臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

鄭湘齡

選任辯護人

蔡文健律師

王又真律師

黃信豪律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴字第1313號中華民國113年9月5日、113年度金訴字第3041號115年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第11294、20120號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查被告提起上訴，明白表示對於原審認定之犯罪事實、罪名、罪數等均不爭執，僅針對原審宣告之「量刑、沒收」提起上訴，請求本院從輕量刑並給予緩刑（本院1026卷第114頁審理筆錄參照），依據上開條文規定，本院審判範圍僅及於原判決「量刑、沒收」妥適與否，原審認定之「犯罪事實、罪名、罪數」均不在本院審理範圍內。

二、被告量刑、沒收上訴意旨：被告坦承犯行，已與全部12名被害人成立調解，目前遵期賠償中，深知悔悟，犯後態度甚佳；且為初犯，並無其他前科犯行，原審量刑，實嫌過重，為此提起上訴，請求撤銷改判較輕之刑，並給予緩刑。

三、核被告各罪之論罪科刑等節，業據原審認定在案，詳如原判決所示，爰為以下刑之判斷：

㈠本院113年度金上訴字第1755號部分，因被告偵查及原審並無自白，無偵審自白減輕其刑之適用，先予敘明。

㈡本院115年度上訴字第1026號：

⒈按司法警察和檢察官於起訴前未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯法條，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反刑事訴訟法第95條第1款、第96條、第100條之2程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權，故司法警察及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，只要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。

⒉復按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，（修正前）詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。經查，被告於本院審理中已坦承本案加重詐欺等犯行，且卷內並無證據證明被告獲有犯罪所得，參以偵查中司法警察及檢察官並未傳喚被告給予自白之機會，因此被告於本院審判中自白，應仍有上開減刑規定之適用，爰予減輕其刑。

⒊又檢察官於偵查中並未傳喚被告給予自白之機會，因而被告於本院審判中自白，卷內亦無證據證明被告獲有犯罪所得，當認被告合於洗錢防制法第23條第3項前段、組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定之減刑事由。又輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院109年度台上字第3936號刑事判決意旨參照），爰就本案洗錢（其中原判決附表編號9部分並合於刑法第25條第2項規定之未遂減刑要件）及組織犯罪防制條例減輕其刑部分，均作為刑法第57條科刑審酌事項。

四、撤銷改判之理由（原審113年度金訴字第1313號定應執行刑及沒收，暨113年度金訴字第3041號緩刑附條件部分）：

㈠原審就被告附件二3罪定應執行有期徒刑1年8月，並就未扣案犯罪所得新臺幣13000元諭知沒收，及就附件三共9罪均諭知緩刑4年附條件，固非無見。然查：

⒈被告於本院審理期間與附件二3位被害人全部成立和解，遵期賠償，如附件二所示，且調解賠償之金額已逾沒收金額，是原審未及審酌此等有利量刑因子，為較輕之定應執行刑，即有未洽，所諭知之沒收亦有不當。被告以此為由提起上訴，為有理由。

⒉按數罪併罰案件，法院如同時為被告緩刑之宣告者，仍應依法先定其應執行之刑，必以其各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，其緩刑之宣告始為適法（最高法院111年度台上字第1799號判決意旨參照）。原審就附件三之9罪固均宣告緩刑附條件，然本院為被告利益計，已將上開二案合併審理，依據前揭說明，必須先定應執行刑後，再為緩刑宣告，始為適法，原審未及審酌，此部分之緩刑附條件宣告，尚有未合。

⒊原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷此部分定應執行刑、沒收、緩刑附條件，另為適法之判決。

㈡本院考量被告下述駁回部分所犯共12罪，雖係侵害不同被害人之財產法益，但係於相近之時間內為處分款項及轉存虛擬貨幣之行為，犯罪動機、態樣、手段均相同，同時斟酌數罪所反應行為人之人格與犯罪傾向，及刑罰衡平、責罰相當原則等，整體評價被告應受矯治之程度，定其如主文第3項所示之應執行刑。

五、上訴駁回之理由（被告共12罪之量刑）：

㈠原審審酌被告不思循正途賺取所需，僅因貪圖己利，即甘為詐欺集團所吸收，而與詐欺集團其餘成員共同為本案犯行，所為侵害他人財產安全及社會治安，助長原已猖獗之詐騙歪風，且被告雖非上開詐欺集團之首腦或核心人物，然其提供人頭帳戶，並擔任轉帳車手，轉出告訴人等受騙贓款，法紀觀念偏差，漠視他人財產權，擾亂金融秩序；又其參與犯罪組織及洗錢犯行，分別合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段所規定之自白減輕其刑事由；原審113年度金訴字第3041號附表編號9之洗錢部分為未遂；被告業與告訴人等達成和解或調解，詳附件所示，兼衡被告前無刑事前案紀錄，素行尚佳，對各被害人造成之損害情形，暨被告自陳學歷為大學畢業，現為家庭主婦，須照顧3個小孩（參原審卷第58頁），犯罪動機、目的、手段、分工、參與犯罪之情節、所生危害、犯後態度等一切情狀，分別量處如原判決各附表所示之刑。

㈡本院經核原審認事用法，並無不當，共12罪之量刑尚稱允洽，應予維持。

㈢被告以上開情詞提起上訴，指摘原審量刑過重云云。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告雖主張應再從輕量刑，然本案共12罪，原審各罪量處刑度，多僅較法定最低度刑高出數月；況上開量刑乃第一審法院之職權行使，業如前述，此部分並無失衡之處，其上訴主張難認有據。本案原審就量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量情事，各罪量刑並無過重，其餘抗辯，已為原審審酌，上開認定及量刑，並無違誤不當。被告持上開事由提起上訴而指摘原審量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

六、諭知緩刑：被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可查，其因一時失慮，致罹刑典，於審理中業已坦承犯罪，與告訴人等達成和解或調解，遵期賠償，有附件一、二、三所示；衡以本院認原審二案應為同一處理始有實益，是認被告經此教訓，應知所警惕而無再犯之虞，故本件所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知被告緩刑4年；另審酌被告係因法治觀念薄弱而觸法，為警惕被告日後應審慎行事，避免再犯，及促使被告更加重視法規範秩序，建立尊重他人財產法益之觀念，並記取其行為之違法性，認於前開緩刑宣告之餘，有課予被告一定條件之緩刑負擔以彌補其犯罪所生損害之必要，復依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應以附件一、附件二編號3所示方式履行賠償義務。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官郭育銓、蔡宜玲提起公訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。