臺灣高等法院臺南分院刑事裁定

抗告人

即受刑人

陳義盛

上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國115年4月23日裁定（115年度聲字第239號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：本件抗告人即受刑人陳義盛（下稱抗告人）前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院於民國113年6月5日以113年度聲字第509號裁定（下稱A裁定）定應執行有期徒刑11年6月確定；復因竊盜、違反毒品危害防制條例、過失傷害、肇事逃逸等案件，經原審法院於114年8月27日以114年度聲字第687號裁定（下稱B裁定）定應執行刑有期徒刑11年7月確定。而A裁定編號1為得易科罰金之罪、編號2則為不得易科罰金之罪，依刑法第50條第2項規定，應由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑，始得為之，若抗告人未請求定刑，則A裁定編號1、2所示之各罪，即不得定刑，且A裁定附表編號1、2合併定刑，僅減有期徒刑2月，客觀上有無責罰顯不相當，應屬一望即知，原審未及考量，讓抗告人錯失救濟機會，且若A裁定編號1、2所示之各罪未先定刑，則A裁定編號2所示之罪（販賣毒品共6罪，均各判處有期徒刑10年6月）即成為首先判決確定日（即112年12月4日），而得與B裁定編號2所示之罪（販賣毒品共2罪，分別判處有期徒刑10年8月、10年2月）合併定刑，且其當初並未主動向臺灣高等檢察署臺南分署具狀請求就A裁定編號1、2所示之各罪聲請定刑，復因其僅國中畢業，欠缺法律知識，又在資訊不足情況下，在檢方透過監獄代轉給抗告人之「臺灣雲林地方檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表」上勾選請求定刑，造成A、B裁定之重罪只能接續執行，結果反不利抗告人，主張臺灣雲林地方檢察署檢察官未盡客觀告知及注意義務，且因其並未依刑法第50條第2項規定，向臺灣高等檢察署臺南分署具狀請求就A裁定編號1、2所示各罪聲請定刑，卻由臺灣雲林地方檢察署檢察官逕以函詢是否請求定刑，乃至本院就上開A裁定之形成，恐有違背法律及違背法定程序之嫌，請參考有相同情形之臺灣高等法院臺中分院110年度抗字第1294號、111年度抗字第1179號裁定意旨，撤銷原裁定，給予抗告人相同之救濟等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱「檢察官執行之指揮為不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，是檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。查抗告人前於115年2月6日具狀請求臺灣雲林地方檢察署就A裁定、B裁定聲請重新定應執行刑，經該署檢察官於115年3月3日以雲檢智火115執聲他111字第1159007005號函（下稱系爭函文）駁回其請求等情，有A裁定、B裁定、法院前案紀錄表、及系爭駁回之函文等附卷可參。是抗告人對檢察官拒絕其上開聲請之執行指揮，向原審提出聲明異議，原審自有管轄權，核先敘明。

三、次按刑法第50條第1項前段「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，於不變動全部相關罪刑中判決確定日期最早之定應執行刑基準日（即絕對最早判決確定基準日），而得併合處罰之前提下，存有就其中部分宣告刑拆分重組出對受刑人較有利併罰刑度之可能（條件I），且曾經裁判確定之應執行刑，呈現客觀上有責罰顯不相當而過苛之特殊情形者（條件II），應認屬於前揭不受一事不再理原則之限制之例外，而准許重新拆分組合以更定其應執行刑，以回歸刑法第50條第1項前段關於裁判確定前犯數罪者併合處罰規定之宗旨（最高法院114年度台抗字第1271號裁定意旨參照）。經查，A裁定及B裁定附表所示之各罪中，絕對最早判決確定基準日即A裁定編號1所示之罪即112年9月26日，而B裁定附表編號2所示之2罪，其犯罪日期分別為112年8月22日（判處有期徒刑10年8月）、112年10月7日（判處有期徒刑10年2月），是僅B裁定附表編號2中判處有期徒刑10年8月之罪，係該絕對最早判決確定基準日前所犯，而符合與A裁定所示各罪共同定應執行刑之要件。是抗告人任意擇定A裁定編號2所示之罪為首先判決確定日，並主張B裁定編號2所示之販賣毒品2罪均得與之共同定刑乙節，於法已有未合。

四、再按所謂「其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形」，應以已確定裁定所定應執行刑為基礎，依條件I拆分重組罪刑後，在未為裁量前提下，直接所致之刑度變動與原接續執行之刑度相互比較，並以其差距相當顯著，一望即知，客觀上責罰並不相當為必要。倘就拆分重組後之罪刑組合，再以一己主觀之觀點預期重新裁量、酌定而可能再獲恤刑之刑度為比較基準，既非客觀，亦已涉裁量，均無從認已該當「客觀上責罰顯不相當」之要件。此一解釋亦與立法者於刑事訴訟法第420條第1項第6款僅列舉「無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名」4種再審目標，有意排除單純涉及法官因具刑罰裁量權之事由為再審目標之價值判斷相互一致（最高法院114年度台抗字第1271號刑事裁定意旨參照）。故抗告人請求將B裁定附表編號2之所示販賣毒品2罪，與A裁定附表編號2所示販賣毒品6罪合併定刑，在未經裁量前提下，其定刑之上限已超過30年，較之A裁定、B裁定原接續執行之有期徒刑23年1月，多出6年11月，對抗告人並非必然更有利，客觀上難認有何責罰顯不相當，抑或為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要。又抗告人雖主張應依A裁定所採之1.79折為恤刑標準，定刑為有期徒刑15年，亦屬其主觀臆測，實則繫於法院定應執行刑時裁量權之行使，並非必然，自與客觀上有責罰「顯」不相當之情形有間。

五、綜上所述，本件原裁定認抗告人聲明異議為無理由，而裁定駁回，已詳敘其依憑之證據及認定之理由，經核尚屬有據，並無違誤。

六、抗告意旨雖以前詞請求撤銷原裁定，然查：

㈠、A裁定為得抗告，抗告人並未對A裁定提起抗告而確定在案，有其法院前案紀錄表可參，且法院之確定裁定，並非檢察官之執行指揮，自非屬刑事訴訟法第484條得聲明異議之客體，故抗告意旨以A裁定僅減有期徒刑2月，客觀上有責罰顯不相當一望即知，原審未及考量，使抗告人錯失救濟機會，及其並未依刑法第50條第2項主動具狀向臺灣高等檢察署臺南分署請求就A裁定附表編號1、2之罪聲請定刑，卻由臺灣雲林地方檢察署檢察官逕以調查表詢問是否請求定刑，以此主張A裁定有違背法律及違背法定程序之不當云云，均屬無據，難認可採。

㈡、再查，A裁定是於113年6月5日即作成，而上開B裁定附表編號2所示之各罪則是於114年3月5日始告確定，此有A裁定及法院前案紀錄表在卷可參，故與臺灣高等法院臺中分院110年度抗字第1294號、111年度抗字第1179號裁定之個案，皆因檢察官在聲請就甲案各罪定刑時，乙案各罪均已確定，是認檢察官未從中擇定對受刑人最有利之方式向法院聲請定刑，有違反刑事訴訟法第2條所定客觀義務之嫌，故而撤銷原裁定發回原審，有上開2裁定在卷可參，是與本案檢察官在聲請就A裁定附表各罪定刑時，B裁定附表各罪均尚未確定之情形要不相同，自無從任意比附援引，且本案檢察官在聲請就A裁定附表各罪定刑時，B裁定附表各罪既均尚未確定，是自無從擇定對受刑人最有利之方式向法院聲請定刑，僅得就已確定並應予執行之A裁定附表編號1、2所示各罪，以刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表，詢問抗告人是否請求檢察官向法院聲請定刑，並經抗告人簽名表示同意後向法院聲請定刑，自並無任何違法或違反客觀義務之情形。再者，抗告人於A裁定前，即曾因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣嘉義地方法院以102年度聲字第193號裁定定刑為有期徒刑8年確定，於109年8月11日縮刑期滿執行完畢，亦有其法院前案紀錄表在卷可參，是其對於法院定應執行刑之意義及法律效果，自難認全無認知，且檢察官於詢問其是否就A裁定附表各罪聲請定刑時，B裁定附表所示之各罪既均尚未判決，就B裁定附表編號2所示之罪之犯罪日期，及是否得與A裁定附表編號2所示之罪合併定刑，抗告人所掌握之資訊應並無少於聲請就A裁定定刑之檢察官，故抗告意旨徒以其本案情形與臺灣高等法院臺中分院上開2裁定相同，本案聲請定刑之檢察官未待其主動具狀請求定刑即以調查表詢問其是否定刑，復因其僅國中畢業，欠缺法律知識，又在資訊不足情況下，始簽名表示同意請求聲請定刑，有違反刑事訴訟法第2條所定客觀義務之違法云云，亦容有誤會，併此敘明。

㈢、綜上，本件抗告意旨，均為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。