八十八年度上訴字第一四三О號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：89 年 05 月 29 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　　　　八十八年度上訴字第一四三О號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　蔡碧仲　律師汪玉蓮吳碧娟右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第七三七號，中華民國八十八年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第六六０四號），提起上訴，本院判決如左：主　文上訴駁回。理　由一、公訴意旨略以：被告甲○○為嘉義縣中埔鄉鄉長、龔良榮為該鄉鄉民代表、彭富春為中埔鄉公所秘書、沈清海為該公所總務、周早立為該公所前主計主任（現任白河工商主計主任，龔良榮、彭富春、沈清海、周早立四人業經另行提起公訴），五人均係依據法令從事公務之人員。緣於民國八十五年一月間，龔良榮因知渠透過省議員陳明文向省政府爭取之工程補助款已核撥至嘉義縣政府，乃向被告要求以該補助款之一半即新台幣（下同）一百萬元發包辦理「社口村道路排水改善工程」，並希望由渠承包該工程，被告因上述工程補助款係經龔良榮之關係始獲核撥，遂基於圖利龔良榮之犯意，同意將前述工程指定由龔良榮承包。龔良榮因與被告達成協議篤定得承包前述工程，竟於八十五年一月間，在該「社口村道路排水改善工程」尚未經中埔鄉公所辦理比價發包前，即先行施作社口村內部分道路工程（施工地點包括張再添、張再木、黃文郁、羅炳鴻、許永緒、黃萬益、黃金炎等人土地）後，沈清海明知前述工程已由被告指定龔良榮承包，且龔良榮亦經鄉長同意安排英吉、政志、安保等三家營造公司參與比價，仍於八十五年一月三十日簽呈中簽請鄉長擇定三家廠商比價，且不待鄉長批示即依龔良榮指示通知政志營造公司負責人郭政麟領取標單，更任龔良榮派人領取安保營造公司標單。嗣後被告果依與龔良榮協議，於八十五年二月三日批示由英吉等三家公司比價，中埔鄉公所秘書彭富春、主計主任周早立及沈清海三人明知前述工程已經鄉長指定龔良榮承包，仍與被告基於共同之犯意，依被告指示於八十五年二月五日下午二時許，由彭富春主持、周早立監標、沈清海紀錄，依據均由龔良榮安排編造之英吉、安保二家公司標單及龔良榮之子龔政忠（業經另行提起公訴）製作之政志公司標單，辦理虛偽比價開標手續，明知實際並無比價，卻於比價紀錄表中作不實之登載，作成由英吉營造公司以九十五萬元價格得標之認定，足生損害於比價之正確性，並使龔良榮得以未經公平切實之比價程序，以高於市面一般行情之工程合約價格承作前述工程，並經建設課技士許石明、黃文宏於八十五年三月一日完成驗收手續後，於同年五月八日核付工程款，使龔良榮獲取超額利益十六萬五千五百四十八元以上，因認被告與沈清海、龔良榮、龔政忠、周早立、彭富春共犯刑法第二百十三條之公務員登載不實及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。二、公訴人認被告涉有右揭犯行，無非以下列三項為論據：（一）龔良榮於八十五年一月下旬即要求沈清海通知前揭三家廠商前來領取標單，並提及被告已同意前揭工程交由其承作，且前揭三家廠商之標單是由同一人於八十五年二月五日上午交予沈清海，比價手續僅為符合法定程序，龔良榮實際負責得標之英吉公司業務等情，業據沈清海於調查筆錄陳述在卷。而周早立於調查中亦坦承前揭工程是被告指定要給龔良榮承包，且彭富春及沈清海均知悉此事，且前揭工程於八十五年一月間，即由龔良榮帶工人前來施工等情，業據張再添、張再木、黃萬益於調查中陳述在卷，並有土地使用同意書影本多紙在卷足稽。又龔良榮於八十五年一月間，即向黃聰明借用安保營造有限公司牌照以便辦理比價手續承包工程，並且亦係龔良榮派人前往鄉公所領取該公司標單等情，業據該公司負責人黃聰明及交付標單之沈清海於調查中陳述在卷。黃聰明並陳稱：因其公司並未做過中埔鄉之工程，故鄉公所人員打電話至其公司通知領取標單時，其公司並未前往領取，過三、四日後，鄉公所人員又打電話來催，其公司才派人領取標單等語。而被告係於八十五年二月三日上午十一時許始在簽呈上批示由英吉、安保、政志三家公司辦理比價，此有簽呈影本可稽，亦據沈清海陳述在卷。據政志營造有限公司之實際負責人郭政麟陳稱：其是於八十五年二月初某日上午九時許，接獲中埔鄉公所人員電話通知前往領取標單，該公司並未實際參與比價，因該公司為甲級營造公司，且在雲林縣台西地區正承包西濱快速道路工程，不可能去承攬前揭小型工程，又因英吉營造公司也在指定參與比價之列，同時英吉公司對外業務均由龔良榮處理，故其將取得之標單交與龔良榮處理等語。（二）八十五年二月三日為星期六，二月五日即比價開標，顯然郭政麟及黃聰明均於八十五年二月三日之前即接獲領取標單之通知。且此推斷與沈清海於調查中之自白相符合。若龔良榮與被告間並未達成協議，則沈清海如何在被告批示前，即知悉通知前揭三家廠商前來領取標單？黃聰明及郭政麟既堅稱未實際參與比價，且周早立及沈清海已坦承虛偽比價一事，則身為鄉公所秘書之彭富春即無從諉為不知。再英吉營造公司之標單、切結書、估價單上筆跡與安保營造公司之標單、切結書、估價單上筆跡相同，且政志營造有限公司之標單、切結書上關於「社口村道路排水改善工程」之筆跡與龔政忠所寫者均相同，此有法務部調查局鑑定通知書二紙在卷足稽。龔政忠為龔良榮之子，其填寫政忠營造公司標單之行為，依常理判斷，應係得龔良榮之授意，而與龔良榮間，有共同之犯意。（三）末查：前揭工程之合約價格經與市價較高者相比較，高約十六萬五千五百四十八元，此有多家廠商估價單影本及合約價格與市價對照表在卷可稽為其論據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號亦著有判例。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩；惟是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為之結果因使他人獲益，或措施之不當而使人得利，即據以推定（最高法院八十六年度台上字第一四六三號判決參照）。四、訊據被告堅決否認右揭犯行，辯稱：伊不清楚前揭經費係由何人爭取得來，因英吉、政志、安保等三家營造公司均信譽、品質良好，其才指定該三家營造公司，且係基於行政裁量權而為。又伊於八十五年二月三日批示之前，沈清海等人均不知其要指定該三家營造公司等語。經查：（一）查證人張再添、張再木及黃萬益於嘉義縣調查站證稱：施工日期於八十五年一月間，即由龔良榮帶工人施工云云。嗣證人張再添於偵查中供稱：施工時間係在農曆過年前二、三天起，做到過年後才完工，相距約二個月左右，在調查站筆錄表示八十五年一月開工，係指農曆等語（詳偵查卷第三十四頁正面及背面）。另證人張再木於偵查中亦證稱：係在過年前，詳細日期，已經忘記等語（詳偵查卷第三十五頁正面）。按證人張再添、張再木乃嘉義縣中埔鄉山區民眾，務農維生，習用農曆，適逢農曆春節，較為特殊，記憶特深，故張再添、張再木證稱：渠等於嘉義縣調查站所供八十五年一月間，乃指農曆一月乙節，殆與事實相符，應可憑信。何況在『社口村道路排水改善工程』中提供土地供該工程築路使用之證人黃文郁於嘉義縣調查站亦證稱：「．．．我等黃姓族親所用聯外道路及本人住所庭院，則係本年農曆春節前（約在八十五年二月中旬）開始施作，且僅施作一天即完成」等語（詳調查站卷第廿一頁背面）。又任何工程須經實地測量、規劃設計後，始能編製工程預算書，然後進行比價發包程序，並作為按圖施工之依據，此乃工程營造業界眾所週知之事實。本院衡以中埔鄉公所建設課技士施雙鳳於嘉義縣調查站已明確證稱：工程施工，必須俟工程用地使用同意書收齊，然後連同工程預算書一併逐級呈閱審核等語（詳調查站卷第三十五頁正面）。而證人張再添於嘉義縣調查站亦證稱：「我填送三筆土地同意書後沒有多久，公所即派女性承辦人員和一名男性職員會同村長羅榛烜前來實地勘察丈量」等語（詳調查站卷第十頁正面第八行至第十行）。另依證人張再添、張再木、黃萬益出具之土地使用同意書，所載日期為八十五年一月十一日、同年月二十二日，有土地使用同意書影本六紙附卷足按（詳調查站證據卷）。故證人張再添、張再木於嘉義縣調查站證稱：『社口村道路排水改善工程』施工日期在八十五年一月間乙節，顯與前開調查證據，嚴重牴觸，其無可採，要毋待言。另按證人施雙鳳於嘉義縣調查站偵訊時證稱：「我於現場測勘黃萬益所有中埔鄉○○○段四一四號土地時，係由村長羅榛烜帶我至前述四一四號土地測勘，當時羅榛烜所指之四一四號土地係碎石路面，尚未舖設前述水泥（ＰＣ）路面及埋設水泥製排水管，所以我即予規劃設計該地段之排水道路改善工程」「該社口村道路排水改善工程施工期間，我曾一、二次親赴前述村長羅榛烜所指中埔鄉○○段四一四號土地預定施工地點察看有無包商在場施工，惟當時並未看到工程進行」等語（詳調查站卷第三十五頁背面第八行至第十二行、第三十六頁正面第七行至第九行）。由技士施雙鳳於『社口村道路排水改善工程』發包施工前至現場測量，既未發現被告龔良榮已提前施工之事實，益徵本件『社口村道路排水改善工程』並無先施工後比價情事；足徵證人黃萬益證稱：伊於農曆八十四年十一月底即國曆八十五年一月間簽名蓋章出具土地使用同意書，在簽章之前約半年即已施作埋設水泥及舖設水泥路面乙節，亦與事實不符，難以憑採。由前開證據顯示，證人張再添、張再木及黃萬益於嘉義縣調查站所供八十五年一月間，應係指八十五年農曆一月間，至為明灼。本院衡酌結果，認應以證人張再添、張再木、黃萬益偵查中所為證言，較與事實相符，而為可採，至於該三位證人在嘉義縣調查站所為供述，則為本院所不採，尚不足為被告有圖利之不利證據。（二）又『社口村道路排水改善工程』編列之預算，係中埔鄉公所建設課技士施雙鳳根據嘉義縣政府訂頒統一價格及該鄉公所有關工程單價分析，編列九十八萬一千九百六十元預算，並由中埔鄉公所呈報嘉義縣政府核定，而依『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例』第六條規定「各機關營繕工程，其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理」，其中所指一定金額百分之十以下，在嘉義縣為二百萬元以下，有該標準表影本在卷可稽（詳原審卷第四十九頁）。本件『社口村道路排水改善工程』編列預算，既然僅九十八萬一千九百六十元，依嘉義縣政府規定標準，由三家以上廠商進行比價即可。故中埔鄉長即被告甲○○依規定指定『英吉營造公司』、『安保營造公司』、『政志營造公司』三家營造廠商進行比價，乃屬其行政裁量權範圍，並無不當。（三）次按『社口村道路排水改善工程』所編製預算書，係根據嘉義縣政府訂頒統一價格及該鄉公所有關工程單價分析而編列，已如前述，其預算金額較『社口村道路排水改善工程』工程合約總價為高，業據證人施雙鳳於偵查中到庭結證在卷（詳偵查卷第三十九頁正面）。『社口村道路排水改善工程』編列預算為一百零二萬六千元，有嘉義縣中埔鄉公所預算書影本乙紙足稽（詳原審卷第五十七頁）；而『英吉營造公司』得標價格為九十五萬元，有『英吉營造公司』參加比價時所提出「工程估價單」及嘉義縣中埔鄉公所「比價紀錄表」影本各乙紙在卷可參（詳嘉義縣調查站證據卷）；顯然『英吉營造公司』得標價格，未高於『社口村道路排水改善工程』所編列預算。雖然公訴人參酌多家廠商估價單及「合約價格與市價對照表」，因而認為嘉義縣中埔鄉公所與『英吉營造公司』所簽訂『社口村道路排水改善工程』合約書總價，與市價較高者相比，約高十六萬五千五百四十八元，認定被告龔良榮獲得超額利益十六萬五千五百四十八元以上云云。惟該「合約價格與市價對照表」及『福盈企業行』等商號所出具估價單，僅就預拌混凝土、５㎝ＡＣ、粘層及透層部分估價，而不及於預算書所列ＰＣ管、小搬運費、機械搬運費、施工安全費、路面維護費及工程監理費用等項費用（詳嘉義縣調查站證據卷），殊難僅憑前開不完整估價單遽認被告龔良榮獲有十六萬五千五百四十八元以上超額利益。何況『社口村道路排水改善工程』俱屬嘉義縣中埔鄉○村○○道路，僻處山區，施工地點分散七處，又係零星小型工程，工料搬運，所耗人力物力較多，施工成本自較平地工程費用為高，此由證人郭政麟於嘉義縣調查站偵訊時證稱：「．．．當我到家細看標單後，依經驗我即知該工程係新台幣一百萬元以下工程，而政志公司屬甲級營造公司．．．不可能去承攬上項小型工程」等語（詳嘉義調查站卷第三頁正面），即可明暸。且依證人張再添、張再木、黃萬益於嘉義縣調查站供述，亦未指摘該工程有何偷工減料情事，自難認為被告有圖利犯行。（四）又『政志營造公司』負責人郭政麟於嘉義縣調查站證稱：伊父親郭老拋深恐其胞弟郭英志與伊共同經營『政志營造公司』，易生不同意見，影響兄弟感情，乃於八十一年間另成立『英吉營造公司』，伊則專心經營『政志營造公司』，然兩家公司營業地點均在嘉義市○○○街八十三號，俱由相同職員處理日常業務，財務各自獨立，『英吉營造公司』對外業務，郭英志常委託龔良榮處理，而龔良榮欲承攬工程時，則使用『英吉營造公司』名義參加各機關工程比價或公開招標，伊曾指示『政志營造公司』小姐，如龔良榮於『社口村道路排水改善工程』標單上需蓋『政志營造公司』印鑑，可同意其蓋用等語（詳嘉義調查站卷第二頁正面）。又『安保營造公司』負責人黃聰明亦證稱：『安保營造公司』標單、估價單、切結書係由伊本人蓋上公司印鑑及負責人印章，並將相關證件影印予龔良榮等語（詳嘉義調查站卷第八頁正面）。由證人郭政麟、黃聰明證述內容顯示，『英吉營造公司』、『安保營造公司』、『政志營造公司』均同意參加嘉義縣中埔鄉公所『社口村道路排水改善工程』比價，殆可斷言，以此衡之，自不發生偽造文書問題，從而亦難據此推論被告何有圖利犯行。（五）又周早立及彭富春二人，確實於八十五年二月五日下午二時，由沈清海通知前往參加上開工程比價發包事宜，當時由彭富春主持，先由總務審查比價三家公司是否合乎比價資格，標單有無被拆開之異狀等，當場比價結果，英吉營造有限公司出價九十五萬元，安保營造有限公司出價九十六萬二千九百元，政志營造有限公司出價九十八萬四千六百七十元，有標單在卷可稽，以英吉營造有限公司投標金額之九十五萬元為最低，且低於底價，依法由彭富春宣布得標。身為主計人員之周早立依法監標，即在場監視承辦單位有無依規定辦理發包作業之程序，依法公開發包作業，由主持之彭富春宣布英吉公司得標後，周早立、彭富春及沈清海於比價紀錄上蓋章等情，迭據周早立、彭富春及沈清海分別供述綦詳，並有比價紀錄表影本在卷可憑，可見本件工程確有實際比價，並無虛偽之可言。是本件既有實際比價，自應依法做成比價記錄，自無虛偽不實登載之偽造公文書情事，公訴人認為並無實際比價，要乏佐證證明。況依稽查條例第五條規定「其未達一定金額者，除由機關首長授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦」，本件若有圖利廠商之意思，擔任鄉長之被告儘可將本件工程直接授權經辦單位即可，減少因人多口雜致多人朋分利益，及圖利他人外洩之弊，本案公所增添主計人員會同監辦，益難有圖利他人之犯行。至於沈清海在被告未批示之前，即通知英吉、政志、安保等三家廠商前來領取標單，只能認為沈清海、龔良榮與被告難辭有共同圍標犯意之聯絡（惟公平交易法第三十五條已於八十八年二月三日修正公布施行，同月五日生效，依修正後之規定須先「經中央主管機關依第四十一條規定限其命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或為類似違反行為者」之條件，始能處罰，本件行為時中央主管機關既無從依修正後之法律命其停止、改正其行為或採取必要措施，揆諸前揭說明，其行為應屬不罰），要不能認有不法圖利之情事。又依公平交易法第七條之規定，圍標之人早已決定價格，應無若經實際比價，各廠商間為求得標，會將合理利潤降至最低，龔良榮所獲得利潤會減少之問題，是事實上圍標與有無實際比價無關，亦難以圍標之事實即認有圖利之行為。五、綜上各情，參互以觀，足認被告所辯無圖利及偽造文書之犯行，堪予採信。本件並無積極確切證據，足資證明被告有圖利及偽造文書之犯行，本院經核原判決認事用法，尚無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘該部分原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　年　　五　　月　　廿九　日得上訴臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭審判長法官法官法官右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。書記官中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　五　　月　　　日

臺灣高等法院臺南分院八十八年度上訴字第一四三О號

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