臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

陳建佑

即被告

選任辯護人

王裕鈞律師

上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣臺南地方法院114年度易字第588號中華民國114年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度少連偵字第99號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳建佑為址設臺南巿○區○○路000巷0號經營「○○○○○○○○」之負責人，竟基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國112年6月1日起至112年7月21日0時40分止，以「○○○○○○○○」作為賭博場所，及提供麻將、牌尺等作為賭博工具，陳建佑並雇用同有犯意聯絡之何力泓為店長，陳宇軒為店員(何力泓及陳宇軒業經原審判決確定)，其等並以通訊軟體LINE，傳送載有人數、底注及台注等訊息，招攬不特定人前來賭博，並提供臺灣麻將(16張)為賭博工具，以四人為一桌、由同桌賭客共同決定底注及台注之金額，何力泓或陳宇軒會發給同桌每名賭客等值之籌碼卡(籌碼卡與現金比值為1：1)，迨賭局結束，同桌賭客進行結算後，籌碼卡先還予店家，賭客再至店外向何力泓或陳宇軒兌換或給付現金，何力泓或陳宇軒另向每一位賭客收取新臺幣（下同）100元起不等之「入會費」，供賭客以現金換取會員儲值卡以儲值點數，並於賭客使用店內場地時，以扣點方式計費，以此作為「○○○○○○○○」之獲利來源。嗣員警於112年7月21日0時40分持搜索票至上址執行搜索，且有如附表二所示之31人(不含下場賭博的何力泓及陳宇軒)在現場把玩麻將，並扣得如附表一所示之物，而悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明定。經查：證人即附表二所示33人之警詢筆錄，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬審判外陳述，不得作為證據，且又無同法第159條之3例外具證據能力之情形，另被告陳建佑及其辯護人亦不同意上開筆錄有證據能力，依上說明，應認無證據能力。

二、其餘本判決所引用之供述證據，檢察官、被告陳建佑及其辯護人均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第78至83、93至112頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；非供述證據部分，亦無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之理由

一、訊據被告陳建佑固坦承於上開時間，為「○○○○○○○○」之負責人，並僱用何力泓為店長，陳宇軒為店員，且對於何力泓及陳宇軒以「○○○○○○○○」作為賭博場所，聚眾賭博，並向賭客收取場地使用費等情，亦不爭執，惟矢口否認有與何力泓及陳宇軒有共同犯意聯絡，其辯護人則為被告陳建佑辯護稱：被告所經營之棋牌會館僅為其副業之一，被告主要係擔任金主角色，提供營運資金，店內事務則全數交由店長何力泓負責，另有聘請員工陳宇軒，且棋牌會館把玩麻將之方式都是用籌碼卡去算積分，不是用現金，被告在招聘員工時均有特別交代會館內不得有賭博行為，店內也有張貼禁止賭博之標語，且被告僅偶爾抽空到店內巡察，通常僅待數分鐘即離開，同案被告何力泓及陳宇軒於原審審理時亦為相同之證述，又本案多數證人均證稱沒有看過陳建佑，其等所謂「店家」應是指何力泓及陳宇軒，被告並不知道店內有賭博情事，而同案被告何力泓及陳宇軒會主動招攬客人，是何力泓希望生意變好，自己想出來的方式，並非被告陳建佑所指示。至於證人呂盧秀英對被告不利之證詞，顯然與其他證人之說詞有所矛盾，且證人呂盧秀英對於有無看過陳建佑乙節，亦無法確認，又遍觀卷內資料，並無證人呂盧秀英所證，被告在Line群組上向客戶說「不好意思」之對話紀錄等相關證據，故難以採信證人呂盧秀英之片面之詞，又倘鈞院認為有罪，請從輕量刑。

二、經查：

㈠上開不爭執事項，除據被告陳建佑坦認屬實外，並有如下證述可資為證：

⒈同案被告何力泓及陳宇軒於原審供承無訛、

⒉如下證人於原審審理時證述：

⑴證人方笠洋具結證稱：我總共前往○○○○○○○○3次，之前前往○○○○○○○○時，手上之籌碼卡要先跟同桌賭客計算該日輸贏後，還給店家，再到店外現金結算，遭警查獲當日，我輸新臺幣1,450元等語(見原審卷二第48至51頁)、

⑵證人即少年吳○忠具結證稱：當日是朋友黃子宸帶我去○○○○○○○○，周品儒當日也有一起前往，我們當日是要玩現金的，我們有將我們的需求告知店家，店家就幫我們找到第4人，遭警查獲時，我已經玩了2將，我大概輸850元，是用籌碼計算，籌碼跟現金的比例是1:1，所以我要給人850元，我有聽到別人說要在外面店門口換現金，不過當天還沒結算就被警察抓了；當天陳宇軒也有跟我們一起玩一下，但我不知道陳宇軒輸贏多少，他接給下一位玩家方笠洋等語(見原審卷二第55至67頁)、

⑶證人黃子宸具結證述：當日我與吳○忠、周品儒一同前往○○○○○○○○，並經由店家湊桌而與方笠洋一起玩麻將，這次是我第2次前往○○○○○○○○，我知道可以玩錢，用籌碼換等值1:1現金，因為我們3人是要玩錢的，所以我們有跟店內員工說找的玩家也是要玩錢的，店內員工也沒有阻止我們賭博，店內員工有囑咐輸贏的賭金不要在店內交易等語(見原審卷二第68至74頁)、

⑷證人徐柔雅具結證稱：當日我是第2次前往○○○○○○○○，警方查獲時，我大概輸2,300元，是以籌碼卡計算，之後以1:1現金方式結算，但當日還沒有結算就被警察查獲，店員何力泓知道有私下賭博兌換金錢的事情，但有交代我們不可以在店內兌換金錢等語(見原審卷二第223至236頁)、

⑸證人許雅婷結證稱：當日我是第3次前往○○○○○○○○，是何力泓邀約我的，警方查獲時，我們第1將玩完了，我3次前往每次都講好在店家門口外換錢，也就是先以籌碼做輸贏，最後出來結算時，以籌碼1:1方式兌換新臺幣，何力泓也清楚我們私底下將籌碼換現金，因為他也有參與現金償還打麻將輸贏金額之動作等語(見原審卷三第8至15頁)、

⑹證人呂盧秀英具結證稱：我總共去過○○○○○○○○7、8次以上，每次我都有賭錢，○○○○○○○○會發給同桌賭客一樣面額之籌碼卡，開始玩之後，最後看同桌賭客籌碼剩多少，再私底下用現金方式結算金額，都是在店門口交錢，警方查獲當日，我是第2次跟陳宇軒坐同一桌，第1次陳宇軒也是在店門口外將錢交給我，之前我也曾與何力泓玩過，何力泓和我也有到店外把輸贏的現金交付；○○○○○○○○在通訊軟體LINE群組CALL客訊息上，會先講好價錢，何力泓和陳宇軒找咖時就會說好內容、條件，所以我們同桌的人都不會再重新討論等語(見原審卷一第197至218頁)、

⑺證人林宇祥具結證述：我曾經前往○○○○○○○○5、6次，籌碼卡與現金之比值是1:1，籌碼卡要先與同桌賭客計算今日輸贏後，還給店家，再到店外大門口現金結算，通常4人坐下來就開始打，沒有特別說什麼，打完後大家就很有默契走到店外面結算現金等語(見原審卷一第219至232頁)、

⑻證人蕭文豪具結證稱：當日是我第1次前往○○○○○○○○，籌碼卡與現金之比值是1:1，大家打算玩完後再用籌碼卡算現金多少錢，到店外現金結算，但當日打到1半就被捕了，所以沒有結算到錢等語(見原審卷二第208至215頁)、

⑼證人陳霈瑄具結證稱：我當日前往○○○○○○○○，輸250元，籌碼卡與現金比值是1:1，籌碼卡要先與同桌賭客計算今日輸贏，還給店家，再到店外現金結算，不一定是在店門口，但在店家附近等語(見原審卷二第199至207頁)、

⑽證人黃靜君具結證稱：當日是我第2次前往○○○○○○○○，警方來之前，我是輸贏40元，籌碼卡要先與同桌賭客計算今日輸贏，還給店家，再到店外現金結算，現金結算與籌碼卡的現金比值是1:1等語(見原審卷二第189至198頁)、

⑾證人翁瑋謙具結證述：當日是黃靜君約我去○○○○○○○○，籌碼卡是結算完後去外面算錢，是用1:1方式去結算等語(見原審卷二第216至222頁)、

⑿證人林哲潁具結證稱：我前1次前往○○○○○○○○大約只贏100元左右，當時是由店家發給同桌賭客同等面額的籌碼卡進行賭博，賭完之後視同桌賭客籌碼多寡輸贏，再私下以現金交付方式結算賭金，但我只有互請飲料等語(見原審卷二第75至82頁)、

⒀證人陳君威具結證稱：我前往○○○○○○○○，若無法湊齊1桌4名賭客，店員會自己下來貼，籌碼卡要先與同桌賭客結算，再到店外進行現金結算，比值是1:1，但有時候我們會是最輸的人請大家吃東西等語(見原審卷一第236至248頁)、

⒁證人郭芷因具結證稱：○○○○○○○○店員有告知如果要玩賭金有輸贏的，要在門外，不可以在店裡交易，警方查獲當日我們也是有玩現金交易的，也就是我原本3,000元的籌碼，最後剩下2,020元，所以我的輸贏是980元等語(見原審卷二第41至48頁)、

⒂證人陳依秀具結證述：當日我在○○○○○○○○輸贏1,300元，我前往○○○○○○○○有時候有賭錢，有時候沒有賭錢，店家有囑咐我們不要在店裡現金交易，輸贏自己去外面交易，籌碼卡要先與同桌賭客計算今天輸贏以後，還給店家，再到店外現金結算，籌碼跟現金的比是1:1，店家在通訊軟體LINE群組CALL客時，會在上面寫底注跟台數的額度給要參與的賭客知道等語(見原審卷二第34至40頁)、

⒃證人張元玟具結證稱：當日我在○○○○○○○○輸了1,560元，結束後會用會館所發的剩餘籌碼，以1:1等值到店門口外走廊確認輸贏並給付金額，店家在通訊軟體LINE群組CALL客時，會載明打的底注是多少錢，所以我看見CALL客訊息前往，幾乎都會賭博現金，大家也都是按照CALL客訊息所記載的底注和台數來進行等語(見原審卷二第12至18頁)、

⒄證人蔡光庭具結證稱：當天我是和張元玟一同前往○○○○○○○○，依照我們前往○○○○○○○○之經驗，如果有輸贏的話，要換成現金，都是到店門口，有時候會在隔壁一點或巷子口，用籌碼以1:1的比例兌換，店家知道我們有進行賭博，有特別囑咐我們不要在店內結帳交易，要到門口結帳交易，警方查獲當日，我和張元玟大概輸了1,600元左右等語(見原審卷二第19至27頁)、

⒅證人郭書含具結證稱：警方查獲當日我沒有賭博，但依照我先前前往○○○○○○○○之經驗，店家應該是知道賭博，店員有特別囑咐賭客輸贏的金額不要在店內交易，要在店外門口交易，我們在門口交易不會特別做任何的遮掩等語(見原審卷二第28至33頁)。

⒊綜觀上開共同被告及證人證述，可知○○○○○○○○可以隨意進入，沒有身分限制，同桌賭客4人於賭局結束後，係以麻將輸贏籌碼卡與現金比例1比1互相結算賭金，再於店門外繳納賭輸之現金或領回賭贏之現金，應可認定係在公眾得出入之場所賭博財物無誤。此外，復有臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及○○○○○○○○之麻將賭桌圖(見警卷第377至379、381至423頁)、房屋租賃契約書(見警卷第437至445頁)、現場照片(見警卷第521至522頁)、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖(見警卷第523至525頁、偵卷第173至179頁)、扣案物照片(見警卷第525至528頁)可資參佐，此部分事實洵堪認定。

㈡被告陳建佑雖否認與同案被告何力泓及陳宇軒就本案圖利提供場所賭博及聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，並以前詞置辯。然：

⒈證人呂盧秀英於原審審理時證稱被告陳建佑曾經在通訊軟體LINE群組內PO文，於警方查獲後有在群組說「不好意思」的文字，我在LINE群組上的感覺及現場看，才知道○○○○○○○○之老闆是陳建佑，當時老闆陳建佑在店內時，有時候在貼咖等語，顯見證人呂盧秀英於現場賭博時，被告陳建佑亦有在店內，以證人呂盧秀英所述其每次均有賭錢，且均在店門口與賭客間互相交付金錢之情形，衡以被告陳建佑亦在○○○○○○○○通訊軟體LINE群組內，而依上開證人證述，可知賭客接收店家在通訊軟體LINE之CALL客訊息時，都是按照訊息上所載之底注和台數來進行賭博，賭客間通常不用再另行約定，且賭客賭完後，於店外結算現金時，並無刻意躲避店家監視器鏡頭、隱藏現金結算以避免遭○○○○○○○○察覺，甚至○○○○○○○○之全部店員即何力泓、陳宇軒亦均曾與賭客在店外結算現金，被告陳建佑為身為負責人，已難推知不知店內有人進行賭博行為。

⒉再依前揭證人所述，可知賭客在店內為賭博行為，並非少見，甚至已成為一種默契，以本案為警查獲時，7桌中即有5桌為賭博行為，而同案被告何力泓、陳宇軒均僅係受僱於○○○○○○○○店員，被告陳建佑始為負責人，且偶會在現場巡視查看，又可不定時查看店內裝設之監視器，果如被告陳建佑所述，被告陳建佑應徵店員時均強調店內不能賭博，何以店內全部店員均涉入供給賭博場所及聚眾賭博？倘非經被告陳建佑之允許，店員何力泓、陳宇軒當無可能冒著遭店家察覺而遭店家警告、開除而失去工作之風險，從事店家所不允許之以CALL客訊息內容進行賭博、以籌碼結算現金之行為。是以就本案情狀觀之，被告陳建佑身為○○○○○○○○之實際經營者，倘非經被告陳建佑之同意或授權，店員何力泓、陳宇軒當無可能在被告陳建佑隨時可得管領監督、查看、聽聞之範圍、舉措極易曝現於外之環境下，貿然CALL客張貼賭博條件、內容，並以籌碼結算現金，被告陳建佑推稱均係同案被告何力泓擅自所為，當屬飾卸之詞。

⒊況且，被告陳建佑所開設之○○○○○○○○既有準備籌碼卡(或被告所辯之計分卡)供客人計分，而經本院質以計分之目的何在，由被告陳建佑供陳：客人到店裡消費會發計分卡，計分卡也就是扣押物品清單所載之籌碼卡，計分卡本來規劃點數可以兌換品或禮物，我們有另外提供酷柏力熊要讓客人兌換，但酷柏力熊我們還沒有買，我們會依照客人想要兌換的，客人選了之後再告訴我們，我有跟何力泓說這些要告訴客人，但實際上我不確定何力泓如何跟客人說明，因還沒有客人來跟我們選，所以我們還沒有去購買(見本院卷第115至117頁)。則以本案為警查獲時，○○○○○○○○已營業約50日，且被告陳建佑亦坦承，本案遭查獲當時，會員共有405位(見警卷第5頁)，而此多達405位客人在前往打玩麻將之前，同桌之客人均已互相約定，或由同案被告何力泓等人被告知底注及台注，然卻於打玩麻將後，從未有一位客人持籌碼卡(或被告所辯之計分卡)主張要為如何之兌換，被告陳建佑身為負責人亦未加置理，所為之辯詞顯然不合常理。更何況，被告陳建佑此翻辯詞，迥異於前述證人方笠洋等人之證詞，益證其所辯均屬虛構，委難採信。從而可認○○○○○○○○內雖有張貼「禁止賭博」標語，然實際上被告陳建佑應早已知悉賭客間會先以籌碼卡計算再換算為現金之方式賭博，並於經營○○○○○○○○時，容許賭客間互相結算現金，是縱○○○○○○○○內雖有張貼「禁止賭博」標語，亦無法為被告陳建佑有利之認定。

⒋末被告陳建佑雖質疑證人呂盧秀英作證時，沒有辦法確認在庭的被告陳建佑是不是她印象中之老闆陳建佑，且卷內亦無被告陳建佑在LINE群組上向客戶說「不好意思」之對話紀錄，而認證人呂盧秀英之證詞，不可採信等語。惟觀之證人呂盧秀英所述，其認知之○○○○○○○○老闆為陳建佑，恰與被告陳建佑之身分相符，且證人呂盧秀英指證，可持籌碼卡兌換現金等賭博情節，亦與前述證人方笠洋等人證述情節相符，況證人林宇祥亦證述看過陳建佑在店內走來走去等語(見原審卷一第225、226、230頁)，堪認證人呂盧秀英之證詞，並無虛構之處，反倒是被告陳建佑所辯，明顯悖離常情。至證人呂盧秀英於原審審理時，雖未能確認其印象中之老闆陳建佑與在庭之被告陳建佑是否為同一人，惟其亦表示係因本案已經經過2年多，其記憶力衰退，且其印象中之老闆陳建佑是短髮，不是現在在庭被告陳建佑之長髮等語(見原審卷一第205頁)，則證人呂盧秀英未能比對是否為同一人，尚合於常情。況其所述被告陳建佑髮型情形，核與證人林宇祥於原審審理時證稱民國112年6、7月時被告陳建佑之頭髮較現在短等語(見原審卷一第230頁)相符，益徵證人呂盧秀英並未有誤認之情形，其證詞自無不予採信之理。

㈢綜上，被告陳建佑所辯，均不足採信，其與其他2名共同被告顯係基於營利之意圖，而有供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，洵堪認定。

三、論罪

㈠核被告陳建佑所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。

㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。經查，被告陳建佑自112年6月1日起至112年7月21日為警查獲時止，反覆持續提供賭博場所、聚集不特定賭客為賭博行為，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪型態及刑法條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應各為集合犯一罪。

㈢被告陳建佑以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所及聚眾賭博二罪名，應各依刑法第55條本文規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。

㈣被告陳建佑就前開犯行，與同案被告何力泓及陳宇軒，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、駁回上訴之理由

㈠原審以被告陳建佑犯罪事證明確，並於具體審酌被告陳建佑不思以正當手段獲取利益，提供場所、聚眾賭博，助長社會僥倖心理，危害社會善良風俗，實屬可議；復考量被告陳建佑始終否認犯行之犯後態度，並參酌其犯罪動機、目的、手段、角色分工、違法經營之時間、規模及獲利等情節；兼衡被告陳建佑自陳之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之易刑標準。

㈡原審認事用法俱無違誤，量刑亦依刑法第57條規定詳為考量，兼顧被告有利及不利等情事，所宣告之刑亦於法定刑範圍酌予量刑，並無量刑輕重相差懸殊或偏執一端等裁量權濫用之瑕疵。被告陳建佑上訴否認犯罪，所辯均不足採，其請求撤銷原判決，改判無罪，為無理由。又被告陳建佑自始至終均否認犯行，且飾詞狡辯，未見絲毫悔意，而原審判決後，相關之量刑事項亦未改變，自無撤銷原判決宣告刑之理，其請求從輕量刑，亦無理由。

㈢沒收部分

⒈原審就扣案如附表一所示之物，宣告沒收，另就未扣案之犯罪所得新臺幣15,750元，依刑法第38條之1第1項、第3項，宣告沒收及追徵，所為論述，核無違法或不當。

⒉被告陳建佑之辯護人，雖主張桌號A、B、D、F、G電動麻將桌，並非現場直接供決定勝負之工具，不屬於當場賭博之器具，指摘原判決應依刑法第266條第4項宣告沒收有誤，並提出臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第12號為據。然上開座談會討論之結論，固可作為參考，但並無拘束本院之效力，況且，依該提案討論結果，僅沒收之依據不同，應予宣告沒收之結果，並無不同，本案被告陳建佑否認犯罪，業經本院認定上訴無理由，換言之，並不存辯護人所辯護稱，如被告陳建佑獲無罪判決，希望不予宣告沒收之情形，是此部分所辯難認可採。

㈣綜上所述，原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱屬妥適，沒收及追徵部分亦合於規定，被告陳建佑置原判決明白理由之論述於不顧，所執前詞提起上訴，委無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃齡慧提起公訴、檢察官蔡麗宜到庭執行職務。