所以有另一同事到場；（你有無看到告訴人踹我一腳那一幕？）沒有看到，因為○○路比較小，那時候是開巡邏車，所以我先讓同仁下車，然後我把車移去靠路邊停放，避免影響用路安全；（你那時候還在巡邏車上，還沒下車嗎？）那時候我在開巡邏車，我要先把巡邏車停在比較靠路邊，不然那一條路堵住，影響到用路人的安全，也不方便；（你那時還沒有下到○○路跟○○街的現場，是在巡邏車上？）那時候我已經開車到路口，所以我把巡邏車先停好再下車；（告訴人突然踹我一腳的時候，你下車了嗎？）那時候我還沒下車，我要停巡邏車；（另名到場的警員是誰？）另外一名跟我巡邏的警員是副所長王琮瑜，但我不確定他有沒有看到你剛所說的情況等語（見本院卷第178至179頁）。觀以證人○○○前揭證述內容，可見案發當日證人○○○固有前往現場，惟證人○○○並未親自見聞案發經過，是自無法依憑證人○○○上開證述，即逕為被告有利或不利之認定。

⑷據此，被告上開所辯各節，均難認足取，亦無從遽執為有利被告之認定。

三、被告於本院審理時雖聲請傳喚證人即案發當日至現場處理之員警王琮瑜，以證明告訴人於拉扯倒地後是否有踹被告一腳，被告持棍揮擊是正當防衛等情（見本院卷第180頁），然據前述，告訴人於倒地後拉扯過程中是否另有腳踹被告之行為，係涉告訴人是否對被告涉犯傷害罪嫌，核與本案之待證事項無直接關聯性，亦無從執以認定案發當時被告對告訴人所為之傷害行為，符合前揭正當防衛之要件，而無礙本院上開所為之認定，且本件事證已明，是被告聲請為上開證據調查，認無調查之必要，應予駁回。

四、綜上所述，被告前揭所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

二、被告於上開時、地，先後為持其所有之鐵棍揮擊告訴人右手、與告訴人拉扯等行為，係基於傷害告訴人之同一目的，在密切接近之時間及地點所為，顯係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯，而僅論以一罪。

肆、沒收部分：　上開未扣案之鐵棍1支，係被告所有，且為供其犯本件之罪所用之物，業據其於警詢時供明在卷（見警卷第9頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條第2項、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

伍、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告因故與告訴人發生爭執，竟不思以理性溝通之態度妥適處理，未能控管自己之情緒，出於傷害之犯意，肇致本案，造成告訴人受有前揭傷害，所為自應予以非難，考量被告犯後否認犯行，未取得對方之諒解，暨被告之犯罪動機、目的、手段、情節、告訴人所受傷勢，兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第77頁）等一切情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。另就沒收部分說明：未扣案之鐵棍1支為被告所有，供本件傷害犯行所用之物，業經其陳明（見警卷第9頁）在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定沒收，並依同條第4項，併諭知於全部或一部不能沒收（原判決理由贅載或不宜執行沒收）時，追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨固執前揭情詞否認犯罪，指摘原判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林昆璋提起公訴，檢察官郭文俐到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。