臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

黃議賢

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度金訴字第569號中華民國114年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第3967號、第3611號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、上訴審理範圍：按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍，合先敘明。

二、原審判決判處被告黃議賢犯如原判決附表一（下稱附表一）編號1、2所示之罪（均犯詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪計2罪），各處如附表一編號1、2所示之刑（有期徒刑1年7月、1年9月）。應執行有期徒刑2年。並諭知扣案如原判決附表二（下稱附表二）編號2、6及8所示物品均沒收。未扣案「鴻景國際投資股份有限公司外務部黃議賢」工作證及「鼎邦投資股份有限公司黃議賢」工作證各1張與蘋果廠牌Iphone11行動電話1具（含門號0000000000號晶片卡1張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決後，被告並未上訴，檢察官則以原判決就被告量刑失衡（上訴意旨如後述），明示僅針對原判決之定應執行刑部分上訴（本院卷第128頁）。依據前述規定，被告所犯之各罪「定應執行刑」部分與原判決其他部分可以分離審查，本院應僅就原審判決被告之刑所「定應執行刑」部分之妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予說明。

三、經本院審理結果，因檢察官明示僅就原審判決關於被告所犯之各罪之刑「定應執行刑」部分提起上訴，業如前述，故本案關於被告所犯之罪犯罪事實、證據及論罪、沒收部分之認定，均如第一審臺灣嘉義地方法院114年度金訴字第569號判決書所記載。本案當事人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。

貳、本院之論斷：

一、檢察官上訴意旨略以：原判決所定應執行刑有期徒刑2年，顯然未能充分評價被告整體行為之不法內涵與罪責程度，尤其是在考量其累犯身份、犯後態度及被害人意見之後，此量刑結果與「罪責相當原則」背離，難以達成刑罰的矯治與嚇阻目的。㈠原審判決對被告「累犯」之惡性及再犯風險，未能採行實質加重：被告前案經執行完畢出監之日期為113年4月15日，其於同年11月27日前即再次加入詐騙集團擔任取款車手，在極短時間內便重行犯罪。此迅速的再犯行為，足以證明其對法治觀念的漠視，主觀惡性深重，且矯正效果不彰，再犯風險極高。刑法累犯加重制度旨在對此類缺乏悔悟、屢犯不改者施以更重的刑罰以達嚇阻效果，然原判決定其應執行刑僅為2年，僅較最高單獨宣告刑（1年9月）略高3個月，實質上等於只對單一最重之犯行論處刑罰，此種定應執行刑方式，變相稀釋對被告累犯身分及多次犯罪的非難性。㈡原審未充分考量被害人意見與被告犯後態度：檢察官於原審審理時具體求處各次犯行均應量處有期徒刑2年6月，原審法院認定檢察官的求刑「仍失之過重」，而予從輕量刑。被告雖坦承部分犯行（承認編號1，但否認編號2取款成功），但對於編號2犯行，原審法院已明確認定其「空言辯稱未向盧炳彰收取現金50萬元，顯屬事後卸責之詞，不足採信」云云，顯示其犯後態度並非全然良好，原應對被告加重其刑。被告至今未與被害人達成和解，且未實際賠償損害，且被害人陳建助已明確表示希望對被告加重刑罰。原審法院在定執行刑時，對於被害人明確要求加重之意見及被告未賠償的重大不利事實，未給予適當權衡，容非妥適。㈢原審定執行刑尚有不當：原審法院將應執行刑定為2年，其理由係考量被告各罪「行為時間接近」且「犯罪類型、行為態樣、手段、動機相近」，認為「責任非難重複之程度顯然較高」，為避免「實質累加」超過其行為的不法內涵與罪責程度，基於「罪責相當原則」與「內部性界限」，因此定2年之執行刑。然而，被告所犯2次加重詐欺取財罪（共詐得70萬元）是針對不同被害人（陳建助、盧炳彰）於不同時間點之行為，原審亦認定其「犯意各別，行為互殊，應予分論併罰」。從而，本案既已認定為分論併罰，其定應執行刑便應充分反映其「多罪」非難性，而不應僅因犯罪類型相似，即過度適用「責任非難重複禁止原則」，將應執行刑壓抑至僅些許高於單一宣告刑。考量被告所犯之罪為詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之重罪，且其為累犯，定應執行刑2年，顯然不足以懲罰其2次重罪之累積罪責，此量刑結果應有過輕之違誤。㈣爰請鈞院詳加審酌被告累犯、犯後未賠償、被害人請求加重刑罰等情狀，撤銷原判決應執行有期徒刑2年之過輕量刑部分，從重量處適當之刑罰，以符罪刑相當原則，並彰顯法治公義等語。為此請求撤銷原審判決之量刑，另為更適當之判決。

二、本案量刑審酌事由：

㈠原審以被告於本案中所為三人以上同時結合以網際網路對公眾散布之詐欺取財手段，除構成刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪外，亦構成詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定之罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、特別法優於普通法等法理，優先適用詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之罪論處。核被告於犯罪事實㈠所為，除犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（被告參與犯罪組織行為後之首次犯行）外；於如附表一編號1、2所為（犯罪事實㈠、㈡），則均係犯詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之三人以上共同以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪、刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪及刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪與洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪（偽造印文為偽造私文書、偽造特種文書均為行使犯罪而吸收不另論罪）。被告於如附表一編號1、2所為，均依想像競合各從重依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之罪處斷。被告和「陳詩怡」及「一寸山河」與本案詐騙集團其餘不詳成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，就如附表一個次犯行均應論以共同正犯。被告於如附表一編號1、2所示犯行，各該被害人不同而明顯可分，是所犯各罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡原審就量刑部分之審酌：

⒈詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項按犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，並犯同條項第1款、第3款或第4款之一者，依該條項規定加重其刑二分之一，詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項定有明文，被告於如附表一編號1、2所犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，因同時有刑法第339條之4第1項第2款、第3款所定情形，應依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項規定加重其刑。

⒉累犯加重：被告前因竊盜等案件，經臺灣雲林地方法院以111年度聲字第720號裁定應執行有期徒刑3年4月，抗告後經本院以111年度抗字第786號裁定抗告駁回確定，於113年4月15日縮短刑期執行完畢出監等情，有卷附法院前案紀錄表可參，被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，原審審酌被告所涉罪質、犯罪情狀，認為如依累犯規定加重最低本刑，並不會使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，即無不合。至被告於本院審理時主張所犯前案與本案之案由不同、犯行相異，不應依累犯規定加重其刑云云，然按累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要（最高法院111年度台上字第3232號判決意旨參照）。則被告上述利己抗辯，依上開說明，即不足採。本院審酌被告構成累犯及本案情節，及檢察官復就被告有累犯之情形，具體指出被告構成累犯之事實及主張應加重其刑之事項暨其證明方法，自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒊另因被告於偵查中否認犯行，無從依組織犯罪防制條例第8條第1項後段及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段與洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，附此敘明。

⒋原審審酌被告不思正途獲取財物，於國家大力查緝詐騙集團下，猶仍為圖己利而擔任本案詐騙集團取款車手工作，於本案詐騙集團不詳成員對如附表所示告訴人詐取財物後，使渠等詐欺取財之不法利益得以實現，應予非難，考量被告犯後於審理時尚能坦承犯行(惟於原審時辯稱附表一編號2部分未取得款項而係未遂)，然未與如附表所示告訴人達成和解且未實際賠償損害，兼衡其自陳高中肄業之智識程度，未婚、無子女，受羈押前曾從事裝潢板模工作與冷凍食品送貨員之家庭經濟及生活狀況等情，及告訴人陳建助於原審審理時表示希望對被告加重刑罰及盧炳彰表示請依法判決之意見等一切情狀，認公訴檢察官具體求處各次犯行均量處有期徒刑2年6月仍失之過重，分別就被告所犯附表一編號1、2所示2罪，量處1年7月、1年9月之刑。

三、駁回上訴之理由（原判決關於被告所處之刑「定應執行刑」部分）

㈠按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是於併合處罰而酌定執行刑時，應審酌行為人所犯數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，及所侵害之法益是否屬不可替代性或不可回復性之個人法益，倘各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之應執行刑，反之，因責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各犯罪之犯罪類型、法益侵害種類異同、對侵害法益之加重效應、時間及空間密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性外，乃個別犯罪量處刑罰時已斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌，以避免責任非難過度重複評價。

㈡原審就被告所犯上開各罪定應執行刑為有期徒刑2年，未逾越外部界限（即各宣告刑之總和3年4月），觀諸被告所犯前開2罪，均依想像競合從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，犯罪型態、手段、動機相似，所侵害法益俱屬財產法益，與侵害不可回復性之個人專屬法益顯然有別，且2次犯罪時間分別在113年11月27日、同年12月3日，時間相近，責任非難重複程度高，揆諸上揭說明，於酌定應執行刑時，應考量此情並反應於所定刑度，以符合比例、平等、罪刑相當及重複評價禁止原則。本案原審就被告所犯2罪量處之刑，就定其應執行刑部分，已考量被告所犯各罪，各次行為時間接近，其所為本案各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機相近，責任非難重複之程度顯然較高，且說明如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，而定其應執行刑為有期徒刑2年，於法並無不合之處。

㈢檢察官上訴意旨雖指原審判決未能充分評價被告整體行為之不法內涵與罪責程度，尤其是在考量其累犯身份、犯後態度及被害人意見之後，其迄未與告訴人和解、實際賠償其等損失等情，此量刑結果與「罪責相當原則」背離，難以達成刑罰的矯治與嚇阻目的，是認原審定應執行刑容有過輕之疑慮等語，然原審已認被告符合累犯加重其刑要件，及其於原審審理時對附表一編號1部分坦承犯行，對附表一編號2部分辯以告訴人盧炳彰並未交付50萬元，其未收取款項係未遂犯，然原審已依據告訴人盧炳彰之證述、盧炳彰與「賴雨涵」間對話紀錄為補強證據，及被告辯解不可採信之理由詳為論述，已認被告空言辯稱未向盧炳彰收取現金50萬元，顯屬事後卸責之詞，不足採信，此部分被告之犯後否認部分犯行之態度，已據原判決為科刑考量，不利益亦反應在被告此部分之量刑（有期徒刑1年9月），與附表一編號1之刑度（有期徒刑1年7月）已屬有別，且原審亦已考量被告「未與如附表所示告訴人達成和解且未實際賠償損害」之情，及審酌被告參與本案詐欺等分工，所為就整體犯罪環節占有相當程度之比重之犯罪情節、參與程度等，所為被告所犯各罪量刑之審酌已整體綜合考量被告之量刑因子為妥適量刑，則檢察官上訴對原審裁量職權之適法行使，仍執前詞，指摘原審所定應執行之刑過輕，仍為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林俊良提起公訴，檢察官陳昱奉提起上訴，檢察官陳建弘庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。詐欺犯罪危害防制條例第44條犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：

一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之1。

二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。

前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第1項之罪者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。

犯第1項之罪及與之有裁判上一罪關係之違反洗錢防制法第19條、第20條之洗錢罪，非屬刑事訴訟法第284條之1第1項之第一審應行合議審判案件，並準用同條第2項規定。洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。(原判決)附表一：

（原判決）附表二：扣案物品

（原判決）附表三（略）