臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

呂承彥

選任辯護人

扶助律師劉興文

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度軍訴字第3號中華民國114年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第14154號、113年度少連偵字第54號、113年度軍偵字第11號、113年度偵字第4530號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂承彥意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於：㈠民國112年10月14日某不詳時間，在嘉義縣太保市麻魚寮南亞輪胎行，以新臺幣（下同）2,200元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（重量1公克）予陳昱豪；㈡112年10月15日下午某不詳時間，在上開輪胎行，以1,500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（重量1公克）予陳昱豪；㈢112年10月21日下午某不詳時間，在嘉義縣○○市○○路0段000號全家便利商店太保麻魚店，以1,000元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包3包予陳昱豪。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

一、證據能力之說明：㈠證人陳昱豪、洪伯誠於偵查中具結後證述，上訴人即被告呂丞彥（下稱被告）及辯護人並未舉出有顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。㈡卷附洪伯誠與陳昱豪對話紀錄照片、洪伯誠與被告對話紀錄照片、陳昱豪與被告通訊軟體微信對話紀錄照片，已經檢察官、辯護人於本院審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

二、經查：

㈠被告於事實欄所載時、地分別販賣第三級毒品予陳昱豪共3次等事實，業據證人陳昱豪於偵查中結證明確（見他卷2第187至189頁），證人洪伯誠於偵查中亦結證稱被告前有告知販賣愷他命及咖啡包，要求介紹他人購買，而陳昱豪亦表示要買毒品，因此介紹陳昱豪向被告購買毒品等語在卷（見他卷2第132至133、134頁），並有洪伯誠與陳昱豪對話紀錄照片、洪伯誠與被告對話紀錄照片、陳昱豪與被告通訊軟體微信對話紀錄照片附卷足憑（見警545卷第132至139、141至148、149至179頁）。又被告於偵查及原審審理中均坦承上情，核與上開各證據相符，被告自白販賣第三級毒品予陳昱豪共3次，即堪信為真正。

㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而有其獨特之販售通路及管道，且毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森嚴、重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端對無特殊親誼之人交易之理。質言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為。被告雖未供述獲利多少，然參以被告與陳昱豪既無特殊情誼，竟甘冒重刑多次販賣第三級毒品，被告有營利意圖自明。

㈢被告於本院固辯稱其並無獲利，不構成販賣毒品，應僅係轉讓禁藥等語。然被告意圖營利販賣第三級毒品，已如前述，被告空言辯解，即無可採。綜上所述，被告3次販賣第三級毒品，事證明確，堪以認定。

二、核被告各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告3次販賣第三級毒品，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查、法院審理中均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人體身心健康，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣毒品咖啡包及愷他命，所為不僅助長社會上施用毒品之不良風氣，亦使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，所為實值非難；參酌被告各次販賣毒品之種類、數量；考量被告自述之智識程度、職業、家庭經濟狀況（見原審卷2第200頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年8月（3罪），又衡諸被告所犯之罪質、侵害法益種類、犯罪時間、行為態樣、手段，刑罰邊際效應隨刑期而遞減，被告所生痛苦隨刑期而遞增，社會復歸之可能性，定其應執行刑有期徒刑4年2月。另說明扣案Iphone 7 plus手機1個（含SIM卡1張），為被告所有供犯罪所使用，業據被告供承不諱（見原審卷2第195頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；被告販賣第三級毒品所得價金共4,700元（2,200元+1,500元+1,000元=4,700元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。至被告上訴意旨另以各次販賣第三級毒品金額不高，販賣對象僅有1人，應依刑法第59條規定酌減其刑，並適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑等語。然被告貪圖私利而販賣毒品，並無足以引起一般同情之客觀情狀，難有情堪憫恕之情事，且其犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，可量處之最低度刑已大幅降低，參以被告販賣次數，顯非偶發、單次性犯罪，尚無情輕法重之憾，應無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，亦無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用。從而，被告上訴否認犯販賣第三級毒品罪，指摘原判決不當及量刑過重，為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨以：被告意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以林育丞提供之工作機內附載之微信通訊軟體（暱稱：「（營業中）嘉義私轎」）接獲蕭偉迪之訊息後，由林育丞指示被告於112年6月2日某時，在嘉義縣○○鄉○○村00○路00○0號全家超商民雄十四甲店，以4,200元之價格，販賣第三級毒品愷他命重量2克及咖啡包2包予蕭偉迪1次。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

二、公訴意旨認被告有此部分販賣第三級毒品犯行，係以被告供述、證人蕭偉迪證述，及卷附被告與蕭偉迪之對話紀錄照片，資為論據。

三、訊據被告否認有此部分犯行，辯稱不認識蕭偉迪，也沒有見過面等語。經查：

㈠證人蕭偉迪於警詢陳述其與通訊軟體微信上暱稱「嘉義私轎 營業」即被告約定購買毒品後，被告有販賣交付第三級毒品愷他命2克及咖啡包3包，價金4200元等語（見他卷1第164頁反面），於偵查中結證稱其與通訊軟體微信上暱稱「嘉義私轎 營業」約定購買毒品，不知「嘉義私轎 營業」是何人，其後確由被告送交第三級毒品愷他命2克及咖啡包2包，價金4200元等語（見他卷1第187至189頁），並有證人蕭偉迪（微信暱稱：「小草」）與「嘉義私轎 營業」間之通訊軟體微信對話紀錄截圖可佐（見他卷1第104頁）。證人蕭偉迪就「嘉義私轎 營業」是否係被告及購買咖啡包數量雖前後證述不同，然參諸對話紀錄所示「兩飲」，證人蕭偉迪購買咖啡包應可認為2包，而由被告送交毒品一節，則屬一致。

㈡觀諸上述，證人蕭偉迪證稱其與通訊軟體微信上暱稱「嘉義私轎 營業」約定購買毒品，然就「嘉義私轎 營業」是否為被告，先後證述不同，而依對話紀錄截圖所示，亦無從佐證「嘉義私轎 營業」係被告，況綁定微信暱稱「嘉義私轎 營業」之手機係在林育丞持有中遭扣案，已經證人林育丞於原審結證在卷（見原審卷2第82頁），復無證據明被告曾使用該手機，自不能證明被告有使用暱稱「嘉義私轎 營業」與蕭偉迪約定交易毒品。

㈢證人蕭偉迪固證稱其約定購買毒品後，係由被告駕駛不知車牌號碼之白色BMW小客車送交毒品等語，而證人林育丞雖亦證稱曾見被告使用白色BMW小客車等語（見原審卷2第86頁），然被告否認與蕭偉迪見面送交毒品之情，而證人蕭偉迪既稱不知白色MBW車之車牌號碼，證人林育丞亦結證稱被告之交通工具有小客車及機車，基本上都駕駛機車等語（見原審卷2第85至86、89頁），亦未能說明該小客車詳情，尚無從依此遽認被告有駕車送交毒品之情。從而，證人蕭偉迪此部分證述亦難遽信。此外，復查無其他積極證據足證被告有販賣第三級毒品予蕭偉迪，被告此部分犯罪即屬不能證明，自應諭知無罪。

四、原審以不能證明被告此部分犯罪，諭知無罪判決，核無違誤，檢察官上訴意旨，仍認被告有此部分販賣第三級毒品犯行，為無理由，應予駁回。

丙、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭文俐到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。