臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

殷旻鍇

上列上訴人因被告詐欺犯罪危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度金訴字第1376號115年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第7527號、114年度偵字第7953號、114年度偵字第8209號、114年度偵字第8210號、114年度偵字第8211號、114年度偵字第8546號、114年度偵字第8555號、114年度偵字第8986號、114年度偵字第8987號、114年度偵字第8989號、114年度偵字第9175號、114年度偵字第9569號、114年度偵字第9575號、114年度偵字第9914號、114年度偵字第10373號、114年度偵字第10374號、114年度偵字第11551號、114年度偵字第11654號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序事項：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

二、查本件上訴人即檢察官於本院審理時，已明示其上訴之範圍是僅就被告殷旻鍇之量刑部分上訴，對於原審判決認定被告殷旻鍇之犯罪事實、罪名、罪數、及沒收均不爭執等語（見本院卷第377頁）。另檢察官及被告殷旻鍇對於本院僅就量刑調查證據及辯論亦均表示同意等語（見本院卷第380頁）。是依據前述規定，本院僅就原判決關於被告殷旻鍇之量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審理範圍，先予指明。

貳、與刑之加重、減輕有關之事項：

一、被告殷旻鍇於如附表一編號至部分所犯之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，因同時有刑法第339條之4第1項第2、3款所定情形，應依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項規定加重其刑。

二、被告殷旻鍇行為後，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正公布施行並自同年1月23日起生效，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」修正後同條第1項則規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，是修正後之規定並無較有利於被告殷旻鍇，經新舊法比較結果應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。查被告殷旻鍇於偵查及歷次審判中均已自白加重詐欺取財犯行，並於原審審理時自動繳交犯罪所得新台幣（下同）4千元，有收據1份在卷可參（見原審金訴卷三第81頁），應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。另被告殷旻鍇於偵查及歷次審判中亦均自白洗錢及參與犯罪組織犯行，並於原審審理時自動繳交犯罪所得，業如前述，原固得依洗錢防制法第23條第3項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段等規定減輕其刑，惟因上開部分均僅屬想像競合犯中之輕罪減刑事由，對處斷刑之範圍不生影響，爰於量刑時併予審酌。

參、上訴審之判斷：

一、本件檢察官上訴意旨略以：現今詐騙集團猖獗，對民眾財產及社會信賴造成極大危害。被告殷旻鍇為智識正常之成年人，卻為圖一己私利加入詐騙集團，擔任負責提領贓款之「車手」關鍵角色，使被害人之財產損失得以實質轉移，犯罪情節甚重。且觀諸本案被害人遭詐騙金額動輒數萬元至數十萬元不等，相較於被告殷旻鍇繳回之犯罪所得，難認已彌補被害人之巨大損失，且多數被害人並未獲得實質賠償。原審僅因被告殷旻鍇坦承犯行及微薄之繳回金額即予輕判，顯然失之過寬，無以昭炯戒。是原審量刑顯屬過輕，且定應執行刑違反罪責相當原則，恐將使刑罰喪失其應有之威嚇與預防功能，亦不符國民法律感情與比例原則等語。

二、撤銷原判決關於被告殷旻鍇如附表一編號37所處之刑及定應執行刑部分之理由：按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌。經查：本件被告殷旻鍇於檢察官上訴後，業於本院與如附表一編號37之被害人陳明珠當庭達成和解，被害人陳明珠並表示願原諒被告殷旻鍇，同意法院從輕量刑，若被告殷旻鍇符合緩刑之條件，同意法院給予被告殷旻鍇附條件緩刑之宣告等情，有本院和解筆錄1份在卷可參（見本院卷第399至400頁）。是本件攸關被告殷旻鍇如附表一編號37部分之量刑基礎，於原審判決後，已有所變動，故檢察官上訴意旨徒以前詞指摘原審就被告殷旻鍇上開部分之量刑及定刑過輕，固為無理由，然原審就上開部分未及審酌上情，原所處之刑自容有未合，應由本院將被告殷旻鍇上開部分所處之刑予以撤銷改判。至原判決所定之應執行刑部分，亦因失所附麗，應併予撤銷改判。

三、本院就附表一編號37之量刑說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告殷旻鍇不思正途獲取財物，於國家大力查緝詐騙集團下，猶仍為圖己利而參與本案詐騙集團犯罪組織擔任取款車手工作，於本案詐騙集團不詳成員對被害人詐取財物後，使渠等詐欺取財之不法利益得以實現，應予非難，然考量被告殷旻鍇犯後自始坦承犯行之犯後態度，及檢察官上訴後，已於本院與如附表一編號37之被害人陳明珠當庭達成和解，被害人陳明珠並表示願原諒被告殷旻鍇，同意法院從輕量刑，若被告殷旻鍇符合緩刑之條件，同意法院給予被告殷旻鍇附條件緩刑之宣告等情，業如前述，顯見被告殷旻鍇確有盡力謀求彌補其所造成之損害，非無悔意，再考量被告殷旻鍇前並無任何刑事犯罪紀錄，素行尚稱良好，有其法院前案紀錄表附卷可參，兼衡被告殷旻鍇於本院審理時自述之智識程度、家庭及經濟生活狀況等一切情狀，量處如附表一編號37「本院宣告刑」欄所示之刑。

四、其他上訴駁回（即原判決關於附表一編號3、36、38所處之刑）部分：按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，原審已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，就被告殷旻鍇所犯如附表一編號3、36、38部分，在法定刑度內酌量科刑，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，復無濫用自由裁量之權限，是原判決就被告殷旻鍇上開部分所為之量刑，核並無不當或違法，亦無輕重失衡之情形，且於原審判決後，上開部分之量刑基礎，均無任何之變動。故檢察官上訴意旨，徒以前詞，指摘原審就被告殷旻鍇上開部分之量刑過輕，為無理由，應予駁回。

五、定應執行刑：本院審酌被告殷旻鍇本案所犯各罪，均為受柯丞威指示，擔任取款車手，提領被害人匯入各該人頭帳戶款項後將贓款交付柯丞威層轉不詳成員收受，所犯均屬罪質相同之侵害財產法益之犯罪類型，犯罪時間又集中於同一日，犯罪手法復屬相同，各罪獨立性較低，其責任重複非難之程度較高，基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，併考量比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，衡酌各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、侵害法益之種類、違反法規範之嚴重性、數罪所反應被告殷旻鍇之人格特性、所犯數罪之整體非難評價、刑罰經濟與恤刑目的，兼衡刑罰矯正及社會防衛功能等因素，就被告殷旻鍇上開撤銷改判部分所處之刑，及上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第四項所示。

六、附條件緩刑之宣告：查被告殷旻鍇前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其法院前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，犯後業知坦承全部犯行，於原審已與如附表一編號3及之被害人達成和解，並均已依約給付完畢，有原審調解筆錄1份及郵政自動櫃員機交易明細表4份等在卷可參（見原審金訴卷三第11至13頁、本院卷第427至435頁），核與如附表一編號之被害人潘國文到庭之陳述相符（見本院卷第383頁），且於檢察官上訴後，被告殷旻鍇後再於本院與如附表一編號37之被害人陳明珠當庭達成和解，被害人陳明珠並表示願原諒被告殷旻鍇，若其符合緩刑之條件，同意法院給予被告殷旻鍇附條件緩刑之宣告等情，均業如前述，顯見被告殷旻鍇確有盡力謀求彌補其所造成之損害，非無悔意，經此偵、審程序及科刑之教訓，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。惟為督促被告殷旻鍇履行賠償義務，以兼顧被害人陳明珠之權益，認應依刑法第74條第2項第3款之規定，併命被告殷旻鍇應依附件所示，向其履行支付財產上損害賠償之義務；且前開被告殷旻鍇應支付損害賠償部分，依刑法第74條第4項之規定，得為民事強制執行名義。此外，若被告殷旻鍇未於緩刑期間內履行前開負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官尚得依法聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條，判決如主文。　本案經檢察官王輝興提起公訴，經檢察官陳昱奉提起上訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。詐欺犯罪危害防制條例第44條犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：

一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之1。

二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。

三、教唆、幫助或利用未滿十八歲、滿八十歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪。

前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第1項之罪者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。

犯詐欺犯罪，非屬刑事訴訟法第284條之1第1項之第一審應行合議審判案件，並準用同條第2項規定。洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。附表一：(被告殷旻鍇部分)