臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

張育銘

指定辯護人

本院公設辯護人林宜靜

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度訴字第246號中華民國114年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第3123號、113年度偵字第3124號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實張育銘知悉愷他命（Ketamine）及甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N，N-Dimethylcathinone)與4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)均係毒品危害防制條例所列管第三級毒品，而1-甲基苯基-1-丙酮(1-Methylphenyl-1-propanone，Methylpropiophenone)則係同條例所列管第四級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列行為：

㈠基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國113年3月4日下午1時許，在嘉義市西區興業西路某處巷內，向綽號「文哥」不詳成年男子以新臺幣(下同)30000元價格購買內含甲基-N,N-二甲基卡西酮及4-甲基甲基卡西酮與1-甲基苯基-1-丙酮成分之外觀為太空人圖案毒品咖啡包(下稱太空人咖啡包)15包【每包70元，合計1050元】及愷他命17包【合計28950元】而自斯時起持有之。

㈡基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之不確定故意，於113年3月8日晚間8時50分許，在張育銘位於嘉義市○區○○路000○0號A01室租屋處(下稱本案租屋處)內，由張育銘以200元價格販賣太空人咖啡包1包予劉家昌而完成交易。嗣警於同日晚間9時10分許，接獲民眾檢舉前往本案租屋處進行查緝，當場扣得如附表所示物品，始悉上情。

二、程序事項

㈠被告經合法傳喚，且符合就審期間而未到庭，有本院傳票送達證書及刑事報到單在卷可稽（見本院卷第59、63頁）。其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待被告之陳述，逕行判決。

㈡法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由訊問或闡明之方式，加以更正，當事人復無爭執，則法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法（最高法院110年度台上字第3984號判決意旨參照）。起訴意旨就被告被訴犯罪事實一、㈡中載為「被告於113年3月7日某時許，意圖營利，基於販賣混合第三、四級毒品之犯意，以200元價格販賣太空人咖啡包1包予劉家昌，並於113年3月8日20時50分許，在本案租屋處交付太空人咖啡包1包予劉家昌當場施用」等語，然此文義究係起訴被告涉嫌販賣或轉讓太空人咖啡包及次數等犯罪事實及所犯法條均不明確而存疑義，此部分經檢察官於原審表示「犯罪事實為被告在113年3月7日與劉家昌約定要販賣太空人咖啡包，而被告在113年3月8日才交付太空人咖啡包，本件是起訴被告1次販賣毒品行為」等語(原審卷第256頁至第257頁)，是本院自得依檢察官所特定犯罪事實及所犯法條而為審判，先予敘明。

㈢證據能力就本判決所引用之傳聞證據，本件檢察官及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷第66頁），被告於原審亦明示同意有證據能力（見原審卷第59-63頁），且檢察官與辯護人於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告張育銘於本院經合法傳喚，無正當理由未到庭為陳述，然其前於偵查、原審對於前述犯行均坦承不諱(警482卷第1頁至第9頁、偵123卷第15頁至第18頁、原審卷第241頁至第242頁)，核與證人劉家昌(警482卷第14頁至第17頁、偵123卷第32頁至第34頁)及涂芳瑜(警482卷第21頁至第23頁)與廖展昇(原審卷第169頁至第187頁)證述內容大致相符，並有劉家昌施用毒品咖啡包照片(警482卷第20頁)、自願受搜索同意書(警482卷第26頁)、嘉義市政府警察局第一分局北興派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警482卷第27頁至第33頁)、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警482卷第34頁至第39頁)、嘉義市政府警察局拉曼光譜儀檢測初篩報告(警482卷第40頁至第41頁)、現場勘察採證照片(警482卷第42頁)、搜索現場照片(警482卷第47頁至第48頁)、扣案物照片(警482卷第49頁至第58頁)(偵124卷第48頁至第53頁)、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(太空人包裝殘渣)拍攝相片(警482卷第44頁)、嘉義市政府警察局第一分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單(警482卷第59頁至第60頁)、嘉義市政府警察局現場數位證物蒐證紀錄表(警482卷第61頁)、嘉義市政府警察局手機勘察同意書(警482卷第62頁)、嘉義市政府警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表(警482卷第72頁)、自願受採尿同意書(警482卷第63頁)、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表(警482卷第64頁)、犯罪嫌疑人陽性尿液檢體及扣押物銷燬同意書(警482卷第65頁)、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）(偵124卷第45頁)、法務部法醫研究所113年4月3日法醫毒字第1136101821號毒物化學鑑定書(偵124卷第46頁)、嘉義市政府警察局第一分局113年5月20日嘉市警一偵字第1130004189號函附鑑定資料(偵124卷第37頁)、內政部警政署刑事警察局113年4月22日刑理字第1136046174號鑑定書、毒品純質淨重換算表(偵124卷第38頁至第40頁)、衛生福利部草屯療養院113年3月19日草療鑑字第1130300347號鑑驗書(偵124卷第41頁至第43頁)、衛生福利部草屯療養院113年3月21日草療鑑字第1130300348號鑑驗書(偵124卷第44頁)、嘉義市政府警察局第一分局113年8月29日嘉市警一字第1130078973號函覆員警搜索過程職務報告(原審卷第83頁至第85頁) 、嘉義市政府警察局第一分局113年度安保字第261號扣押物品清單(偵124卷第47頁)、嘉義市政府警察局第一分局113年度保管字第691號扣押物品清單(偵124卷第51頁)及臺灣嘉義地檢署113年度保管檢字第574號扣押物品清單(原審卷第15頁)與臺灣嘉義地方檢察署113年度保管檢字第575號扣押物品清單(原審卷第17頁)可佐，被告任意性自白與真實相符，堪以採信。

㈡毒品條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多且成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項加重規定。故本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品，希冀以加重刑罰方式遏止販毒者及施用者往往也不清楚究竟係混雜何種毒品之各類新興毒品之流通。尤因毒品條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，其中目前流竄市面、廣為青少年及年輕人著迷之「毒品咖啡包」，通常均含有2種以上同級或不同級別之混合毒品，施用後極易導致嚴重後果等情，早經檢警單位不斷呼籲及新聞媒體持續報導，並經法院於裁判中迭為闡明，為眾所周知之事。故而對此混合2種以上之毒品，行為人對於毒品之種類、級別雖無具體認知，倘無明確意思排除為特定種類之毒品，即其對於內含何種類、級別毒品毫不關心，則應認行為人主觀上對於所持有可能包含毒品條例所列管之毒品非僅單一種類、級別乙事，即應有所預見(最高法院112年度台上字第2260號判決意旨參照)，若於預見後仍為販賣行為，就應對於其實際上所販賣特定品項毒品認具備販賣之不確定故意，以遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「毒品咖啡包」之販售流通。且現今因混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，其中毒品咖啡包，有各種包裝並標榜不同口味，其成分複雜，時有因施用過量毒品咖啡包而致死之案例，廣經媒體報導及政府持續宣導，甚至為遏止亂象而修法加重其刑，已屬一般人熟知之常識，況被告本身有施用毒品咖啡包經驗並自承知悉毒品咖啡包常有成分混合不明情形(原審卷第253頁)，則被告既然投入販賣太空人咖啡包市場，對於上開社會常情自然知悉甚詳，況被告向上手購買時既未限定須為單一毒品亦未確認毒品成分即任意販入，其主觀上顯不論所含毒品成分如何及有無混合二種以上毒品成分，只要能夠販賣牟利均無所謂而不違背其本意，則被告於犯罪事實㈡販賣太空人咖啡包時，具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明。

㈢被告坦承於犯罪事實㈡係販賣太空人咖啡包以營利(原審卷第254頁)，以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而走險之必要，堪認被告就犯罪事實㈡主觀上有販賣太空人咖啡包之營利意圖無訛。

㈣從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑

㈠愷他命及4-甲基甲基卡西酮與甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，而毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號法律問題研討結果參照）。被告持有如附表編號１、２所示物品合併計算總純質淨重已達毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重5公克以上。是核被告於犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪；於犯罪事實㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（即太空人咖啡包含有第三、四級毒品而混合二種以上毒品）。被告於犯罪事實㈡中基於販賣目的而持有太空人咖啡包1包之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告自113年3月4日起至同年月8日為警查獲時止，持有第三級毒品純質淨重5公克以上，係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為繼續而僅論以一罪。

㈡「吸收犯」概念，係指在犯罪性質上，或依日常生活經驗習慣（某種犯罪之性質或結果，當然含有他罪之成分），認為一個犯罪行為，為另一犯罪行為所吸收較為適當，而僅包括論以一罪，即足以充分評價其犯罪之不法與罪責內涵之謂。是高度行為吸收低度行為、全部行為吸收部分（階段）行為，均係基於法益侵害之觀點，認為當高度或全部行為之不法內涵足以涵蓋低度或部分行為時，始論以吸收犯。則倘一行為之不法內涵無從為他行為所包含，即不在受他行為不法評價所吸收之範圍內（最高法院113年度台上字第1210號判決意旨參照）。所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論其持有毒品罪。惟因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院108年度台上字第712號判決意旨參照）。因此，施用、轉讓、販賣、運輸毒品各為不同之犯罪型態，彼此各具高度、低度之吸收關係，是上開吸收關係，必限於上開各行為之間具有垂直關係者，亦即施用行為與因施用而持有行為之間；轉讓行為與因轉讓而持有行為之間；販賣行為與因販賣而持有之間；運輸行為與因運輸而持有之間，始屬相當，非漫無限制，否則任何一持有行為一旦受有確定判決即可無限延伸其既判力，無異使持有行為繼續中所犯同具持有關係之他重罪犯行，豁免刑責，寓有鼓勵犯罪而失公平。被告自陳其為供己施用而於犯罪事實㈠向「文哥」同時購入太空人咖啡包15包及愷他命17包後，因劉家昌有施用需求而臨時起意以200元價格販賣其中1包太空人咖啡包供其施用(原審卷第252頁、第256頁)，其持有該包太空人咖啡包目的已由施用轉成販賣，嗣仍繼續基於供己施用目的持有所餘太空人咖啡包並以一行為持有太空人咖啡包及愷他命，則被告販賣太空人品咖啡包1包予劉家昌之高度行為，其不法內涵僅能涵蓋並吸收所販賣該包太空人咖啡包之持有低度行為(已如上述)，與其他太空人咖啡包及愷他命之持有犯行並不相及，不在販賣販毒行為不法評價所吸收範圍內，兩者間即難謂具有吸收關係，亦無實質上一罪或裁判上一罪關係可言，是被告就犯罪事實㈠㈡顯然犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重被告於犯罪事實㈡中所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑至二分之一（分則加重，最高度刑延長，最低度刑僅加重1月已足）。

㈣刑之減輕

⒈毒品危害防制條例第17條第1項：被告供述其毒品來源為向「文哥」所購買，惟經嘉義市政府警察局第一分局及臺灣嘉義地方檢察署均函稱「並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯」(原審卷第137頁、第139頁)，顯然未因被告供述而使偵查機關開啟有效偵查作為因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項：被告就犯罪事實㈡犯行於偵查及原審均自白犯罪，於本院雖經合法傳喚，未到庭為陳述，然被告上訴狀表明希望適用刑法59條規定酌減其刑（見本院卷第12-13頁），辯護人亦表示被告僅針對量刑上訴，堪認被告於偵查與歷次審理中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（毒品危害防制條例第9條第3項屬於刑法分則加重之性質，法定刑已有變動，尚無刑法總則規定先加重後減輕之問題）。

⒊刑法第62條：刑刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」(最高法院111年度台上字第4533號判決意旨參照)。本案查獲經過略為「被告同意員警進入本案租屋處後，即於屋内客廳桌上發現1包已施用過的毒品咖啡包，現場尚有被告友人劉家昌及涂芳瑜在場。被告同意員警於 屋内搜索後查扣如附表所示物品」(原審卷第85頁)、「警方在本案租屋處進行搜索後，在被告自稱所住房間內查獲扣案如附表所示物品」(原審卷第219頁)，並有自願受搜索同意書(警482卷第26頁)、嘉義市政府警察局第一分局北興派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警482卷第27頁至第33頁)、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警482卷第34頁至第39頁)可憑，佐以證人即承辦員警廖展昇審理時證述「我接獲民眾檢舉本案租屋處出入複雜，因此於113年3月8日至該處訪查。當時我在屋外就聞到屋內有很重的愷他命味道，就有懷疑屋內有人施用毒品。我敲門經承租人即被告同意進入屋內後，隨即看到桌上煙灰缸內有施用過的太空人咖啡包，在場訪客劉家昌供稱是以200元向被告購買且剛施用完畢，我馬上向被告確認是否有販賣太空人咖啡包但被告否認。我詢問被告還有沒有其他違禁物品，被告帶我們進去他的房間將其餘太空人咖啡包及愷他命取出。我們在被告未主動交付毒品前雖然不知道屋內有純質淨重5公克以上的第三級毒品，但毒品咖啡包施用後旁邊的人並不會聞到味道，且愷他命光是放著也不會有味道而是在施用時才會產生氣味，因本案租屋處飄散愷他命味道實在太重，因此屋內應該還有其他違禁物。我依民眾檢舉及聞到愷他命味道與屋內有使用過的太空人咖啡包，因此合理懷疑被告持有毒品」等語(原審卷第175頁至第185頁)，可知本件係員警依民眾檢舉情資前往本案租屋處進行查訪，於屋外即明顯嗅得施用愷他命時所生異味，顯然已掌握本案租屋處內可能存有施用愷他命情形。嗣員警實際進入屋內隨即發現施用過的太空人咖啡包並經在場劉家昌表示毒品來源係向被告所購買，且因太空人咖啡包施用後並不會產生如施用愷他命所生異味，員警因而對被告持有愷他命犯罪嫌疑已有確切根據及合理可疑而非僅單純主觀上懷疑而已，因此員警經被告同意搜索後由被告帶同員警進入房間取出如附表所示物品等情，益見員警已可直接指向本案租屋處之場所主人即被告涉嫌持有除太空人咖啡包外如愷他命等其他毒品，且已構建直接、明確及緊密關聯，被告斯時已提昇為犯罪嫌疑人地位，顯見被告持有、販賣毒品犯嫌確均已遭司法警察發覺，縱被告其後於員警執行同意搜索過程中主動告知毒品放置所在並交出供員警查扣，尚無從由此即認被告符合自首要件，辯護意旨稱被告有自首情形適用，尚難採憑。

⒋刑法第59條：被告上訴及其辯護人辯護意旨雖以其持有之毒品數量很少，販賣毒品時係因友人劉家昌需用毒品，方販賣毒品給劉家昌一次，並非被告主動兜售，交易金額僅200元，應有法重情輕情形，請依刑法第59條規定，減輕其刑等語。惟刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第854號判決意旨參照）。適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告本案所為販賣太空人咖啡包行為，殘害國民身心健康亦破壞社會秩序，惡性難謂輕微，況被告於犯罪當時並無特殊原因與環境且就其所犯部分因已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定刑度已經大幅降低，被告漠視法紀、助長毒品流通，影響社會秩序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑餘地，辯護意旨此部分請求礙難准許。

五、駁回上訴之理由

㈠原審以被告犯行罪證明確，並審酌被告無視政府杜絕毒品政策及毒品對人身心危害甚鉅，仍為供己施用購買數量非微之太空人咖啡包及愷他命而持有，殊非可取，且其後更另起犯意販賣太空人咖啡包予劉家昌施用，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品而觸犯刑典之情事發生，提高社會負面成本，影響社會層面至深且鉅，犯罪情節非輕，兼衡被告犯後坦承犯行(惟於審理時一度否認)，及其自陳高中畢業之智識程度，務農種植香蕉，未婚、無子女與家人同住及家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別就持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑7月；就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑3年7月。且就沒收部分說明：扣案如附表編號１、２所示物品經鑑定結果分別檢出第三、四級毒品與第三級毒品成分而均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定予以沒收；扣案如附表編號４所示物品為被告本案犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。另就定應執行刑部分，再綜合考量被告所為犯罪類型、行為態樣及手段與動機，基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑有期徒刑3年9月，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴除上訴以前詞指摘原審就其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，未適用刑法第59條規定酌減其刑為不當外，另以其犯後坦承犯行，已知悔悟，且年紀尚輕，高中畢業、未婚無子女，被告現已戒除施用毒品惡習，與家人同住，在山上種植香蕉，恢復正常生活，原審量刑與所定之應執行刑過重。

㈢惟查：

1.被告何以無刑法第59條規定適用乙節，業經論述如前，被告猶執陳詞指摘未適用該規定量刑不當，此部分上訴並無理由。

2.又按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且符合罪刑相當原則，則不得遽指為違法。查原審之量刑業已審酌被告刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告犯罪之動機目的、犯罪之手段、犯行所生危害、犯後態度、智識程度及生活狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，且業就被告二人上訴請求從輕量刑之本案之犯後態度與家庭與經濟生活狀況予以審酌，且原審對被告之量刑，均屬輕度量刑，均僅在得量處之最輕本定本刑之上酌加數月，量刑難認有何過重情事。另原審對被告所定之應執行刑，均僅在最長刑期之上分別酌加2月，所定之應執行刑亦無過重之處，故原審量刑與所定之應執行刑均難認有何過重情事，此部分上訴亦無理由。

3.綜上，本件被告上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條判決如主文。

本案經檢察官黃天儀提起公訴，檢察官周盟翔到庭執行職務。