臺灣高等法院 臺南分院八十九年度上更(一)字第六一九號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 90 年 06 月 27 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　八十九年度上更(一)字第六一九號　Ａ
上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　子　○　○
選任辯護人　蔡　碧　仲　律師
右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第七
三七號中華民國八十八年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢
察署八十六年度偵字第六六○四號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告子○○（下稱被告）為嘉義縣中埔鄉鄉長，另業經本院另案
（八十八年度上更㈠字第四六三號）判決無罪之丑○○為該鄉鄉民代表、辛○○
為中埔鄉公所秘書、甲○○為該公所總務、乙○○為該公所前主計主任，係依據
法令從事公務之人員。緣於民國（下同）八十五年一月間，丑○○因知渠透過省
議員陳明文向省政府爭取之工程補助款已核撥至嘉義縣政府，乃向被告要求以該
補助款之一半即新台幣（下同）一百萬元發包辦理「社口村道路排水改善工程」
，並希望由渠承包該工程，被告因上述工程補助款係經丑○○之關係始獲核撥，
遂基於圖利丑○○之犯意，同意將前述工程指定由丑○○承包。丑○○因與被告
達成協議篤定得承包前述工程，竟於八十五年一月間，在該「社口村道路排水改
善工程」尚未經中埔鄉公所辦理比價發包前，即先行施作社口村內部分道路工程
（施工地點包括戊○○、丁○○、黃文郁、羅炳鴻、許永緒、黃萬益、黃金炎等
人土地）後，甲○○明知前述工程已由被告指定丑○○承包，且丑○○亦經鄉長
同意安排英吉、政志、安保等三家營造公司參與比價，仍於八十五年一月三十日
簽呈中簽請鄉長擇定三家廠商比價，且不待鄉長批示即依丑○○指示通知政志營
造公司負責人庚○○領取標單，更任丑○○派人領取安保營造公司標單。嗣後被
告果依與丑○○協議，於八十五年二月三日批示由英吉等三家公司比價，辛○○
、乙○○及甲○○三人明知前述工程已經鄉長指定丑○○承包，仍與被告基於共
同之犯意，依被告指示於八十五年二月五日下午二時許，由辛○○主持、乙○○
監標、甲○○紀錄，依據均由丑○○安排編造之英吉、安保二家公司標單及丑○
○之子龔政忠（業經另行提起公訴）製作之政志公司標單，辦理虛偽比價開標手
續，明知實際並無比價，卻於比價紀錄表中作不實之登載，作成由英吉營造公司
以九十五萬元價格得標之認定，足生損害於比價之正確性，並使丑○○得以未經
公平切實之比價程序，以高於市面一般行情之工程合約價格承作前述工程，並經
建設課技士己○○、壬○○於八十五年三月一日完成驗收手續後，於同年五月八
日核付工程款，使丑○○獲取超額利益十六萬五千五百四十八元以上，因認被告
與甲○○、丑○○、龔政忠、乙○○、辛○○共犯刑法第二百十三條之公務員登
載不實及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、訊據被告子○○陳稱：有依照法定程序辦理工程發包，由其批示信譽、品質良好
之優良廠商英吉、政志、安保三家營造公司參與比價，並由英吉營造公司以九十
五萬元價格得標，嗣並完成驗收等情，惟堅決否認有何上開貪污等之犯行，辯稱
：伊沒有指示要給那個廠商的，且鄉公所是依照程序辦理發包，程序是由秘書開
標，實際有開會，但伊未參與，丑○○亦未參與。「社口村道路排水改善工程」
經費是丑○○透過省議員陳明文向省政府爭取之工程而來的，伊沒有指定工程由
他承包，伊是因為英吉，政志，安保等三家營造公司的信譽、品質良好，且有牌
照，伊才指定該三家營造公司，且係基於行政裁量權而為。又伊於八十五年二月
三日批示之前，甲○○等人均不知其要指定該三家營造公司；且底價是分層負責
，依照程序辦理核定底價，由建設課設計，交由秘書室發包，工程發包伊都沒有
參與。工程之設計單價是依據上級有關規定辦理，臺灣省土木技師工會鑑價結果
並未包括監理費，及其他工程費用，又工程監理費是由鄉公所繳納國庫等語。
三、公訴人認被告涉有右揭犯行，無非以下列三項為論據：（一）丑○○於八十五年
一月下旬即要求甲○○通知前揭三家廠商前來領取標單，並提及被告已同意前揭
工程交由其承作，且前揭三家廠商之標單是由同一人於八十五年二月五日上午交
予甲○○，比價手續僅形式上符合法定程序，實際上由丑○○負責之英吉公司得
標，業據甲○○於調查筆錄陳述在卷。而乙○○於調查中亦坦承前揭工程是被告
指定要給丑○○承包，且辛○○及甲○○均知悉其事，且前揭工程於八十五年一
月間，即由丑○○帶工人前來施工等情，業據戊○○、丁○○、黃萬益於調查中
陳述在卷，並有土地使用同意書影本多紙在卷足稽。又丑○○於八十五年一月間
，即向癸○○借用安保營造有限公司牌照，以便辦理比價手續承包工程，並且亦
係丑○○派人前往鄉公所領取該公司標單等情，業據該公司負責人癸○○及交付
標單之甲○○於調查中陳述在卷。癸○○並陳稱：因其公司並未做過中埔鄉之工
程，故鄉公所人員打電話至其公司通知領取標單時，其公司並未前往領取，過三
、四日後，中埔鄉公所人員又打電話來催，其公司才派人領取標單等語。而被告
係於八十五年二月三日上午十一時許，始在簽呈上批示由英吉、安保、政志三家
公司辦理比價，此有簽呈影本可稽，亦據甲○○陳述在卷。據政志營造有限公司
之實際負責人庚○○陳稱：其是於八十五年二月初某日上午九時許，接獲中埔鄉
公所人員電話通知前往領取標單，該公司並未實際參與比價，因該公司為甲級營
造公司，且在雲林縣台西地區正承包西濱快速道路工程，不可能去承攬前揭小型
工程，又因英吉營造公司也在指定參與比價之列，同時英吉公司對外業務均由丑
○○處理，故其將取得之標單交與丑○○處理等語。（二）八十五年二月三日為
星期六，二月五日即比價開標，顯然庚○○及癸○○均於八十五年二月三日之前
即接獲領取標單之通知。且可推斷與甲○○於調查中之自白相符合。若丑○○與
被告間並未達成協議，則甲○○如何在被告批示前，即已知悉並通知前揭三家廠
商前來領取標單？癸○○及庚○○既堅稱未實際參與比價，且乙○○及甲○○已
坦承虛偽比價情事，則身為鄉公所秘書之辛○○即無從諉為不知。再英吉營造公
司之標單、切結書、估價單上筆跡與安保營造公司之標單、切結書、估價單上筆
跡相同，且政志營造有限公司之標單、切結書上關於「社口村道路排水改善工程
」之筆跡與龔政忠所寫者均相同，此有法務部調查局鑑定通知書二紙在卷足稽。
龔政忠為丑○○之子，其填寫政忠營造公司標單之行為，依常理判斷，應係得丑
○○之授意，而與丑○○間，有共同之犯意。（三）前揭工程之合約價格經與市
價較高者相比較，高約十六萬五千五百四十八元，此有多家廠商估價單影本及合
約價格與市價對照表在卷可稽為其論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以
證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八
六號亦著有判例。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務
，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從
事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或
第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三
人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之
犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩；惟是否意在圖利，仍須以
具體證據憑以認定，非可以行為之結果因使他人獲益，或措施之不當而使人得利
，即據以推定（最高法院八十六年度台上字第一四六三號判決參照）。
五、經查：
（一）雖證人戊○○、丁○○及黃萬益於嘉義縣調查站證稱：施工日期於八十五年一
月間，即由丑○○帶工人施工云云。惟證人戊○○嗣於偵查中供稱：施工時間
係在農曆過年前二、三天起，做到過年後才完工，相距約二個月左右，在調查
站筆錄表示八十五年一月開工，係指農曆等語（詳偵查卷第三十四頁正面及背
面）。另證人丁○○於偵查中亦證稱：係在過年前施工，詳細日期，已經忘記
等語（詳偵查卷第三十五頁正面）。按證人戊○○、丁○○乃嘉義縣中埔鄉山
區民眾，務農維生，習用農曆，適逢農曆春節，較為特殊，記憶特深，故戊○
○、丁○○證稱：渠等於嘉義縣調查站所供八十五年一月間，乃指農曆一月乙
節，殆與事實相符，應可憑信。況在『社口村道路排水改善工程』中提供土地
供該工程築路使用之證人黃文郁於嘉義縣調查站訊問時亦證稱：「．．我等黃
姓族親所用聯外道路及本人住所庭院，係本年農曆春節前（約在八十五年二月
中旬）開始施作，且僅施作一天即完成」等語（詳調查站卷第廿五頁）。又任
何工程須經實地測量、規劃設計後，始能編製工程預算書，然後進行比價發包
程序，並作為按圖施工之依據，此乃工程營造業界眾所週知之事實。衡以中埔
鄉公所建設課技士丙○○於嘉義縣調查站已明確證稱：工程施工，必須俟工程
用地使用同意書收齊，然後連同工程預算書一併逐級呈閱審核等語（詳調查站
卷第三十九頁背面）。而證人戊○○於嘉義縣調查站亦證稱：「我填送三筆土
地同意書後沒有多久，公所即派女性承辦人員和一名男性職員會同村長羅榛烜
前來實地勘察丈量」等語（詳調查站卷第十三頁背面）。另依證人戊○○、丁
○○、黃萬益出具之土地使用同意書，所載日期為八十五年一月十一日、同年
月二十二日，有土地使用同意書影本六紙附卷足按（詳調查站證據卷）。故證
人戊○○、丁○○於嘉義縣調查站證稱：『社口村道路排水改善工程』施工日
期在八十五年一月間，如認係指國曆一月間，顯與前開調查所得之證據，嚴重
牴觸，應無可採。另按證人丙○○於嘉義縣調查站偵訊時證稱：「我於現場測
勘黃萬益所有中埔鄉○○○段四一四號土地時，係由村長羅榛烜帶我至前述四
一四號土地測勘，當時羅榛烜所指之四一四號土地係碎石路面，尚未舖設前述
水泥（ＰＣ）路面及埋設水泥製排水管，所以我即予規劃設計該地段之排水道
路改善工程」「該社口村道路排水改善工程施工期間，我曾一、二次親赴前述
村長羅榛烜所指中埔鄉○○段四一四號土地預定施工地點察看有無包商在場施
工，惟當時並未看到工程進行」等語（詳調查站卷第四十頁）。由技士丙○○
於『社口村道路排水改善工程』發包施工前至現場測量，既未發現被告丑○○
已提前施工之事實，益徵本件『社口村道路排水改善工程』並無先施工後比價
情事；足徵證人黃萬益證稱：伊於農曆八十四年十一月底即國曆八十五年一月
間簽名蓋章出具土地使用同意書，在簽章之前約半年即已施作埋設水泥及舖設
水泥路面乙節，亦與事實不符，難以憑採。由前開證據顯示，益足以證明證人
戊○○、丁○○及黃萬益於嘉義縣調查站所供「八十五年一月間」，應係指八
十五年農曆一月間，至為明灼。綜合上開事證，自應以證人戊○○、丁○○、
黃萬益於偵查中所為證言，較與事實相符，而為可採，至於該三位證人在嘉義
縣調查站所為供述，則有未臻詳盡之處，尚難採信，尚不足為被告有圖利之不
利證據。矧證人戊○○於本院對系爭工程何時施工表示，係在舊曆過年前一、
二天施工即國曆二月施工，至於在調查站所供稱之八十五年一月份就施工乙節
，係誤差，應是農曆一月份，其有在地方法院更正過，目前路很平很好走（見
本院九十年三月十六日訊問筆錄）；丁○○於本院亦陳稱係在農曆年前二、三
天施工，對在調查站所供稱在農曆過年一個多月前等語表示不是完工，該工程
是要在之前先掃地後，才在過年後施工的，伊不認識丑○○，在施工經過很久
之後，品質仍很好等語（見本院九十年五月九日訊問筆錄）；足見關於施工日
期部分，證人於調查站所言，當係錯誤而有瑕疵，可以確定，不足採憑。
（二）又『社口村道路排水改善工程』編列之預算，係中埔鄉公所建設課技士丙○○
根據嘉義縣政府訂頒統一價格及該鄉公所有關工程單價分析，編列九十八萬一
千九百六十元預算，並由中埔鄉公所呈報嘉義縣政府核定，而依『機關營繕工
程及購置定製變賣財物稽查條例』第六條規定「各機關營繕工程，其在一定金
額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進
行比價或議價辦理」，其中所指一定金額百分之十以下，在嘉義縣為二百萬元
以下，有該標準表影本在卷可稽（詳原審卷第四十九頁）。本件『社口村道路
排水改善工程』編列預算，既然僅九十八萬一千九百六十元，依嘉義縣政府規
定標準，由三家以上廠商進行比價即可。故被告依規定指定『英吉營造公司』
、『安保營造公司』、『政志營造公司』三家營造廠商進行比價，乃屬其行政
裁量權範圍，並無不當。
（三）次按『社口村道路排水改善工程』所編製預算書，係根據嘉義縣政府訂頒統一
價格及該鄉公所有關工程單價分析而編列，已如前述，其預算金額較『社口村
道路排水改善工程』工程合約總價為高，業據證人丙○○於偵查中到庭結證在
卷（詳偵查卷第三十九頁正面）。『社口村道路排水改善工程』編列預算為一
百零二萬六千元，有嘉義縣中埔鄉公所預算書影本乙紙足稽（詳原審卷第五十
七頁）；而『英吉營造公司』得標價格為九十五萬元，有『英吉營造公司』參
加比價時所提出「工程估價單」及嘉義縣中埔鄉公所「比價紀錄表」影本各乙
紙在卷可參（詳嘉義縣調查站證據卷）；顯然『英吉營造公司』得標價格，未
高於『社口村道路排水改善工程』所編列預算。雖然公訴人參酌多家廠商估價
單及「合約價格與市價對照表」，因而認為嘉義縣中埔鄉公所與『英吉營造公
司』所簽訂『社口村道路排水改善工程』合約書總價，與市價較高者相比，約
高十六萬五千五百四十八元，認定丑○○獲得超額利益十六萬五千五百四十八
元以上云云。惟該「合約價格與市價對照表」及『福盈企業行』等商號所出具
估價單，僅就預拌混凝土、５㎝ＡＣ、粘層及透層部分估價，而不及於預算書
所列ＰＣ管、小搬運費、機械搬運費、施工安全費、路面維護費及工程監理費
用等項費用（詳嘉義縣調查站證據卷），殊難僅憑前開不完整估價單遽認丑○
○即獲有十六萬五千五百四十八元以上超額利益。何況『社口村道路排水改善
工程』俱屬嘉義縣中埔鄉○村○○道路，僻處山區，施工地點分散七處，又係
零星小型工程，工料搬運，所耗人力物力較多，施工成本自較平地工程費用為
高（見證人丑○○於本院九十年四月十日之訊問筆錄所提之相片，顯示在山區
○鄉○○路施工情形），此由證人庚○○於嘉義縣調查站偵訊時證稱：「．．
當我到家細看標單後，依經驗我即知該工程係一百萬元以下工程，而政志公司
屬甲級營造公司．．不可能去承攬上項小型工程」等語（詳嘉義調查站卷第六
頁正面），即可明暸工程非大。且依證人戊○○、丁○○、黃萬益於嘉義縣調
查站供述，亦未指摘該工程有如何偷工減料情事，自難認為被告確有圖利犯行
。矧原審委請臺灣省土木技師公會所鑑定之工程估價單（總額八十九萬二千七
百九十九元），亦未列入上開『社口村道路排水改善工程』編列預算在內應繳
入國庫之工程監理費四萬四千零四十元，有該公會之書面鑑定報告書附卷可據
，（見該報告書第二十頁），則扣除工程監理費之後，丑○○之獲利僅餘十二
萬一千餘元，而該工程品質優良，有證人丁○○及戊○○之證述可憑，況施工
前尚須糾工掃地，施工地點又零星散布，困難度增加，利潤無幾，降低投標意
願，如非意在服務鄉里者，恐無人願意承包，可以明瞭，則證人丑○○表示其
無賺錢，且因工程複雜，沒有人要做，工程本身沒有賺錢，反而是虧本的，沒
有搓圓仔湯等語，應可採信。是丑○○即獲有如上金額利益，亦非不合理。縱
認其所稱虧本，有所誇大，而認其仍有微薄利潤，亦屬正當所得，難認被告有
不法圖利之犯行。
（四）又『政志營造公司』負責人庚○○於嘉義縣調查站證稱：伊父親郭老拋深恐其
胞弟郭英志與伊共同經營『政志營造公司』，易生不同意見，影響兄弟感情，
乃於八十一年間另成立『英吉營造公司』，伊則專心經營『政志營造公司』，
然兩家公司營業地點均在嘉義市○○○街八十三號，俱由相同職員處理日常業
務，財務各自獨立，『英吉營造公司』對外業務，郭英志常委託丑○○處理，
而丑○○欲承攬工程時，則使用『英吉營造公司』名義參加各機關工程比價或
公開招標，伊曾指示『政志營造公司』小姐，如丑○○於『社口村道路排水改
善工程』標單上需蓋『政志營造公司』印鑑，可同意其蓋用等語（詳嘉義調查
站卷第六頁背面）。又『安保營造公司』負責人癸○○亦證稱：『安保營造公
司』標單、估價單、切結書係由伊本人蓋上公司印鑑及負責人印章，並將相關
證件影印予丑○○等語（詳嘉義調查站卷第十一頁背面）。由證人庚○○、癸
○○證述內容顯示，『英吉營造公司』、『安保營造公司』、『政志營造公司
』均同意參加嘉義縣中埔鄉公所『社口村道路排水改善工程』比價，殆可斷言
，以此衡之，自不發生偽造文書問題，從而亦難據此推論被告何有圖利犯行。
（五）又乙○○及辛○○二人，確實於八十五年二月五日下午二時，由甲○○通知前
往參加上開工程比價發包事宜，當時由辛○○主持，先由總務審查比價三家公
司是否合乎比價資格，標單有無被拆開之異狀等，當場比價結果，英吉營造有
限公司出價九十五萬元，安保營造有限公司出價九十六萬二千九百元，政志營
造有限公司出價九十八萬四千六百七十元，有標單在卷可稽，以英吉營造有限
公司投標金額之九十五萬元為最低，且低於底價，依法由辛○○宣布得標。身
為主計人員之乙○○依法監標，即在場監視承辦單位有無依規定辦理發包作業
之程序，依法公開發包作業，由主持之辛○○宣布英吉公司得標後，乙○○、
辛○○及甲○○於比價紀錄上蓋章等情，迭據乙○○、辛○○及甲○○分別供
述綦詳，並有比價紀錄表影本在卷可憑，可見本件工程確有實際比價，並無虛
偽之可言。辛○○亦早於調查站供稱：「（你如何得知鄉長即被告批示由英吉
、安保、政志三家營造公司參與該工程比價？如何通知該三家廠商領取標單？
）該公文係於八十五年一月三十一日下午三時四十分，由我批閱後再轉呈鄉長
批示（八十五年二月三日上午十一時）後，就由承辦人甲○○負責去通知上述
三家廠商，前來領取標單，比價當日無任何包商到場，由英吉公司得標，並以
鄉公所第一次比價紀錄表作成紀錄等情，（見調查站筆錄第五十三頁至第五十
四頁背面）；乙○○亦於本院陳稱：「（你是否在調查局訊問時供述當時是形
式比價？）沒有，是指完成程序上比價，不是形式比價。」「（是否確實有廠
商投標、開標？）有的，是由主辦人員辦理開標，手續合乎程序而開標，伊是
監標，不是開標。」（見本院九十年三月二日訊問筆錄），足見乙○○於調查
局訊問時之供述「明知比價手續常是形式上比價」云云，並非指陳比價虛偽不
實，只徒具書面作業之形式而已；至是否實際僅指定丑○○一人參與比價？此
為丑○○所否認，陳稱其只是替他們叫工而已，標單之事其不知道等語；經隔
離訊問證人即上開參與投標之政志營造公司負責人庚○○於本院陳明有去鄉公
所領取標單，沒有人叫伊如何填寫標單，丑○○有借英吉公司牌照使用，未曾
得到好處，標單是伊簽名的筆跡，金額部分不是其筆跡，可能是小姐寫的，做
久了知道工程價格，印章是伊蓋章的，後來我弟弟被關，我是委託丑○○去處
理，我沒有去看施工結果。」；安保公司負責人癸○○，亦至本院陳稱：「（
八十五年二月，中埔鄉○○村道路排水工程，你是否有去投標？）有的，我在
原審時供述實在。」「（你在調查站供述是由丑○○去拿標單的有何意見？）
那時是鄉公所打電話來叫我去拿標單，那時我有去拿標單。」「（何人寫標單
？）可能是小姐寫的，我要去查才知道，我有蓋章的。」「（你是否有去現場
或是有派人去？）沒有的，那是小型工程若是有得標，鄉公所是會打電話通知
我們的，我們再去現場，且也不知道何時要開標。」「（你是否知道何時開工
？）我不知道，工程不是我得標的，本件是小型工程，由於有指定廠商，若是
沒有去標，以後就喪失機會。」「（你是否有填寫？）可能是小姐寫的，我有
蓋章的。」「（開標之前是否有得到好處？）沒有的，我不認識他們。」．．
「（你是否有去現場？）沒有，我拿到標單，看到工程是很複雜，沒有人要標
，才會指定廠商。」，顯見標單係各該公司自行去領取，並無疑義；至填寫標
單，亦由公司小姐自行填寫，各經負責人蓋章後持交投標，可以明瞭（見本院
九十年四月十日訊問筆錄），而癸○○於調查站所陳稱其並未參與投標該工程
云云，即有不實，不足採信；雖丑○○或有於調查站訊問時陳稱庚○○有持二
標單來找伊等情，惟丑○○亦於調查站陳稱其有指派伊女兒或伊雇用之會計小
姐（何人已記不清楚）將上述二份標單送交英吉公司及政志公司人員填寫後，
再交公所比價，安保公司嗣亦獲悉該工程後，託伊前往中埔鄉公所領取標單，
並言明如標得該工程就由其負責承作，其亦請癸○○填寫標單後，再交予公所
進行比價，至於三家公司標單究由何人填寫，其不清楚等情，（見調查站筆錄
第五十八頁以下），顯見丑○○並未自行填寫標單，其如有意與被告共謀圖利
獲取高利，當可比上開鄉公所之編製預算金更高，且自己不填寫標單，仍由各
該公司人員自行填寫即交公所比價，各參與投標之公司參與、瞭解程度甚深，
幾與自己領標、投標，有何不同？其如獲利，是否可由丑○○一人輕易吞沒？
可以想見。是本件投標，非可遽認係自始至尾均係丑○○與被告共謀由丑○○
一人比價得標。又參與投標之公司如確有交由丑○○一人比價圖利之情事，則
依卷內資料丑○○又何以未有分紅給各公司、及被告何以亦無獲得任何回扣之
跡象？是本件既有實際比價，並依法有做成比價記錄，自無虛偽不實登載之偽
造公文書情事，公訴人認為並無實際比價，要乏佐證證明。況依稽查條例第五
條規定「其未達一定金額者，除由機關首長授權經辦單位辦理者外，並應由主
計及有關單位會同監辦」，本件若有圖利廠商之意思，擔任鄉長之被告儘可將
本件工程直接授權經辦單位即可，減少因人多嘴雜致多人朋分利益，及圖利他
人外洩之弊，本案公所增添主計人員會同監辦，益難有圖利他人之犯行。至於
甲○○即或在被告未批示之前，即通知英吉、政志、安保等三家廠商前來領取
標單，亦只能認為甲○○、丑○○或有共同圍標之情事（惟公平交易法第三十
五條已於八十八年二月三日修正公布施行，同月五日生效，依修正後之規定須
先「經中央主管機關依第四十一條規定限其命其停止、改正其行為或採取必要
措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或為類
似違反行為者」之條件，始能處罰，本件行為時中央主管機關既無從依修正後
之法律命其停止、改正其行為或採取必要措施，揆諸前揭說明，其行為應屬不
罰），要不能認被告有不法圖利之情事。又縱依公平交易法第七條之規定，圍
標之人早已決定價格，應無「若經實際比價，各廠商間為求得標，會將合理利
潤降至最低，丑○○所獲得利潤會減少」之問題，是本件即有事實上圍標，亦
與有無實際比價無關，亦難遽以圍標之事實，即認有圖利之行為。
五、綜上各情，參互以觀，足認被告所辯無圖利及偽造文書之犯行，堪予採信。本件
並無積極確切證據，足資證明被告有貪污圖利及偽造文書之犯行，本院經核原判
決認事用法，尚無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理
由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 楊 省 三
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提
出上訴狀後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
法院書記官 易 慧 玲
中 華 民 國 九十 年 七 月 二 日