臺灣高等法院 臺南分院114年度金上訴字第2288號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 114 年 11 月 28 日
• 法官: 吳錦佳、吳書嫺、蕭于哲
• 當事人: 臺灣嘉義地方檢察署檢察官、盧品頤

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度金上訴字第2288號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧品頤

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院114年
度金訴字第948號中華民國114年8月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第6902號），提起上訴，本
院判決如下：
主　　　文
原判決關於附表編號１所示部分撤銷。
上開撤銷部分，盧品頤犯如附表編號１所示之罪，處如附表編號１
所示之刑。
其他上訴駁回（即附表編號２及沒收部分）。
事實及理由
壹、犯罪事實
盧品頤自民國114年4月8日起，基於參與犯罪組織之犯意，
加入由LINE群組「志當存高遠」（成員包含：「張柔雨」、「宏利營業員」）、「潼心親子空間」（成員包含：「芯媃」、「張傑Jacky（副總）」）成員（真實身分不詳，無證
據證明未滿18歲）所組成三人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織（下稱本案詐欺集團），共同為以下行為：
一、本案詐欺集團成員透過LINE群組「志當存高遠」之成員「張柔雨」、「宏利營業員」，於114年5月16日11時前之某時起，向陳東煌騙稱，可以透過投資股票獲利，致其陷於錯誤後，依指示於114年5月16日11時許，持現金新臺幣（下同）50萬元前往嘉義市○區○○○路000號0樓○○便利超商，盧品頤則依
暱稱「HL」之指示，持偽造之「宏利證券投資信託股份有限公司工作證-盧品頤」特種文書，偽造之「宏利證券投資信
託股份有限公司收據」私文書，前往上開地點與陳東煌見面，以上開偽造之特種文書、私文書向陳東煌行使，用以偽裝其為宏利證券投資信託股份有限公司之業務人員，向陳東煌收取現金50萬元，盧品頤再將50萬元之現金放置在嘉義市某處宮廟，由本案詐欺集團成員取走，以此方式掩飾或隱匿該等犯罪所得之去向，致使該等詐騙所得去向及所在不明，並生損害於陳東煌、宏利證券投資信託股份有限公司。陳東煌報警後，於114年6月11日提出盧品頤之工作證及本人照片，經警詢查獲上情。
二、本案詐欺集團成員透過LINE群組「潼新親子空間」之成員「芯媃」、「張傑Jacky（副總）」，於114年5月29日11時前
之某時起（謝明展114年5月29日前遭詐欺既遂部分，無證據證明盧品頤有犯意聯絡及行為分擔），向謝明展騙稱，可以透過訓練研究員及本人投資參加研究獲利，並指示其於114
年5月29日11時許，在嘉義縣○○市○○路○段0號○○○咖啡交付投
資款50萬元，盧品頤則依暱稱「HL」之指示，持偽造之「AIPUBLIC人員-盧品頤」特種文書，前往上開地點與謝明展見面，以該偽造之特種文書向謝明展行使，用以偽裝其為「AIPUBLIC」之業務人員，足生損害於謝明展、「AI PUBLIC」。因謝明展受騙後發覺有異，乃聯絡警方到場，經警當場逮捕盧品頤，並扣得存款憑條1張、手機1支、記事本1本、宏
利證券投資信託股份有限公司、AI PUBLIC工作證及證件套1個（起訴書誤載為12個，應予更正）、證件10張等物，因而詐欺、洗錢未遂，並查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」是本件被告以外之人，未經具結之偵查、警詢及審理中供述，就違反組織犯罪防制條例部分，不具有證據能力。除上開部分以外，本判決以下所引用之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、被告就上開犯罪事實於偵查、歷次審理時坦承不諱（偵卷第133-135頁，原審卷第131頁，本院卷第111頁、119-120頁），核與告訴人陳東煌（偵卷第65-67頁、69-72頁）、謝明展（警卷第7-14頁）之指訴相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第77-80頁）、報案資料、照片、對話紀錄、合約書
、收據（偵卷第87-96頁、99-105頁、108頁、113頁、115頁）、對話紀錄、贓證物發還領據、照片（警卷第23頁、26-33頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及
扣押物、工作證照片（偵卷第117-123頁）等證據可佐。
三、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、核被告就犯罪事實所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、刑法第216條、第210條、第212條
之行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪、洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。就犯罪事實所為，係刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪，起訴意旨漏未論及洗錢未遂罪，因屬裁判上之一罪，原為起訴效力所及，經本院告知罪名及所犯法條後，併予審理。被告以一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪、三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。被告所犯2罪
，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告與本案詐欺集團成員間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
二、起訴意旨雖認被告就犯罪事實部分，另成立刑法第339條之
4第1項第1款之罪，而應依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項規定，加重其刑二分之一，及就犯罪事實部分，另成立刑法第339條之4第2項、第1項第1款之罪。然共同正犯之所
以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部者，以就其行為有犯意之聯絡為限，否則，未可概以共同正犯論（最高法院85年度台上字第2182號判決意旨參照）。本件檢察官起訴意旨認為，被告參與之詐騙犯罪事實為依指示持工作證、收據向被害人行使後，取走詐欺款項並交付共犯，並無任何關於被告實施或參與以網路散布而詐騙被害人之相關情節或證據，起訴意旨認被告構成上開罪名，仍缺乏證據足以支持。而犯罪事實部分，因刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定甚為常見，現行實務依其性質，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，有屬於借罪借刑之雙層式簡略立法者，其係以借行為人所犯原罪，加上其本身特殊要件為構成要件，並借原罪之基準刑以（得）加重其刑至二分之一為其法定本刑，即係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定（最高法院114年度台上字第4255號判決意旨參照）。此部分起訴
意旨所認應論處之罪（詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項
第1款）屬獨立於刑法加重詐欺罪以外之罪名，於社會基本
事實同一範圍內，由本院告知後依職權變更起訴法條如前所述。犯罪事實部分，僅屬加重事由之減縮，觸犯法條同一，無庸變更起訴法條亦無不另為無罪諭知之必要（最高法院98年度台上字第5966號、69年度台上字第3945號判決意旨參照）。
三、刑之減輕
㈠、犯罪事實部分：被告於偵查及歷次審理中均坦承犯行，並於
上訴後繳回犯罪所得2仟元，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。另被告雖陳稱犯罪事實部分為其主
動供出而查獲，然被害人陳東煌係於114年6月1日報警處理
，同年6月11日再前往警局提供偽造之「宏利證券投資信託
股份有限公司工作證-盧品頤」特種文書照片供警方調查（
偵卷第65-72頁、101頁、108頁），同日即已指認出被告之
真實身分，亦有指認犯罪嫌疑人紀錄表可憑（同卷第77-80
頁），是被告雖於114年5月29日之警詢時籠統供稱：我曾在臺北泰山某間○○、嘉義、臺南及高雄等地收取其他被害人之
贓款，詳細地點我不記得了等語（警卷第5頁），然既欠缺
任何具體之犯罪過程，則此部分犯行之查獲自與被告之供述無關，無自首減刑規定之適用。
㈡、犯罪事實部分：被告於偵查及歷次審理中均坦承犯行，且無
犯罪所得，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。被告此部分為未遂犯，犯罪情節及所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑。
㈢、被告本件合於洗錢防制法第23條第3項前段及組織犯罪防制條
例第8條第1項後段之減刑要件，因屬想像競合之輕罪，爰於量刑時併予審酌。
㈣、本件被告並非單純受指示擔任取款車手，其另依指示持偽造之證件、收據向被害人行使，亦屬施用詐術之一環，犯罪參與程度自非輕微，且被告配合取款之次數亦非單一，除本件2次取款外，另有其他犯行經起訴審理中，此與一時不慎淪
為詐欺集團取款工具之情況不同，客觀上並無情堪憫恕之處，無刑法第59條規定之適用。
四、撤銷原判決之理由（即附表編號１部分）
㈠、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄
，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎（最高法院109年度台上字第3059號判決意旨參照），本件被告
犯罪事實所犯參與犯罪組織罪部分，就檢察官所舉未經證人程序訊問之證述，依法應不具證據能力，原判決未予排除，適用法律容有違誤。另被告於上訴後繳回犯罪所得，為原判決所未及審酌，漏未依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，被告上訴請求繳回犯罪所得並減輕其刑，為有理由，爰予撤銷改判。
㈡、爰審酌集團式詐欺犯罪因層層分工之結果，使檢警單位難以一舉破獲，犯罪所得亦難以追回，影響層面廣大，雖各詐欺集團成員所參與程度不同，然如未能就末端參與者施以適當之懲罰，難以斷絕此種為蠅頭小利而參與犯罪之僥倖心態，集團式詐欺犯罪亦難以根絕，無法達到刑罰防衛社會之功能。且詐騙集團之犯罪特性在於分工精密，共犯間各自參與單一內容之犯罪過程，然為完成犯罪，彼此間均為不可或缺之角色，於量刑上當不能拆解部分行為，認為犯罪情節單純，而予以過度從輕量刑。本院考量被告依共犯指示向被害人收取犯罪所得，衡以被告前往收取犯罪所得前，尚依指示製作工作證、收據，再持往向被害人收取贓款等犯罪情節，另斟酌被告犯罪之動機、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之危險，暨其素行與犯後態度及其他一切情狀，量處如附表編號１所示之刑。
五、駁回上訴之理由（即被告上訴附表編號２部分及檢察官上訴部分）
㈠、原判決以被告此部分犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之
三人以上共同詐欺取財未遂罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪，事證明確，依想像競合之規定，從一重論以加重詐欺未遂罪。量刑部分說明，被告合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，且屬未遂犯，依法遞減輕其刑，於此處斷刑範圍內，依刑法第57條各款規定，審酌各項量刑事由，並說明其裁量權行使之理由。核其量刑理由並無悖於卷內各項證據之處，所量處之刑亦屬妥適，並無何量刑之違法或不當可言。
㈡、被告上訴並未指明原判決此部分之量刑有何違法或瑕疵之處，而其坦承犯行並與被害人謝明展和解部分，業經原判決於量刑時予以斟酌，並無漏未斟酌對其有利量刑事項之瑕疵，其請求撤銷原判決，從輕量刑，即無理由。
㈢、至於檢察官上訴意旨略稱（含附表編號１、２），本案被害人
均係瀏覽點擊LINE群組內不實之投資訊息後，遭詐欺集團詐騙，是本案詐欺集團確係以網際網路對公眾散布不實之投資訊息，又現今詐騙集團猖獗，其為求效率，常會在網際網路、通訊軟體投放刊登不實之詐騙訊息，吸引誘騙不特定之人瀏覽點擊，進而伺機行騙，被告對此亦應有所知悉及預見，是被告所為構成刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，原審漏未論以上開罪名，似有違誤等語。然本件檢察官並未舉證證明被告參與對被害人實施詐騙之過程，所稱被告有所知悉及預見，仍應有積極證據足以認定，尚非如上訴意旨所稱，僅依生活經驗推論，上訴意旨並未舉出任何適當之證據，僅以前詞主張被告另構成以網際網路對公眾散布之加重條件，要屬無據。況且檢察官並未提出所稱LINE群組「志當存高遠」、「潼心親子空間」之對話紀錄，卷內僅有被害人與「宏利業務員」、「芯媃」之對話，均非群組對話，則上訴意旨所述，詐騙集團透過通訊軟體投放不實廣告吸引誘騙不特定之人瀏覽點擊等情，亦無證據足以認定。綜此，原判決認定被告並未成立上開罪名，尚無違誤，檢察官上訴為無理由。
㈣、沒收部分：犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1
項定有明文。扣案之存款憑條1張、手機1支、記事本1本、
宏利證券投資信託股份有限公司、AI PUBLIC工作證及證件
套1個（起訴書誤載為12個，應予更正），屬供被告犯加重
詐欺取財罪所用之物（見原審卷第28頁），不問屬於被告與否，均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定諭知沒
收。其餘證件10張，係供被告犯詐欺取財及洗錢罪預備所用之物，應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。被告犯罪
所得2仟元未經扣案，亦未繳回，應依刑法第38條之1第1項
前段、第3項規定宣告沒收、追徵，經核原判決關於沒收宣
告部分，均無違誤，爰駁回此部分之上訴。
肆、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴、檢察官吳咨泓提起上訴、檢察官周盟翔到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　28　　日刑事第六庭　　審判長法　官　吳錦佳
法　官　吳書嫺
法　官　蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　鄭信邦
中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
刑法第216條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
洗錢防制法第19條
有第二條各款所列洗錢行為者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期
徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微
者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

附表、宣告刑表
編號 被害人 本院宣告刑 １ 陳東煌 盧品頤犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 ２ 謝明展 上訴駁回。