臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

王宏揚

選任辯護人

江孟洵律師（法扶律師）

被告

鍾元富

指定辯護人

本院公設辯護人 林宜靜

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院113年度訴字第101號中華民國114年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第2526號、第4015號、第4841號、第10454號、第10784號、第10955號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王宏揚基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，分別於如附表一編號2、7所示之時間、地點，以如附表一編號2、7所示之方式及金額，各販賣如附表一編號2、7所示毒品給郭建霆共計2次。

二、案經海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊、彰化縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告王宏揚及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第218頁至第224頁、第372頁至第374頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告王宏揚及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

二、訊據被告王宏揚固坦認有於附表一編號2、7所示時間，前往郭建霆的小吃店，然矢口否認上開犯行，其辯稱暨其辯護人為其辯護略以：本件原審認定被告王宏揚有罪部分，係依證人郭建霆指述，然郭建霆身為購毒者，其指述不能做為被告王宏揚有罪之唯一證據，又經於115年6月16日當庭勘驗的結果，2份監視影片皆顯示被告王宏揚到場的時候，手上並未持任何物品，故無法證明當天被告王宏揚有跟郭建霆交易毒品的情事，是本件郭建霆之單一指述，並無任何補強證據，應為被告王宏揚無罪之諭知云云。

三、經查：

㈠據證人郭建霆於偵訊中證稱：111年4月16、17日，我有用通訊軟體跟「小武」（指被告王宏揚）聯繫買毒品，我是買K他命及安非他命，K他命是買100公克新臺幣（下同）17萬元，安非他命是買1公斤88萬元，我這次是拿105萬元給王宏揚；111年6月20、21日，我有用通訊軟體跟「小武」通話數通，20日那天我在睡覺，後來王宏揚跟小老闆還有小老闆的女友一起來我的店，那次我買K他命100公克，是王宏揚拿給我的，我錢也是交給王宏揚等語（見偵2526卷三第262、264頁）；其於原審審理中證稱：111年6月21日於斗六市石榴路的早餐店，我有購買K他命100公克共18萬元，之前我於偵訊中所述那次買K他命100公克，是王宏揚拿給我的，錢是我交給王宏揚等話都是正確；王宏揚去石榴路213號這邊找我大概4、5次，每次去都是交易毒品；王宏揚於111年4月17日有進去店裡面，大概待30分鐘等語明確（見原審卷二第411至414、416、417頁）。

㈡佐以證人郭建霆所持有之手機與「小武」於111年4月25日談及「涼飲到位」、114年4月29日談及「哥 要讀大學了嘛」、111年5月23日談及「英文老師優的」（見偵2526卷一第84至86頁），而依證人郭建霆於原審審理中證稱：咖啡包是飲料，K他命是英文老師，安非他命是大學生等語（見原審卷二第424頁），足以佐證郭建霆所持有之手機與「小武」之該電話聯繫應係為購買毒品無訛。又證人郭建霆所持有之手機與「小武」於111年4月16日、4月17日、6月20日、6月21日，均有通話之紀錄（見他1553卷第40、55、56頁，均非被告王宏揚執行觀察勒戒期間）；且被告王宏揚於111年4月17日、6月21日確有前往雲林縣○○市○○路000號，有監視器翻拍照片在卷可參（見他1553卷第59至62、85至97頁），顯見當時確實應係由被告王宏揚使用該手機與證人郭建霆聯繫，並依約前往與證人郭建霆見面無誤；再者，被告王宏揚又於111年4月17日交易過幾日後約111年4月23日（非被告王宏揚執行觀察勒戒期間）聯繫證人郭建霆表示「上次可以齁？」之訊息，應係在探詢證人郭建霆對於上次交易品質是否滿意；又於111年6月21日交易後持續撥打多通語音通話予證人郭建霆（非被告王宏揚執行觀察勒戒期間），證人郭建霆遂於111年7月19日以文字訊息回覆表示「兄弟 普通就暫時不要，有優良的在麻煩一箱 順便報價錢給我 謝了」顯見被告王宏揚於111年6月21日後仍有繼續與證人郭建霆聯繫交易毒品之情，亦有上開對話紀錄可稽，顯見證人郭建霆前開證述有向被告王宏揚購買毒品之情，應認屬實。

㈢被告王宏揚及辯護人雖以前詞置辯。然同案被告劉光華於偵訊中證稱：111年4月25日王宏揚被帶去勒戒，我把他使用的手機領回，他使用的通訊軟體暱稱為「小虎」，但郭建霆把暱稱改成「小武」，英文老師就是K他命等語（見偵2526卷三第73頁），核與證人郭建霆前揭證述情節相符。再者，由上開111年6月21日監視器翻拍照片，可知被告王宏揚與當時同行前往之人均有拿手提包或肩背包進入證人郭建霆屋內，故證人郭建霆前開證述應非虛妄，是被告辯稱監視影片顯示被告王宏揚到場的時候手上並未持任何物品云云，顯與事實不符。至111年4月17日僅有短暫之監視器畫面，並未拍攝到被告王宏揚前來及離去之完整過程，故未拍攝到被告王宏揚或同行之人有拿物品之畫面，亦不足為有利被告王宏揚之認定，且111年4月17日之監視器畫面顯示被告王宏揚於該日12時28分、33分、34分許，均有出現在雲林縣○○市○○路000號之監視器前，可知被告王宏揚並非僅短暫出現，另郭建霆證述既有上開客觀事證可佐，自難以其為購毒者身分即遽認其證述不可採信。故被告王宏揚及其辯護人上開所辯，均難採憑。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告王宏揚上開犯行洵堪認定，應依法論科。

四、核被告王宏揚就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪；被告王宏揚就附表一編號7所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告王宏揚就附表一編號2所為，係以一行為觸犯販賣第二級毒品罪與販賣第三級毒品罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以販賣第二級毒品罪處斷。又被告王宏揚所犯上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原審認被告王宏揚罪證明確，適用相關法條，並審酌被告王宏揚前有販賣毒品之犯罪科刑紀錄，有法院前案紀錄表可參，其漠視法律規定及國家嚴厲查禁毒品之政策，分別犯下本案上開犯行，且考量其各次販賣毒品之數量、金額，對國民身心健康及社會秩序危害非輕，所為實不足取，兼衡被告王宏揚犯後否認犯行，暨被告王宏揚自陳之前從事太陽能工作、智識程度為國中畢業、與父母及妹妹同住之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號2、7所示之刑。並說明：⒈被告王宏揚另有涉他案經法院判刑確定，有前揭法院前案紀錄表可參，且被告王宏揚本案所犯上開各罪尚未確定，容有針對各別罪刑上訴，而各罪分別確定可能，故於本案判決時不定其應執行刑；⒉被告王宏揚就附表一編號2、7所取得之價金各為105萬元、18萬元，為其犯罪所得，業經認定如前，上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之不詳廠牌手機1支，為被告王宏揚用以與郭建霆聯絡附表一編號2、7所示毒品交易之工具，雖為供其本案犯罪所用之工具，惟未經扣案，並斟酌手機為日常生活常見之物，且無論是否就該手機宣告沒收或追徵其價額，衡情欠缺刑法上之重要性、徒耗司法資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收；至扣案附表二編號1所示之被告王宏揚所有手機，尚無證據認與其本案販賣毒品犯行有關，爰不為沒收之諭知。經核原判決就被告王宏揚有罪部分之認事用法俱無違誤，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。被告王宏揚上訴意旨猶執前詞，否認上開犯行，而指摘原審判決不當，然本件被告王宏揚之上開犯行已臻明確，原審量刑亦屬妥適，均據本院說明如上，是被告王宏揚之上訴為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：（即附表一編號1、3至6關於被告王宏揚及附表一編號1、7、8關於被告鍾元富部分。至其餘無罪部分未據

一、公訴意旨略以：被告王宏揚（綽號：小武）負責與上手即被告鍾元富（暱稱：道長）聯繫並接洽，取得愷他命、毒品咖啡包、甲基安非他命供販賣用；同案被告李文志（原審另行審結）負責仲介大量需求之下游藥頭前往與被告王宏揚接洽並從中抽取傭金，同案被告劉光華（原審另行審結）、涂奕珉（未提上訴）2人則聽從被告王宏揚之指示前往交易地點交付購買者所需之毒品種類及數量。被告王宏揚與鍾元富、同案被告李文志共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於如附表一編號1所示之時間、地點，以如附表一編號1所示之交易方式，共同販賣甲基安非他命予郭建霆；被告王宏揚與同案被告劉光華基於販賣第二級毒品、第三級及第四級毒品而混合兩種以上毒品以牟利之犯意，於如附表一編號3所示之時間、地點，以如附表一編號3所示之交易方式，販賣毒品咖啡包、甲基安非他命予郭建霆；被告王宏揚、同案被告劉光華與涂奕珉共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於如附表一編號4、6所示之時間、地點，以如附表一編號4、6所示之交易方式，販賣K他命予郭建霆；被告王宏揚、同案被告劉光華與涂奕珉共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於如附表一編號5所示之時間、地點，以如附表一編號5所示之交易方式，販賣甲基安非他命予郭建霆；被告鍾元富與王宏揚、同案被告劉光華共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於如附表一編號7所示之時間、地點，以如附表一編號7所示之交易方式，販賣K他命予郭建霆；被告鍾元富基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於如附表一編號8所示之時間、地點，以如附表一編號8所示之交易方式，販賣甲基安非他命予郭建霆。因認被告王宏揚就附表一編號1、5所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，就附表一編號3所為，涉犯販賣第二級毒品、販賣第三級及第四級毒品而混合兩種以上毒品罪嫌，就附表一編號4、6所為，均涉犯販賣第三級毒品罪嫌；被告鍾元富就附表一編號1、8所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，就附表一編號7所為，涉犯販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院113年度台上字第454號判決意旨參照）。又認定犯罪事實所憑的證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實的程度者，始得據為有罪之認定；如其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指摘為違法（最高法院114年度台上字第1021號判決意旨參照）。再按具有共犯關係之共同被告，在同一訴訟程序中，兼具被告與證人雙重身分，其就犯罪事實之供述，對己不利之部分，如資為證明其本人案件之證據時，即屬被告之自白；對他共同被告不利部分，倘用為證明該被告案件之證據時，則屬共犯之自白，本質上亦屬共犯證人之證述。而不論是被告之自白或共犯之自白，均受刑事訴訟法第156條第2項之規範拘束，其供述或證詞須有補強證據為必要，藉以排斥推諉卸責、栽贓嫁禍之虛偽陳述，從而擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。即令複數共犯之自白，所述內容互為一致，其證據價值仍與自白無殊，究非屬自白以外之另一證據，殊不能以複數共犯所為供述一致，相互間即得作為彼此所陳述犯罪事實之補強證據。至於共犯供述或證詞前後次數多寡、內容是否一致、有無重大矛盾、指述堅決與否及態度是否肯定，僅足為判斷其供述或證詞有否瑕疵之參考，仍屬自白之範疇，而其與他被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，既與所述他被告參與該共同犯罪之真實性判斷無涉，均不足藉以補強及擔保其自白為真實之證明力（最高法院109年度台上字第3574號號判決意旨參照）。又為發見真實，防範取得毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於取得毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足以謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事實之補強證據」（最高法院105年度台上字第198號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告王宏揚與鍾元富涉有前開犯嫌，無非係以被告王宏揚、鍾元富、同案被告李文志、劉光華、涂奕珉之供述、證人郭建霆證述、證人郭建霆提供與小武對話紀錄、現場監視器畫面、同案被告劉光華提供記事本資料、衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份（111年8月4日、草療鑑字第1110700577號）（111年8月10日、草療鑑字第1110700578號）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份（111年8月9日、草療鑑字第1110700579號）（111年8月11日、草療鑑字第1110700580號）、如附表二所示扣案物、彰化縣警察局扣押物品清單、扣押物品目錄表等，為其論據。

四、訊據被告王宏揚與鍾元富堅詞否認上開犯行，被告王宏揚辯稱暨其辯護人為其辯護略以：檢察官上訴的部分（即無罪部分），主要是依據證人李文志、劉光華之證述，而證人李文志、劉光華之證述未經具結，認沒有證據能力，又沒有其他證據以資佐證被告王宏揚有罪，故原審判決被告王宏揚無罪應無違誤，請駁回檢察官之上訴等語。被告鍾元富辯稱暨其辯護人為其辯護略以：被告鍾元富並沒有與同案被告王宏揚共同販賣毒品，也非同案被告王宏揚之毒品上手，更不曾提供毒品予同案被告王宏揚，被告鍾元富並沒有「老闆」、「小老闆」、「道長」等外號，也沒有去過桃園市中壢區龍安街的工廠，亦未在桃園市平鎮區東南路與同案被告劉光華見過面，更未在該處販賣第二級毒品甲基安非他命予同案被告劉光華，另外，被告鍾元富之所以會在111年6月21日到雲林縣○○市○○路000號證人郭建霆的早餐店，是因為與同案被告王宏揚約好要一起去墾丁遊玩，剛好路過該處早餐店而已，並無交易毒品之行為，至於扣案毒品，都是被告鍾元富自己要施用而已，並無販賣之行為等語。

五、經查：

㈠附表一編號1部分：

1.被告郭建霆於警詢中陳證稱：我大約是在111年1、2月間，到李文志位於桃園龍安街住處找他，他帶我前往毒品工廠，一開始先帶我到平鎮一間統一超商等小武跟小老闆他們先去拿毒品，我們再去工廠拿貨，這是我透過李文志第一次向小武、小老闆買安非他命105公克，我用12萬元購得，我是將錢交給小老闆，小老闆將毒品拿給我等語（見他1553卷第20頁）；於偵訊中證稱：我印象李文志有帶我去桃園兩次，一次是110年4、5月，另一次是111年1、2月，第一次是去工廠，第二次是家樂福停車場，第一次是去工廠買，我用通訊軟體跟李文志聯絡並問他哪裡有比較好的毒品，他就介紹我去桃園買，我跟他約在李文志桃園龍安街的家裡，然後約在一間超商外面等王宏揚跟小老闆來會合，之後直接去工廠，我在門口的空地旁邊等王宏揚跟小老闆送東西過來，第一次是買安非他命105公克，印象是12萬元等語（見偵2526卷三第261、262頁）；於原審審理中證稱：李文志有帶我去桃園市中壢○○街一個工廠買毒品，我有買到毒品安非他命，那時候李文志有拿給我，我之前是說買105公克的安非他命12萬元，我忘記毒品及錢交給誰等語（見原審卷二第407至410頁）。

2.同案被告李文志於偵訊中證稱：我認識王宏揚、郭建霆，我今天才知道本名，一個暱稱小虎，一個暱稱大罐，大罐到我桃園的居處找我，我們去桃園市的平鎮某間7-11超商，由我用通訊軟體聯繫小虎，後來開車到附近的鐵皮屋工廠，小虎又打電話給我跟我說叫我們在這邊等，大罐後來進去並要我顧在門口，大罐又回到車上拿一袋類似黑色布袋的東西，疑似錢，進去沒多久後，又提著同樣的袋子出來，從袋子裡拿1萬元給我，之後大罐就離開了，換小虎叫我進去，我進去時看到桌面上有疑似好幾百萬的現金，我也沒有多問，就看一個比較年長的哥哥和小虎一起進去的，他拿一疊錢出來數，數了一萬塊就直接丟在桌上，他就說你的，當下小虎把1萬元拿給我等語（見偵2526卷一第23頁）。

3.依郭建霆及同案被告李文志上開證述，固均指稱郭建霆曾至桃園某工廠購買第二級毒品，然依上開說明，其等2人所為證述，均仍須有其他補強證據佐認。惟此次交易並無其他通話或監視器畫面可供佐證，且郭建霆證述交易毒品之時間、地點前後證述亦非一致，尚難逕認被告王宏揚、鍾元富確有於如附表一編號1所示時地共同販賣毒品予郭建霆。

㈡附表一編號3部分：證人郭建霆於警詢中陳稱：111年4月26日4時15分許，在我租屋處交易，我以16萬元買咖啡包1000包，以29至30萬元買250公克安非他命，毒品是劉光華交付給我的，當天只有他一個人開車來跟我交易，我將購毒現金交給劉光華等語（見他1553卷第27、28頁）；於偵訊中證稱：111年4月26日這次是購買咖啡包1千包16萬元，我確定這次有買安非他命，因為他跟我說要等兩樣東西一起到位才要送下來，但這次安非他命數量我不是很確定，有可能是250克或1公斤等語（見偵2526卷三第263頁）。可知依郭建霆上開證述，均無法證明被告王宏揚有參與本次交易，況被告王宏揚於111年4月25日至同年月5月27日於監所觀察勒戒中（見原審卷一第56頁），且依監視器畫面所示（見他1553卷第63至66頁），被告王宏揚並未於交易地點出現，亦無其他證據證明被告王宏揚有參與此次交易行為或由其提供毒品，尚難以郭建霆上開證述，逕認被告王宏揚與同案被告劉光華就此部分犯行有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。

㈢附表一編號4部分：證人郭建霆於警詢中陳稱：111年5月26日聯繫購買K他命，是劉光華打的，跟我聯繫是劉光華，那天劉光華跟綽號「弟弟」男子一起到我店內交易毒品，毒品是劉光華交付給我的，我買K他命100公克，價值17萬元等語（見他1553卷第30、31頁）；於偵訊中證稱：111年5月26日這次我買K他命100克17萬元，後來是涂奕珉跟劉光華下來等語（見偵2526卷三第263頁）。可知依郭建霆上開證述，均無法證明被告王宏揚有參與本次交易而與郭建霆有所聯繫，況被告王宏揚於111年4月25日至同年月5月27日於監所觀察勒戒中（見原審卷一第56頁），且依監視器畫面所示（見他1553卷第67至74頁），被告王宏揚並未於交易地點出現，亦無證據證明被告王宏揚有參與此次交易行為或由其提供毒品，尚難以郭建霆上開證述，逕認被告王宏揚與同案被告劉光華、涂奕珉就此部分犯行有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。

㈣附表一編號5部分：　證人郭建霆於警詢中陳稱：111年6月3日這次是劉光華跟綽號「弟弟」之男子到我經營的越南小吃店販賣毒品安非他命給我，我買33萬元安非他命250公克，毒品是綽號「弟弟」交給我，我把現金交給「弟弟」，再交給劉光華清點等語（見他1553卷第31、32頁）；於偵訊中證稱：111年6月3日這次我應該是買安非他命250克，33萬元等語（見偵2526卷三第263頁）。可知依郭建霆上開證述，均無法證明被告王宏揚有參與本次交易，且依監視器畫面所示（見他1553卷第75至78頁），被告王宏揚並未於交易地點出現，亦無證據證明被告王宏揚有參與此次交易行為或由其提供毒品，尚難以郭建霆上開證述，逕認被告王宏揚與同案被告劉光華、涂奕珉就此部分犯行有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。

㈤附表一編號6部分：　證人郭建霆於警詢中陳稱：111年6月4日這次我購買17萬元愷他命100公克，毒品是劉光華交給我，我把現金交給劉光華，劉光華拿到錢後交給綽號「弟弟」男子清點等語（見他1553卷第32頁）；於偵訊中證稱：111年6月3日這次到我店的是劉光華、涂奕珉，他們2人拿K他命100克給我，總共17萬元等語（見偵2526卷三第263、264頁）。可知依郭建霆上開證述，均無法證明被告王宏揚有參與本次交易，且依監視器畫面所示（見他1553卷第79至83頁），被告王宏揚並未於交易地點出現，亦無證據證明被告王宏揚有參與此次交易行為或由其提供毒品，尚難以郭建霆上開證述，逕認被告王宏揚與同案被告劉光華、涂奕珉就此部分犯行有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。

㈥附表一編號7部分：證人郭建霆於警詢中陳稱：王宏揚在111年6月21日跟小老闆一起到我店內交易毒品等語（見他1553卷第33頁）；於偵訊中證稱：111年6月20日那天我在睡覺，後來王宏揚跟小老闆還有小老闆的女友一起來我的店，那次我買K他命100克，是王宏揚拿給我的，我錢也是交給王宏揚，小老闆是鍾元富等語（見偵2526卷三第264頁）；於原審審理中證稱：111年6月21日這次鍾元富是來吃東西，沒有賣毒品等語（見原審卷二第413頁）。可知依郭建霆上開證述，係與被告王宏揚交易，亦無其他證據證明被告鍾元富有參與本次交易行為或由其提供毒品，尚難以郭建霆上開證述或被告鍾元富出現於交易地點，逕認被告鍾元富與王宏揚就此部分犯行有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。

㈦附表一編號8部分：同案被告劉光華於112年3月29日警詢中陳稱：我於112年3月11日下午2時許，在我住所向「道長」（鍾元富）購買安非他命35公克，金額4萬6千元等語（見偵2526卷三第90頁）；於112年4月10日警詢中陳稱：我與暱稱「道長」（鍾元富）最近一次交易第二級毒品安非他命是在112年3月12日，在我家（桃園市○鎮區○○路00巷00號5樓），「道長」販賣第二級毒品17.5公克給我，金額是2萬4千元等語（見偵2526卷三第279頁）。可知同案被告劉光華對於交易時間、金額、數量前後供述已有不一，亦無其他證據證明被告鍾元富與同案被告劉光華有此次交易行為，尚難以同案被告劉光華上開證述，逕認被告鍾元富有此部分販賣毒品之犯行。至同案被告劉光華所提出之記事本資料（見偵2526卷三第105頁），亦僅是同案被告劉光華所製作之紀錄，且所記載內容「一台（道長）」不知真意，尚不能作為其陳述之補強證據。

㈧綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能證明被告王宏揚就附表一編號1、3至6所為，及被告鍾元富就附表一編號1、7、8所為，確有公訴意旨所指販賣毒品之犯行，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告王宏揚、鍾元富有罪之確信，揆諸首揭法條、判決意旨及說明，自屬不能證明被告王宏揚、鍾元富犯罪，此部分均應為被告王宏揚、鍾元富無罪之諭知。

六、原審因而以不能證明被告2人確有上開販賣毒品之犯行，為被告2人無罪之諭知，核無違誤。

㈠檢察官上訴意旨略以：

⒈原審判決被告王宏揚、鍾元富於如附表一編號1所示部分無罪，係以：「依證人郭建霆於偵查中、審理時之證述，及同案被告李文志（通緝中，由該院另行審結）於偵查中證述，尚難互為補強，仍須有其他補強證據佐證。惟此次交易並無其他通話或監視器畫面可供佐證，且郭建霆證述交易毒品之時間前後證述亦非一致，尚難認被告王宏揚、鍾元富有於如附表一編號1所示時地共同販賣毒品與郭建霆」等語。然而，由於同案被告李文志雖經通緝而未到案，惟觀其於警詢、偵訊時具結，以及審理時準備程序之證述內容，就其有介紹被告王宏揚與證人郭建霆認識，並共同前往坐落於桃園市平鎮區新光路3段某工廠（即被告鍾元富戶籍地址），由證人郭建霆向被告王宏揚、鍾元富購買毒品之過程，以及在警局所指認現場不認識之人即為被告鍾元富等細節，前、後證詞均屬一致，則同案被告李文志之證述，對於釐清被告王宏揚、鍾元富供述之真偽，屬對於公平正義之維護有重大關係事項，且不調查顯有影響判決結果之虞。從而原審對此有疑，當即應依刑事訴訟法第163條第2項但書規定，依職權調查上開證據，或認檢察官基於客觀性義務而依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定曉諭檢察官對此聲請調查證據，由兩造對證人詰問，俾使法院得直接觀察證人證詞以辨明虛實，並供被告王宏揚、鍾元富得與同案被告李文志當面對質，釐清案件經過，以維護公平正義，並兼顧澄清義務及刑事訴訟發現真實之目的，然原審竟均捨此不為，未依上開程序依職權調查或曉諭檢察官聲請調查證據逕對兩造為突襲性判決，實有未洽，有應調查未調查之違法，亦有未依刑事訴訟法第163條第2項、第273條第1項規定等不適用法則之違誤。

⒉原審判決被告王宏揚於如附表一編號3至6所示部分無罪，係以：「依郭建霆證述，均無法證明被告王宏揚有參與本次交易。況被告王宏揚於111年4月25日至同年5月27日於監所觀察勒戒中，且依監視器畫面所示，被告王宏揚並未於交易地點出現，亦無其他證據證明被告王宏揚有參與交易行為或提供毒品，尚難以郭建霆證述，逕認被告王宏揚有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔」等語。然而，由於同案被告劉光華雖經通緝而未到案，惟觀其於警詢、偵訊時具結，以及法院羈押訊問之證述內容，均有供稱係經被告王宏揚指示，且部分犯行甚至使用被告王宏揚之手機與郭建霆聯繫，而有販賣毒品給證人郭建霆之犯行。證人郭建霆亦證稱有使用手機，與暱稱「小武」之人接洽買賣毒品事宜。是同案被告劉光華之證述，對於釐清被告王宏揚供述之真偽，藉由兩造對證人詰問，俾使法院得直接觀察證人證詞以辨明虛實及當面對質，屬對於公平正義之維護有重大關係事項，且不調查顯有影響判決結果之虞，有應調查未調查之違法，亦有未依刑事訴訟法第163條第2項、第273條第1項規定等不適用法則之違誤。

⒊原審判決被告鍾元富於如附表一編號7所示部分無罪，係以：「依郭建霆證述，係與被告王宏揚交易，亦無其他證據證明被告鍾元富有參與本次交易行為或提供毒品，尚難以郭建霆證述或被告鍾元富出現於交易地點，逕認被告鍾元富有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔」等語。惟證人郭建霆於偵查中之證述，係經警員及檢察官逐一向其提示監視器影像畫面、手機對話紀錄等資料所得，其證述時態度自然，客觀上亦無影響其陳述係出於非任意性之其他負面情狀存在。況且被告王宏揚於偵訊時雖坦承本次係與同行友人南下前往墾丁遊玩時，中途臨時至證人郭建霆所經營小吃部吃飯，但對於同行友人姓名已不記得或沒印象，復遲至審理時始坦承同行友人即為被告鍾元富，顯有刻意隱蔽、迴護被告鍾元富犯行之疑慮，使檢警難以深入追查。原審判決未審酌及此，尚有未洽。

⒋原審判決被告鍾元富於如附表一編號8所示部分無罪，係以：「同案被告劉光華對於交易時間、金額前後供述已有不一，亦無其他證據證明被告鍾元富與同案被告劉光華有本次交易行為，尚難認同案被告劉光華上開證述，逕認被告鍾元富有此部分販賣毒品之犯行。至同案被告劉光華所提出之記事本資料，亦僅是同案被告劉光華所製作之紀錄，且所記載內容『一台【道長】』不知真意，尚不能作為其證述之補強證據」等語。惟由於同案被告劉光華之證述，對於釐清被告鍾元富供述之真偽有重大之關鍵性影響，藉由兩造對證人詰問，俾使法院得直接觀察證人證詞以辨明虛實及當面對質，屬對於公平正義之維護有重大關係事項，且不調查顯有影響判決結果之虞，有應調查未調查之違法，亦有未依刑事訴訟法第163條第2項、第273條第1項規定等不適用法則之違誤。

⒌又同案被告涂奕珉於羈押訊問、審理時證述：曾與劉光華、王宏揚為同居室友（位處桃園市工業南路租屋處），但都是劉光華與王宏揚聯絡，我沒有跟王宏揚聯絡等語，益證被告王宏揚與證人劉光華應有一定之交情，證人劉光華應無蓄意誣陷被告王宏揚之可能。又證人劉光華亦於羈押訊問時證稱：與王宏揚共同居住在相同之生活空間已有數月，有依王宏揚指示，從當時共同居住（即桃園市工業南路租屋處）之住處拿取毒品，並販賣給郭建霆等語。職是，被告王宏揚所為應與證人劉光華成立本案犯行之共犯。由於同案被告李文志、劉光華2人雖傳喚未到，仍應到庭具結作證；或以2人先前證述內容，綜合審酌被告王宏揚、鍾元富販賣本案販賣毒品之犯行。原審逕將上開各項證據割裂、單獨觀察，甚至有證據漏未調查與評價之處，實有違背法令之違誤，尚請再予審酌，以昭審慎。

㈡惟查：

⒈上訴意旨所指2位關鍵證人，均另案通緝中（經本院傳喚亦未到庭），而均未能到庭具結作證，是檢察官此部分證據之缺失，仍無從補強。

⒉此外，檢察官所提出之證據，均存有證人所述內容未盡相符，或欠缺補強證據之情事，已如前述，尚不能證明被告王宏揚就附表一編號1、3至6部分，及被告鍾元富就附表一編號1、7、8部分，確有公訴意旨所指販賣毒品之犯行，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。

⒊綜上所述，檢察官僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，並未提出足以影響原判決之新事證，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官就原審判決被告王宏揚關於附表一編號1、3至6及被告鍾元

附記論罪之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

刑事妥速審判法第九條：