臺灣高等法院 臺南分院八十八年度上更(一)字第四六三號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 89 年 03 月 02 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　八十八年度上更(一)字第四六三號　　Ｇ
上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　庚　○　○
共　　　同
選任辯護人　黃　勝　昭
上　訴　人
即　被　告　甲　○　○
選任辯護人　蔡　碧　仲
被　　　告　己　○　○
選任辯護人　劉　榮　治
右上訴人因被告等貪污等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第六五一號中
華民國八十七年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十
六年度偵字第六三二九號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如左
：
主 文
原判決關於辛○○、庚○○、甲○○部分撤銷。
辛○○、庚○○、甲○○均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨詳如附件起訴書所載。
二、本件公訴人認上訴人即被告甲○○、庚○○、辛○○及被告己○○共同涉有刑法
第二百十三條公務員登載不實並及與鄭炳琨（另案由臺灣嘉義地方法院審理中）
共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利等罪嫌，無非係以證人戊○○、
丁○○、黃萬益於嘉義縣調查站證稱八十五年一月間即由庚○○帶同工人施工；
又黃聰明、郭政麟證稱未實際參與比價，復以乙○○、甲○○已坦承虛偽比價，
己○○身為鄉公所秘書，實難諉為不知；另『英吉營造有限公司』（下稱『英吉
營造公司』）標單、切結書、估價單上筆跡與『安保營造有限公司』（下稱『安
保營造公司僅』）標單、切結書、估價單上筆跡相同，且『政志營造有限公司』
（下稱『政志營造公司』）標單、切結書有關『社口村道路排水改善工程』筆跡
與辛○○所寫相同，辛○○既為庚○○之子，其填寫『政志營造公司』標單之行
為，依常理判斷，應由庚○○授意，與庚○○間顯有共同犯意聯絡；況前開工程
合約價格與市價比較，約高出新台幣（下同）十六萬五千五百四十八元，為其所
憑論據。
三、按貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱『圖利』，係指圖得不法利益，且須基
於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監
督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法
圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體
證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即據以推定，有最高
法院八十六年度台上字第一四六三號判決足資參照。
四、訊據上訴人即被告庚○○雖供承有承包『社口村道路排水改善工程』，上訴人即
被告辛○○亦供承填寫『政志營造公司』標單，惟被告庚○○、辛○○與上訴人
即被告甲○○及被告己○○均矢口否認有偽造文書、圖利之犯行，甲○○辯稱：
工程係伊依據建設課設計並簽准交辦發包，始簽請鄉長擇定三家以上廠商參與比
價，俟鄉長批示後，再以電話通知擇定廠商領取相關標單文件，因時隔許久，伊
記不清楚詳細通知時間，惟絕不是在鄉長批示之前通知，後來伊看到投標之標單
放在伊桌上，三家廠商全部送齊後，遂通知祕書己○○及主計乙○○來一起進行
比價開標作業，由英吉公司得標，伊非專業人員，依建設課辦理發包，並無圖利
等情事等語；己○○辯稱：伊無權參與指定三家廠商比價，伊為祕書，確實於八
十五年二月五日下午二時，由甲○○通知伊與乙○○前往參加上開工程比價發包
事宜，當時由伊主持，當場比價結果，英吉公司投標金額九十五萬元為最低，且
低於底價，依法由伊宣布得標，絕無虛偽比價情事，伊僅參與比價作業，並未參
與事前作業，亦未參與事後施工及驗收，亦不知有圍標情形，且既認定乙○○無
犯行確定，何以情節與之相同竟遭有罪判決等語；庚○○辯稱：因工程無人願施
工，而由得標英吉公司郭政麟父親郭老拋要求伊施工，並非鄉長鄭炳琨要求伊做
，伊未至鄉公所投標，亦無圍標情事云云；辛○○辯稱：係伊退伍時，到政志營
造公司應徵工作，該公司會計小姐正忙碌，遂要伊填寫，並非由伊父親庚○○指
示製作標單等語。
五、經查嘉義縣中埔鄉○○村○○段二七二號、三○三號、三一三號等筆土地，或因
原有道路破損，或因本無道路，經中埔鄉民代表庚○○根據社口村民戊○○等人
反應，透過省議員陳明文向臺灣省政府爭取工程經費補助款，獲建設廳同意核撥
補助款二百萬元至嘉義縣政府，該鄉民代表庚○○獲悉，乃偕同社口村長羅榛煊
至中埔鄉公所要求建設課長鄭永發指派技士丙○○進行測量、規劃設計，並獲鄉
長鄭炳琨同意以該補助款一半即一百萬元，辦理『社口村道路排水改善工程』，
以上事實業據被告庚○○於嘉義縣調查站偵訊時供述甚詳，核與證人鄭炳琨、丙
○○證述情節相符，並有嘉義縣政府八十四年八月五日八四府財務字第九○一二
一號函影本附卷足憑（詳嘉義縣調查站證據卷）。又『社口村道路排水改善工程
』編列之預算，係中埔鄉公所建設課技士丙○○根據嘉義縣政府訂頒統一價格及
該鄉公所有關工程單價分析，編列九十八萬一千九百六十元預算，並由中埔鄉公
所呈報嘉義縣政府核定，而依『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例』第
六條規定「各機關營繕工程，其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授
權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理」，其中所指一定金額
百分之十以下，在嘉義縣為二百萬元以下，有該標準表影本在卷可稽（詳原審卷
第四十九頁）。本件『社口村道路排水改善工程』編列預算，既然僅九十八萬一
千九百六十元，依嘉義縣政府規定標準，由三家以上廠商進行比價即可。故中埔
鄉長鄭炳琨依規定指定『英吉營造公司』、『安保營造公司』、『政志營造公司
』三家營造廠商進行比價，乃屬其行政裁量權範圍，並無不當。
六、次按『社口村道路排水改善工程』所編製預算書，係根據嘉義縣政府訂頒統一價
格及該鄉公所有關工程單價分析而編列，預算金額較『社口村道路排水改善工程
』工程合約總價為高，業據證人丙○○於偵查中到庭結證在卷（詳偵查卷第三十
九頁正面）。『社口村道路排水改善工程』編列預算為一百零二萬六千元，有嘉
義縣中埔鄉公所預算書影本乙紙足稽（詳原審卷第五十七頁）；而『英吉營造公
司』得標價格為九十五萬元，有『英吉營造公司』參加比價時所提出「工程估價
單」及嘉義縣中埔鄉公所「比價紀錄表」影本各乙紙在卷可參（詳嘉義縣調查站
證據卷）；顯然『英吉營造公司』得標價格，未高於『社口村道路排水改善工程
』所編列預算。雖然公訴人參酌多家廠商估價單及「合約價格與市價對照表」，
因而認為嘉義縣中埔鄉公所與『英吉營造公司』所簽訂『社口村道路排水改善工
程』合約書總價，與市價較高者相比，約高十六萬五千五百四十八元，認定被告
庚○○獲得超額利益十六萬五千五百四十八元以上云云。惟該「合約價格與市價
對照表」及『福盈企業行』等商號所出具估價單，僅就預拌混凝土、５㎝ＡＣ、
粘層及透層部分估價，而不及於預算書所列ＰＣ管、小搬運費、機械搬運費、施
工安全費、路面維護費及工程監理費用等項費用（詳嘉義縣調查站證據卷），殊
難僅憑前開不完整估價單遽認被告庚○○獲有十六萬五千五百四十八元以上超額
利益。何況『社口村道路排水改善工程』俱屬嘉義縣中埔鄉○村○○道路，僻處
山區，施工地點分散七處，又係零星小型工程，工料搬運，所耗人力物力較多，
施工成本自較平地工程費用為高，此由證人郭政麟於嘉義縣調查站偵訊時證稱：
「．．．當我到家細看標單後，依經驗我即知該工程係新台幣一百萬元以下工程
，而政志公司屬甲級營造公司．．．不可能去承攬上項小型工程」等語（詳嘉義
調查站卷第三頁正面），即可明暸。且依證人戊○○、丁○○、黃萬益於嘉義縣
調查站供述，亦未指摘該工程有何偷工減料情事，自難認為被告庚○○有圖利犯
行。又『政志營造公司』負責人郭政麟於嘉義縣調查站證稱：伊父親郭老拋深恐
其胞弟郭英志與伊共同經營『政志營造公司』，易生不同意見，影響兄弟感情，
乃於八十一年間另成立『英吉營造公司』，伊則專心經營『政志營造公司』，然
兩家公司營業地點均在嘉義市○○○街八十三號，俱由相同職員處理日常業務，
財務各自獨立，『英吉營造公司』對外業務，郭英志常委託庚○○處理，而庚○
○欲承攬工程時，則使用『英吉營造公司』名義參加各機關工程比價或公開招標
，伊曾指示『政志營造公司』小姐，如庚○○於『社口村道路排水改善工程』標
單上需蓋『政志營造公司』印鑑，可同意其蓋用等語（詳嘉義調查站卷第二頁正
面）。又『安保營造公司』負責人黃聰明亦證稱：『安保營造公司』標單、估價
單、切結書係由伊本人蓋上公司印鑑及負責人印章，並將相關證件影印予庚○○
等語（詳嘉義調查站卷第八頁正面）。由證人郭政麟、黃聰明證述內容顯示，『
英吉營造公司』、『安保營造公司』、『政志營造公司』均同意參加嘉義縣中埔
鄉公所『社口村道路排水改善工程』比價，殆可斷言，以此衡之，自不發生偽造
文書問題。
七、復查證人戊○○、丁○○及黃萬益於嘉義縣調查站證稱：施工日期於八十五年一
月間，即由庚○○帶工人施工云云。嗣證人戊○○於偵查中供稱：施工時間係在
農曆過年前二、三天起，做到過年後才完工，相距約二個月左右，在調查站筆錄
表示八十五年一月開工，係指農曆等語（詳偵查卷第三十四頁正面及背面）。另
證人丁○○於偵查中亦證稱：係在過年前，詳細日期，已經忘記等語（詳偵查卷
第三十五頁正面）。按證人戊○○、丁○○乃嘉義縣中埔鄉山區民眾，務農維生
，習用農曆，適逢農曆春節，較為特殊，記憶特深，故戊○○、丁○○證稱：渠
等於嘉義縣調查站所供八十五年一月間，乃指農曆一月乙節，殆與事實相符，應
可憑信。何況在『社口村道路排水改善工程』中提供土地供該工程築路使用之證
人黃文郁於嘉義縣調查站亦證稱：「．．．我等黃姓族親所用聯外道路及本人住
所庭院，則係本年農曆春節前（約在八十五年二月中旬）開始施作，且僅施作一
天即完成」等語（詳調查站卷第廿一頁背面）。又任何工程須經實地測量、規劃
設計後，始能編製工程預算書，然後進行比價發包程序，並作為按圖施工之依據
，此乃工程營造業界眾所週知之事實。本院衡以中埔鄉公所建設課技士丙○○於
嘉義縣調查站已明確證稱：工程施工，必須俟工程用地使用同意書收齊，然後連
同工程預算書一併逐級呈閱審核等語（詳調查站卷第三十五頁正面）。而證人戊
○○於嘉義縣調查站亦證稱：「我填送三筆土地同意書後沒有多久，公所即派女
性承辦人員和一名男性職員會同村長羅榛烜前來實地勘察丈量」等語（詳調查站
卷第十頁正面第八行至第十行）。另依證人戊○○、丁○○、黃萬益出具之土地
使用同意書，所載日期為八十五年一月十一日、同年月二十二日，有土地使用同
意書影本六紙附卷足按（詳調查站證據卷）。故證人戊○○、丁○○於嘉義縣調
查站證稱：『社口村道路排水改善工程』施工日期在八十五年一月間乙節，顯與
前開調查證據，嚴重牴觸，其無可採，要毋待言。另按證人丙○○於嘉義縣調查
站偵訊時證稱：「我於現場測勘黃萬益所有中埔鄉○○○段四一四號土地時，係
由村長羅榛烜帶我至前述四一四號土地測勘，當時羅榛烜所指之四一四號土地係
碎石路面，尚未舖設前述水泥（ＰＣ）路面及埋設水泥製排水管，所以我即予規
劃設計該地段之排水道路改善工程」「該社口村道路排水改善工程施工期間，我
曾一、二次親赴前述村長羅榛烜所指中埔鄉○○段四一四號土地預定施工地點察
看有無包商在場施工，惟當時並未看到工程進行」等語（詳調查站卷第三十五頁
背面第八行至第十二行、第三十六頁正面第七行至第九行）。由技士丙○○於『
社口村道路排水改善工程』發包施工前至現場測量，既未發現被告庚○○已提前
施工之事實，益徵本件『社口村道路排水改善工程』並無先施工後比價情事；足
徵證人黃萬益證稱：伊於農曆八十四年十一月底即國曆八十五年一月間簽名蓋章
出具土地使用同意書，在簽章之前約半年即已施作埋設水泥及舖設水泥路面乙節
，亦與事實不符，難以憑採。由前開證據顯示，證人戊○○、丁○○及黃萬益於
嘉義縣調查站所供八十五年一月間，應係指八十五年農曆一月間，至為明灼。本
院衡酌結果，認應以證人戊○○、丁○○、黃萬益偵查中所為證言，較與事實相
符，而為可採，至於該三位證人在嘉義縣調查站所為供述，則為本院所不採。
八、案發時擔任嘉義縣中埔鄉公所秘書之被告己○○及已判決無罪確定之該鄉公所主
計室主任乙○○於八十五年二月五日下午二時，始由該鄉公所總務甲○○通知參
加『社口村道路排水改善工程』比價發包事宜。當時由秘書己○○主持，先由總
務甲○○審查參加比價公司之資格，並檢視標單有無被拆封等異狀，經當場比價
結果，『英吉營造公司』出價九十五萬元，『安保營造公司』出價九十六萬二千
九百元，『政志營造公司』出價九十八萬四千六百七十元，有標單三紙附卷可稽
（附於調查站證據卷內），因『英吉營造公司』投標金額最低，且低於預算底價
，乃由被告己○○依法宣布得標。被告乙○○僅以主計人員依法監標，易言之，
在場監視承辦單位有無依規定辦理發包作業程序，由主持比價手續被告己○○宣
布『英吉營造公司』得標後，即被告乙○○、己○○、甲○○於比價紀錄上蓋章
等情，迭據被告乙○○、己○○、甲○○分別供述甚詳，並有比價紀錄表影本在
卷可參（詳原審卷第四十四頁），足見『社口村道路排水改善工程』確有實際辦
理比價程序，該次比價顯無虛偽可言。本件既已辦理實際比價，依法製作比價記
錄，亦不發生公務員登載不實問題。公訴人認為『社口村道路排水改善工程』未
實際辦理比價程序，顯乏積極證據證明。況依稽查條例第五條規定「其未達一定
金額者，除由機關首長授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦
」。本件若有圖利廠商意思，鄉長鄭炳琨儘可將『社口村道路排水改善工程』直
接授權經辦單位即可，以免人多口雜致圖利他人情事外洩。本件既由主計人員會
同監辦，益證並無圖利他人犯行。何況被告己○○於『社口村道路排水改善工程
』比價前，並未參與工程設計、規劃及預算編定，且於該工程簽請鄉長批示前，
並未簽註任何意見，有被告甲○○所擬簽呈及建設課技士丙○○製作之工程預算
書、設計圖影本各乙份在卷可考（詳嘉義縣調查站證據卷），復於鄉長鄭炳琨批
示後，即由鄉長鄭炳琨逕交總務人員甲○○辦理。況且中埔鄉公所秘書屬幕僚人
員，僅擔任公文核稿，並非單位主管，被告甲○○乃總務人員，難認係被告己○
○之僚屬，復已依規定實際辦理比價，亦無確切證據證明被告己○○知情勾結，
殊難認為被告己○○有共同圖利犯行。
九、綜上所述，被告庚○○、辛○○、甲○○被訴刑法第二百十三條公務員登載不實
並及與鄭炳琨共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，應屬不能證
明，原應就該部分被訴罪嫌諭知無罪，以免冤抑。惟原審法院竟認為被告庚○○
、辛○○、甲○○共同圍標工程，涉有有聯合行為，均違反公平交易法第十四條
規定，應依同法第三十五條處罰云云。惟按公平交易法第三十五條已於八十八年
二月三日修正公布施行，同月五日生效，依修正後規定須先經中央主管機關依第
四十一條規定限其命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正
其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或為類似違反行為，始能處罰。本件
被告庚○○、辛○○、甲○○縱有圍標工程，然行為時中央主管機關既無從依修
正後法律命其停止、改正其行為，或採取必要措施，揆諸前開說明，縱有圍標行
為，亦屬不罰。何況該部分罪嫌，未據起訴書犯罪事實欄載及，顯係未經起訴，
不在法院得審理範圍。原審疏未詳察，遽對被告庚○○、辛○○、甲○○論處違
反公平交易法罪刑，自有未合。檢察官上訴意旨，指摘被告庚○○等四人尚犯構
成圖利及偽造文書犯行，固無可取，惟被告庚○○、辛○○、甲○○上訴意旨，
否認犯罪，為有理由，自應由本院將該部分原判決撤銷改判，另為被告庚○○、
辛○○、甲○○無罪諭知。至於原審法院就被告己○○部分，認為己○○被訴刑
法第二百十三條公務員登載不實並及與鄭炳琨共同涉有貪污治罪條例第六條第一
項第四款圖利罪嫌，應屬不能證明，因予諭知被告己○○無罪。本院經核該部分
原判決，認事用法，尚無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘該部分原判決
不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六
十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 林 金 村
法官 黃 壽 燕
法官 茆 臺 雲
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 吳 銘 添
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十七 日