臺灣高等法院臺南分院八十九年度上訴字第一四五一號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　八十九年度上訴字第一四五一號　Ａ上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　未　○　○ 選任辯護人　蔡　進　欽　律師上　訴　人即　被　告　乙　○　○ 選任辯護人　林　春　發上　訴　人即　被　告　申　○　○ 選任辯護人　林　德　昇上　訴　人即　被　告　天　○　○ 選任辯護人　蔡　碧　仲　律師上　訴　人即　被　告　辰　○　○ 選任辯護人　蔡　清　河被　　　告　午　○　○ 選任辯護人　張　雯　峰　律師右上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第七一九號中華民國八十九年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第五三六０號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於未○○、辰○○、天○○、乙○○、申○○部分撤銷。未○○、辰○○、天○○、乙○○、申○○均無罪。其他上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告未○○係民國（下同）八十五年間嘉義縣溪口鄉第十二屆鄉長，辰○○、午○○分別係嘉義縣溪口鄉公所（以下簡稱溪口鄉公所）總務、及民政課辦事員，其二人行為時均係依據法令從事公務之人員，於八十五年四月間，溪口鄉公所獲得行政院文化建設委員會補助新台幣（下同）一千一百二十五萬元經費，且溪口鄉公所自行提撥二百五十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元，作為辦理「八十五年度充實鄉鎮展演計畫」（以下簡稱充實鄉鎮展演計畫）之經費，藉以充實溪口鄉之展演活動場所，工程施作地點為溪口鄉溪口國民小學，因該工程金額為一千三百七十五萬元，依據當時「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」之規定，金額在二百萬元以上，應採取公開招標之方式發包，不得以比價方式辦理，然未○○為使其友人申○○及其姑丈乙○○得以順利承攬上開工程獲取不法利益，乃於八十五年五月間該「充實鄉鎮展演計畫」工程設計規劃時，將該工程委由熟識之設於嘉義市鎮一一二號「六興工程顧問有限公司」（以下簡稱六興公司）之實際負責人天○○，且指示天○○將上開工程細分為七項工程，金額設計為依據前開嘉義縣標準表得比價之範圍，而天○○亦明知此事，竟基於與未○○共同圖他人不法利益之犯意聯絡，將前揭「充實鄉鎮展演計畫」工程設計規劃細分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程共計七項，每項細部工程發包金額均在二百萬元以下，俾便於申○○、乙○○得以比價方式承攬前開工程，而甲○○（大川水電材料工程行，以下簡稱大川工程行）、謝土城（滿城水電工程行）、李明賢（明輝水電工程處）、酉○○（一允營造股份有限公司，以下簡稱一允公司）、黃麗玉（玉霖營造有限公司，以下簡稱玉霖公司）、庚○○（上立營造有限公司，以下簡稱上立公司）、壬○○（太龍營造股份有限公司，以下簡稱太龍公司）、辛 ○○（天翔水電工程行）、丁○○（宏建土木包工業）、己○○（東億水電行）、寅○○（光洋水電行）、陳清雄（已歿，銘晟營造有限公司，以下簡稱銘晟公司）（以上甲○○、謝土城、李明賢、酉○○、黃麗玉、庚○○、壬○○、辛○ ○、丁○○、己○○、寅○○等十一人所涉違反公平交易法行為，業經原審判決無罪確定，陳清雄因死亡而經檢察官為不起訴處分確定）均明知其事，竟允諾乙 ○○及申○○借用公司之牌照作為參與比價承攬前開七項工程之用，並將該廠商名單資料交予未○○；而未○○將該十二家廠商資料交付辰○○，指示辰○○簽擬前開細部七項工程之比價廠商資料之公文書送批閱，辰○○於八十五年六月二十九日依未○○之指示，將舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川工程行、滿城水電工程行、明輝水電工程處三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電工程行、東億水電行、光洋水電行三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木包工業、銘晟公司三家比價，未○○於核閱簽呈後即指示辰○○通知申○○、乙○○領取前開七項細部工程之投標資料，辰○○亦依未○○指示將舞臺音響工程、空調工程之投標資料交付乙○○，而其餘五項工程之投標資料則交付申○○，乙○○ 、申○○二人於領得投標資料後，即假借前開廠商之名義，將參與比價之投標資料填寫後寄回溪口鄉公所，未○○及辰○○均明知前開參與比價廠商之投標資料均係乙○○、申○○二人借牌後所提出，仍於八十五年七月六日上午十時辦理開標作業時，使乙○○、申○○順利以大川工程行名義及幾近底價方式標得舞臺音響工程（核定底價一百九十九萬五千元，決標金額一百九十六萬元）及空調工程（核定底價一百九十九萬八千元，決標金額一百九十七萬五千元），以天翔水電工程行名義標得舞臺燈光工程（核定底價一百九十九萬八千元，決標金額一百九十六萬一千一百元），以一允公司名義標得座椅工程（核定底價一百九十九萬六千元，決標金額一百九十五萬六千元）及土木工程（核定底價一百九十九萬元，決標金額一百九十五萬八千元），以太龍公司名義標得舞臺布幕工程（核定底價一百九十九萬四千元，決標金額一百九十六萬五千元）及窗簾工程（核定底價一百零三萬五千元，決標金額九十五萬五千元），乙○○、申○○二人以借牌圍標比價方式標得上述工程後，因無施作能力，乃經由天○○之介紹，藉由轉包方式，將前述舞台音響工程、舞台燈光工程轉包予超進音響燈光有限公司（以下簡稱超進公司），轉包金額分別為一百零三萬九千五百元及一百零一萬三千二百五十元，空調工程轉包予益祿空調設備有限公司（以下簡稱益祿公司），轉包金額一百二十九萬一千五百元，座椅工程轉包予台南椅業企業有限公司（（以下簡稱椅業公司），轉包金額一百二十萬元，舞台布幕工程轉包予奇億裝潢企業有限公司（以下簡稱奇億公司）一百萬元，窗簾工程轉包予侯啟文六十萬元，八十五年九月間，前開工程完工驗收後，午○○明知乙○○、申○○與上開廠商並無任何關連，竟仍批示付款予上開廠商，並由二人將款項領走，至少圖利乙○○、申○○ 二人共計四百六十八萬八千八百五十元之不法利益。案經法務部調查局嘉義縣調查站移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦，因認被告未○○、乙○○、申○ ○、天○○、辰○○、午○○所為涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項分別定有明文。又認定犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎；被告雖自白犯罪事實，如果提出反證證明其自白非真正事實者，在審理事實之法院，自不得置而不問。最高法院二十年度上字第九五八號、二十九年上字第三一０號、五十八年度上字第一０八七號、十九年度上字第一二二二號分別著有判例可資參照。又貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明（最高法院八十七年度台上字第二二五一號、八十八年度台上字第五七四一號判決參照）；經查，本件公訴意旨內容所述，被告申○○、乙○○二人係受被告未○○、午○○、辰○○、天○○四人所圖利之對象，彼此係處於對向關係，又被告申○○、乙○○二人並無公訴意旨所指圖利犯行之公務員身分關係，是縱使被告未○○、午○○、辰○ ○、天○○有如公訴意旨所稱之圖利犯行，被告申○○、乙○○二人之行為，仍與圖利罪要件未合，是公訴人所指述被告申○○、乙○○所涉圖利犯行，尚有誤會，合先敘明。三、訊據被告未○○、乙○○、申○○、天○○、辰○○、午○○等六人均矢口否認上揭犯行，未○○辯稱：前開「充實鄉鎮展演計畫」工程，係經由行政院文化建設委員會核定結果委託細部設計，而後經由縣政府審核，各項工程之底價亦係由縣政府核定，溪口鄉公所僅係受委託設計之單位，其並無決策或裁奪之權，自亦無主管之責，工程分項設計、比價發包是否違反規定，預估底價是否適當，審核單位自有權責加以否定或予以變更，非其所得決定，又其並無指示天○○將前開工程細分為七項，天○○係依據專業之判斷將工程規劃為七項，其亦基於尊重專業之立場，將設計規劃之工程送交縣政府審核，申○○、乙○○是否參與工程之招標，其並不知悉，並無圖利他人之行為等語；被告乙○○辯稱：前開工程進行招標比價當時，伊係任職於溪口鄉公所之臨時僱員，因工程之比價非機密事項，因就工作之便知悉本件工程，因此借用大川水電行之名義參與投標，另借得滿城及明輝水電行之牌照陪標，此事未○○並不知情，且其承作之工程，雖有請益祿空調設備有限公司、超進音響燈光有限公司承作，但其本身亦有施工，所獲利益亦僅係市場上認同之合理利潤，非有圖利之行為等語；申○○辯稱：其係受僱於一允公司為本件土木工程及座椅工程之工地負責人，每月薪資五萬元，有承包商工地負責人名單及薪資所得扣繳憑單可證，又受太龍營造有限公司委託現場監工，並非事先參與工程之圍標，並無圖利之行為等語；天○○辯稱，本件工程僅係受委託設計規劃，並未參與發包作業，且上開工程在設計規劃當時，將各項目細分，目的要專業人員施工，以提高品質，有實際需要，至於工程邀標對象與設計理念無法密合乙事，其並未知情，又上開工程之底價雖經公共工程委員會認為核定底價、決標金額與再轉包金額差價太大，亦顯有誤會，因轉包部分僅係工程之一部份，轉包價僅係工程之部分金額並非工程之總額，另工程之核定底價及工程預算曾送嘉義縣政府審核，縣政府八九府教社字第三二五九八號函亦表示係查詢當時市價為依據而審核，故本案工程之設計及單價並無不妥之處等語；辰○○辯稱：前開工程之金額既符合辦理比價之規定，故其簽呈鄉長選取廠商進行比價，係符合相關招標規定，又其雖於調查站筆錄中自白將空白標單交付乙○○、申○ ○二人，且將工程款由乙○○、申○○二人領走，然該自白不僅前後不符，且與廠商到庭陳述情節相異，顯與事實不符，故該自白不得採為認定其犯罪之證據，另其擔任總務，負責工程發包、圖說、標單之發放事宜，不知乙○○有借牌圍標之情事，亦無圖利乙○○、申○○二人之行為等語。訊據被告午○○堅決否認有圖利他人之犯行，辯稱：其任職溪口鄉公所民政課，前開「八十五年度充實鄉鎮展演計畫」工程之設計規劃雖依據放置於其桌上之三家廠商估價單辦理，然就上開工程應交予何廠商規劃部分，係依當時之法令規定確實有簽呈三家廠商參與比價，且六興公司得標又係因其所提出之估價單之價格為最低，故其辦理設計規劃之比價，應無不法，至於乙○○、申○○得有利益，與其行為應無因果關係，另就工程驗收部分，其就工程有何弊端並不清楚，驗收後其依據廠商之完工驗收資料及發票據以簽擬公文辦理會算請款，然其僅審核廠商之請款文書是否具備，而依法簽請民政課課長、財政課長、主計員、秘書、鄉長之同意後，再由廠商向財政課及主計等領款，其僅就其職務範圍內為文書之審核，並無不法之行為，並未有參與圖利犯行等語。四、公訴意旨以被告六人涉嫌貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌，無非係以原審同案被告甲○○、謝土城、李明賢坦承出借牌照、及被告辰○○、午○○坦承依被告未○○之指示簽擬由六興公司進行規畫設計、並簽擬上開廠商比價、且交付投標資料予乙○○、申○○二人，並讓二人將款項領走、被告天○○坦承依被告未○○指示細分七項工程、乙○○坦承知悉有上開工程而廠商資料由被告未○ ○提供指示被告午○○、辰○○等情，為其主要論據。五、經查：（一）八十五年四月間，溪口鄉公所獲得行政院文化建設委員會補助一千一百二十五萬元經費，且溪口鄉公所自行提撥二百五十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元，作為辦理「充實鄉鎮展演計畫」之經費，藉以充實溪口鄉之展演活動場所，工程施作地點則為嘉義縣溪口鄉溪口國民小學，該工程由「六興公司」、「文亞工程顧問有限公司」（以下簡稱文亞公司）、「誠揚工程顧問有限公司」（以下簡稱誠揚公司）三家公司提出估價單後比價，因「六興公司」之規劃設計監造費最低，乃由溪口鄉公所民政課員午○○簽擬由「六興公司」得標進行設計規劃，並由被告即當時任職溪口鄉鄉長之未○○核定後，由「六興公司」負責設計規劃，而後「六興公司」將該「充實鄉鎮展演計畫」工程分別設計規劃為七項工程，待設計完成，並經嘉義縣政府核定底價後，午○○即將前開工程簽由被告即當時任職溪口鄉公所總務負責工程發包之辰○○於八十五年六月底前辦理發包比價作業，辰○○乃分別簽擬前開七項工程之比價廠商資料之公文送未○○批閱，即於八十五年六月二十九日，以簽呈將前開「充實鄉鎮展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川工程行、滿城水電工程行、明輝水電工程處三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電工程行、東億水電行、光洋水電行三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木包工業、銘晟公司三家比價，再於八十五年七月六日上午十時辦理開標作業，並由辰○○製作前開七項工程之比價紀錄表，經未○○核定後，其中舞臺音響工程及空調工程核定由大川工程行得標，舞臺燈光工程由天翔水電工程行得標，座椅工程及土木工程由一允公司得標，舞臺布幕工程及窗簾工程由太龍公司得標。而後座椅工程即由得標承包商向椅業公司購料，金額為一百二十萬元，空調工程則向益祿公司部分轉包，金額即達一百二十九萬一千五百元，程度亦達為空調工程百分之八十，舞台音響工程則向超進公司購料，金額達一百零三萬九千五百元，但範圍為不含包商估價單所示「各式線料接頭」、「各式五金另件」等之部分（詳后所述），舞台布幕工程透過超進公司向奇億公司購料一百萬元，範圍為包商估價單所列編號一至十六項部分，舞台燈光工程則向超進公司購料一百零一萬三千二百五十元，範圍為包商估價單所列編號一至八項之部分，窗簾工程則部分轉包予侯啟文六十萬元，轉包部分為包商估價單所示一、二之部分，其餘並未包括；土木工程部分，其中花黎木地板施作則非由株茂木業有限公司（以下簡稱株茂公司）施工之事實，業據株茂公司職員沈慶章於原審到場證實（係賣給材料，詳后述之）。則被告未○○、辰○○、午○○、天○○固分別於調查、偵查及本院審理中坦承有進行「充實鄉鎮展演計畫」，復有被告午○○ 所製作「充實鄉鎮展演計畫」工程設計規劃比價簽呈一紙、嘉義縣政府八十五年六月二十七日八五府教社字第七三九七０號函影本一紙、「充實鄉鎮展演計畫」工程預算書七本、「充實鄉鎮展演計畫」工程合約七本、「充實鄉鎮展演計畫」工程標單二十一本、工程比價紀錄表七紙在卷可證。惟被告等並非即有被訴所謂全部轉包情節，此亦有證人即益祿公司負責人陳春成、椅業公司負責人地○○、侯啟文、超進公司負責人虞廷正、奇億公司負責人戌○○、株茂公司負責人沈慶章等人調查及原審理中證述在卷。自非可遽認被告未○○、乙○ ○、申○○、天○○、辰○○、午○○等有被訴圖利之罪行。矧依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」所規定二百萬元以上金額之工程固需辦理公開招標之規定，惟在規定二百萬元以下金額之工程，則授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價單進行比價，有上開條例及標準表附卷可稽（見原審卷第三十頁至第三四頁），是本件被告未○○既為溪口鄉之鄉長，自有職權得以依法進行二百萬元以下金額之工程比價無訛。且既只要殷實廠商三家以上即可，且得由主辦單位自行指定殷實廠商比價為之。本件被告未○○自行指定殷實廠商取具估價單切實比價，並無違誤。（二）就被告午○○辦理「充實鄉鎮展演計畫」工程之設計規劃，被告未○○曾交付「六興公司」、「文亞公司」、「誠揚公司」三家公司之名單欲辦理前述工程之設計規劃，而後午○○其辦公桌上放置有前開三家廠商之估價單，午○○即依據該三張估價單簽請由規劃設計監造費用最低之「六興公司」得標，並由未 ○○核定之事實，業據被告午○○於調查、偵查及原審審理中陳述在卷（見被告午○○調查筆錄、八十七年十月二日偵查筆錄、原審卷一第一０一頁至第一０二頁、八十八年一月十二日訊問筆錄）。且天○○亦否認「文亞公司」、「誠揚公司」所出具之估價單為其所一併提交被告未○○（見調查站調查筆錄第二六頁背面）。是本件溪口鄉公所「充實鄉鎮展演計畫」工程舉辦當時，被告午○○任職於溪口鄉公所民政課課員，負責前開工程之設計規劃，因溪口鄉公所無工程技士之編制，因此將前開工程委託工程設計顧問公司的方式辦理，而民政課負責之工程，在委託工程顧問公司設計規劃，均是由鄉長未○○自行找三家顧有問公司比價等情，業據被告午○○於調查時陳述在卷，核與證人即溪口鄉公所民政課長丑○○於調查中陳述情節相符；又據被告天○○所陳述，其提出估價單係依據被告未○○之通知，已如前述，證人即文亞公司負責人劉明哲證稱做那工程前不認識未○○，有做溪口鄉公所設計規劃比價，在鄉公所有見過未○○，不認識午○○、辰○○等語（見原審卷第一八二頁、第一八三頁、八十八年二月二十五日訊問筆錄），午○○亦於調查站及原審迭稱伊未曾通知三家比價，自應係鄉長即被告未○○自行接洽結果，另被告午○○受命辦理前揭工程之設計規劃，係依據「六興公司」、「文亞公司」、「誠揚公司」三家公司所提出設計規劃之估價單進行比價，因「六興公司」提出之規劃設計監造費最低，其乃簽擬由「六興公司」得標進行設計規畫，並經鄉長未○○核定後，由「六興公司」負責設計規劃之事實，亦有卷附「六興公司」、「文亞公司」、「誠揚公司」三家公司之估價單三紙、簽呈一紙可證；是被告午○○所供述係依據三家廠商估價單進行比價，擇價格最低者得標等語，應堪採信，而其既實際進行比價，並取價格最低者得標，又未與參與比價廠商有所聯繫，是否有為自己或第三人圖取不法利益，即非無疑。至於午○○於簽呈比價當時，忽視主計員丙○○所簽擬之意見，而未依據各機關委託技術顧問機構承辦技術處理要點之規定辦理比價廠商之選擇，然前據證人即溪口鄉公所民政課長丑○ ○證述，因溪口鄉公所無工程技士之編制，因此由民政課負責之工程，在委託工程顧問公司設計規劃，均是由鄉長未○○自行找三家顧問公司比價等語，是本件午○○亦係依據慣例，由未○○所提供之比價廠商名單之估價單，選擇規劃設計監造費最低者得標，該行為或有未依程序，然其既非與天○○有所謀議，應非有不法圖利他人之意圖。難遽認被告午○○有圖利犯意。（三）又就被告天○○部分：天○○在開始製作該計劃預算書等之前，曾先親至溪口鄉公所造訪未○○，未○○除告知該計劃經費金額外，亦當場告知施作內容之概要，並詢及天○○可否依據施作內容之互異，而分別設計為數項工程，因天 ○○曾事先親至該計劃預定施作現場勘查過，致乃當場向未○○提出將該計劃分為七項工程予以設計，經未○○認可後，天○○乃要求「六興公司」所屬設計人員將該計劃分為七項工程進行設計，因未○○已明示將該計劃分別設計為數項工程，天○○已知悉未○○欲將該計劃分為數項工程，所以天○○要求所屬就各工程之設計及其發包金額均設在二百萬元以下，以符合嘉義縣政府所頒營繕規定中，得採比價方式發包之相關規定之事實，被告天○○亦於調查筆錄中陳述明確（見調查站筆錄第二七頁背面、被告天○○八十七年七月二十三日調查筆錄）。而該七項工程即依專業規劃分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程共計七項，每項細部工程發包金額均在二百萬元以下，亦有經本院傳訊之嘉義縣政府稽核小組成員即證人巳○○到庭證述陳稱：伊等稽核小組有三、四人是將送來成品加以分析價格，並與市場一般行情及專業評估，再呈核縣長，密封後給承辦人員辦理；這些工程都有專業分類，不是細分，譬如房子隔間發包才會有細分的問題，而且伊等審核時有問過專業人員，與他們沒有事前聯絡等語（見本院卷三、九十一年三月十五日訊問筆錄）。足見溪口鄉公所之上級機關嘉義縣政府稽核小組成員即證人巳○○亦不認上開七項工程之分類為有非法圖利之所謂「細分」問題。難遽認天○○之規劃分成七項工程，即有非法圖利之嫌。（四）又查關於被告辰○○辦理「充實鄉鎮展演計畫」七項工程之比價作業通知廠商領取空白標單部分：按遴選參與比價廠商，係依據被告未○○所交付得參與比價廠商之名單，簽擬前開七項工程之比價廠商資料之公文送未○○批閱，於八十五年六月二十九日，以簽呈將前開「充實鄉鎮展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川工程行、滿城水電工程行、明輝水電工程處三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電工程行、東億水電行、光洋水電行三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木包工業、銘晟公司三家比價。而後未○○指示辰○○通知上開廠商領取前開工程之空白標單，有於調查站及原審到場供述之壬○○（太龍公司負責人）、丁○○（宏建土木包工業）、酉○○（一允公司負責人）、庚○○（上立公司負責人）、寅○○（光洋水電行）、己○○（東億水電行）、辛○○（天翔水電工程行）、黃麗玉之夫卯○○（玉霖公司實際負責人）均到庭陳明係伊等親自去公所或派人（工讀生或員工）領取標單，除甲○○、謝土城、李明賢等三人係借牌與乙○○由乙○○領取標單外，有各該公司或水電行負責人自行領取標單之供詞可據（見調查站調查筆錄第三七頁背面、第四二頁正面、第四五頁正面、第四八頁背面、第五二頁背面、第五七頁背面、第六十頁背面、第六二頁背面、第七五頁正面、第七八頁正面、原審卷一第一一一頁至第第一一三頁、第一八六頁背面至第一八九頁）。而被告申 ○○於調查站及原審訊問時均早已否認伊獲通知去領標單，並稱伊為一允公司之監工等情（見偵查卷第七十頁背面、原審卷一第一五三頁背面），是辰○○ 於嘉義縣調查站所作「空白標單僅交付乙○○、餘則交付申○○」之自白供詞筆錄即顯與事實不符而有瑕疵（見調查站調查筆錄第四頁、第七頁、第九頁、第十頁、八十七年七月二十八日調查筆錄）。是辰○○所稱其未曾通知參與比價得標之廠商領取標單云云之部分，即無從資為不利被告等人之證詞（有關被告乙○○部分詳如後述）。（五）又關於被告乙○○借牌投標工程部分：原審同案被告甲○○、謝土城、李明賢固亦坦承借牌給乙○○，惟辰○○即若有將舞臺音響工程、空調工程之空白標單六份交付乙○○，惟此並非即等於為溪口鄉公所鄉長之未○○即授意乙○○ 或已對參與比價廠商間有借牌（圍標）情事已屬知情。被告未○○否認稱：伊因乙○○本身從事水電工程，伊僅要求乙○○提供廠商名單參考，至於係於何時伊已記不清，伊並無請乙○○以前述三家廠商名義來標工程等情，此亦有被告未○○於調查站之調查筆錄可稽（見偵查卷第六七頁）。又被告乙○○亦僅於調查站調查時陳稱：依溪口鄉公所相關行政作業，凡採比價方式發包之工程，其得參與比價之廠商，其決定權在於鄉長，因此前開二項工程雖辰○○簽擬由大川等家廠商得參與比價，惟仍需未○○批定，若未○○有異議，劉某亦得自行批示由其他廠商參與比價，惟就前開二項工程得參與比價之廠商，未○○ 就辰○○所擬定並未表示異議，最終仍由大川、滿城、明輝等三家廠商得分別參與該二項工程之比價等語。比價方式因廠商僅以書狀標單投標，未在現場觀看或比價，投標單上亦未有顯現被告乙○○之名義，有上開標單在卷足憑。是客觀上自亦無從依標單之記載即可認被告乙○○已然參與比價。且不惟乙○○ 並未於獲案之初指述被告未○○比價之前即已知情有與乙○○基於圖利犯意之聯絡、或有索賄情事，而有為如何之圖利被告乙○○及索取回扣貪贓之情節（如捨棄低標而就高標等情形），且在場參與實際比價之證人即當時為溪口鄉公所民政課長丑○○亦於本院到庭證稱溪口鄉公所本件當時開標之人有伊及被告未○○、午○○、辰○○等人在鄉公所簡報室開標，七項工程比價單是開標時做的，經據實比價後做成紀錄表（見偵查卷他字卷第十頁、標單見偵查卷第一一七頁以下至第一三七頁）由最低標者得標，並無違誤情形附卷可據。難認被告未○○、午○○、辰○○、溪口鄉公所民政課長丑○○於比價時，即有何偏袒乙○○之情節。（六）又溪口鄉公所本件七項工程比價情形：當時開標之被告未○○、午○○、辰○ ○、及溪口鄉公所民政課長丑○○等人確有在鄉公所簡報室開標，七項工程比價單是開標時做的，經比價後做成紀錄表附卷可據，已如上述，依上開比價紀錄表均係於八十五年七月六日上午十時比價，並由最低標之廠商得標，其中舞臺音響工程（核定底價一百九十九萬五千元，由大川工程行得標，決標金額為一百九十六萬元）及空調工程（核定底價一百九十九萬八千元，由大川工程行得標，決標金額一百九十七萬五千元），舞臺燈光工程（核定底價一百九十九萬八千元，天翔水電工程行名義得標，決標金額一百九十六萬一千一百元），座椅工程（核定底價一百九十九萬六千元，由一允公司得標，決標金額一百九十五萬六千元）及土木工程（核定底價一百九十九萬元，由一允公司得標，決標金額一百九十五萬八千元），由太龍公司名義標得舞臺布幕工程（核定底價一百九十九萬四千元，決標金額一百九十六萬五千元）及窗簾工程（核定底價一百零三萬五千元，決標金額九十五萬五千元）。並無出現乙○○、申○○二人名義之公司，亦有比價紀錄表附卷可按（見偵查卷他字卷第十頁至第三三頁）。雖證人丑○○於調查站時陳稱：伊只要是民政課負責之工程，都是由未○ ○自行找三家顧問公司比價，民政課依指示作書面簽呈等語（見調查站筆錄第六六頁丑○○八十七年六月二十三日調查筆錄），或有推託由未○○負責之意，應係證人為維護自己所做之陳述，此並無何指訴被告未○○、辰○○、午○ ○等與乙○○即有就上開所投標之工程有如何圖利犯意之聯絡而有意圖利乙○ ○之情形。本件「充實鄉鎮展演計畫」工程從設計規劃至發包施工，乃至設計規劃內容，固係由被告未○○所主導，惟並無確切證據足以證明被告未○○等有所圖利之犯行。（七）至有關被告辰○○辦理「充實鄉鎮展演計畫」工程之比價作業：按本件工程之圖說費，依據卷附之音響舞台工程、舞台燈光工程、土木工程、舞台布幕工程、窗簾工程、座椅工程之溪口鄉公所公庫繳款書，每一份均記載三家比價廠商所繳納之三份圖說費共計九百元，有各該工程公庫繳款書可證，與溪口鄉公所財政課長林肇基所證述溪口鄉公所發包各項工程，各有意參與投標之廠商如欲購買工程圖說時，須先向鄉公所秘書室中總務人員申請，由總務人員開立公庫繳款書四聯單，轉交財政課加蓋財政課長印鑑後，再轉交給工程承包商持向鄉公所公庫辦理繳款，工程包商再持該繳款書其中一聯向公所總務人員領取工程圖說，完成手續之情可稽（見林肇基八十七年六月二十三日調查筆錄、調查站調查筆錄第八四頁），查依正常程序，開具繳款書與收款單位既非同一機關單位，則每一份公庫繳款單應係一廠商就一工程所繳納之圖說費三百元，顯見被告乙○○供述其向辰○○領取空調及音響工程標單，並繳納六份空白標單、圖說費共計一千八百元之情，金額並無不合而可信。而此亦僅乙○○與辰○○就空白標單、圖說費之領取數量過多之不當而已，難遽認辰○○即有與被告未○ ○形式比價圖利之犯意聯絡。至有關一允公司負責人酉○○所陳伊領取標單，將圖說費三百元繳給總務收執，未取得收據一事（見調查站筆錄第四五頁正面），亦僅指述被告辰○○之脫誤情形並非與圖利有關，亦非可即遽認為被告等如何圖利犯行之不利證明，或認係酉○○之供詞與上開證人林肇基所述領取標單繳款程序不合，而認酉○○即並未領取標單；而其他如太龍公司負責人壬○ ○於調查中供述領取舞台布幕及窗簾工程之空白標單各三份（參與比價廠商為宏建土木包工業、銘晟營造有限公司），繳納一千八百元（見壬○○調查筆錄），至伊公司標單由伊親自領取，再雇請公司會計人員填寫，辰○○之供述由申○○領取，並不正確等語（見調查站筆錄第四二頁）。又宏建土木工業負責人固稱伊委託友人代為購買標單、圖說，但並非委託壬○○購買圖說、領取標單，自亦難遽認壬○○、丁○○與被告未○○、辰○○間，即有形式比價之情。宏建土木包工業負責人丁○○所供述委託友人購買圖說及領取標單並於限期內郵寄溪口鄉公所並無不合（見調查站筆錄第五七頁背面、丁○○調查筆錄），而天翔水電工程行實際負責人辛○○先則供述舞台燈光工程係由其領取投標資料，經調查人員提示辰○○所供述空白標單交由申○○領走之記載，辛○○ 則改口「溪口鄉公所總務會將舞台燈光工程得參與比價廠商始得領取之投標資料計三份，交由申○○領走，本人亦沒辦法阻止」等語，即縱有該申○○領走空白標單之情形，亦非可即認為辛○○未親自領取空白標單（見調查站筆錄第五三頁背面、第五四頁辛○○調查筆錄），且除辰○○之供詞外，並無收據可資佐證確為被告申○○所領走，徒憑被告辰○○之供詞即有未洽；至寅○○（光洋水電工程行）於調查站訊問時已陳明伊經溪口鄉公所總務通知時，即請當時受雇於該行之林姓小姐前往公所領取標單等情（見調查站筆錄第六三頁、寅 ○○調查筆錄），在在顯示上揭五項工程標單，均係由個別廠商所領取無誤；至於其餘己○○（東億水電行負責人）、張淑滿（辛○○之配偶）、黃麗玉（玉霖營造有限公司負責人），雖或供稱不清楚標單之領取情形，但，亦均未指訴委由被告申○○領走標單及有何形式之比價圖利；依上所述，各該工程之標單既由個別廠商多人所分別領取，而與被告辰○○一人所供述五項工程標單交由被告申○○領取一事不符，自應認辰○○所供顯有瑕疵而有不實。而原審同案被告之廠商負責人甲○○、李明賢、謝土城、辛○○、己○○、寅○○、壬 ○○、丁○○、酉○○、庚○○、黃麗玉等均已獲判無罪確定在案（見原審卷二所附之判決）。而廠商之圍標究與被告未○○等是否形式比價有間。（八）再以「充實鄉鎮展演計畫」七項工程並非分別全部轉包予椅業公司、益祿公司、超進公司、奇億公司、侯啟文、株茂公司等廠商施工，此觀諸實際施工暨利潤所得亦可明瞭：據證人即益祿公司負責人陳春成證稱，其同學邱得良有告知學校工程伊是否要做，原得標人以一百三十萬元交付他人施作，因渠認為仍有利潤，益祿公司即以一百二十九萬一千五百元承作該空調工程，承作部分為原工程百分之八十並非全部工程，其餘土木部分、零碎工作由他們做，不知道此消息是否來自天○○等語（見原審卷二第九二頁、八十八年十二月二十九日訊問筆錄、調查站調查筆錄第九一頁背面、證人陳春成八十七年七月六日調查筆錄），是並非全部工程轉包予益祿公司，且依據益祿公司負責人陳春成所述伊承做部分比重至少有百分之八十，其中機器設備、基礎吊裝防震、配管、風管是伊等做的，勞工安全設備部分伊沒有等語（見原審卷二第九二頁背面），則空調工程部分：申○○領得工程款金額計一百九十六萬八千五百元，益祿公司就承作部分所領得之工程款金額計一百二十九萬一千五百元，未承做部分亦達有三十七萬七千零四九元（參偵查卷他字卷第三四頁包商估價單）之多，二者合計一百六十六萬八千五百四十九元，與上開領得之工程款只相差二十九萬九千九百五十一元，而比合理利潤百分之十五（即二十九萬五千二百七十五元，按常規而合理利潤之比例有行政院公共工程委員會之委員林傑到庭證述合理利潤係依經驗利潤為工程所決標金額百分之十至百分之十五左右，且按有利被告證詞方式計算，為百分之十五。倘依工程底價之百分之十五計算則合理利潤更高，見本院卷二第四一頁）僅多出四千六百七十六元，則被告乙○○就此部分應無超額利潤；再就座椅工程部分：據椅業公司負責人地○○證稱：天○○曾向其詢問沙發連結椅之價格，渠曾告知實際售價為牌價表價格百分之五十五，實際價格為每張三千一百三十五元，天○○即介紹申○○向其購買沙發連結椅，每張二千五百元（見上開調查站調查筆錄第九三頁背面、地○○八十七年七月六日調查筆錄），惟椅業公司並非據此承作該座椅工程之事實，亦據地○○ 在本院證述在卷，而對照比較申○○就座椅工程領得工程款金額一百九十五萬六千元，雖椅業公司之座椅之金額為一百二十萬元，其中差額為七十五萬六千元，惟其既為牌告價之百分之五十五（換算為實際應為二百十八萬一千八百十八元，元以下四捨五入），（且不含施工安裝等情），自係商人間為削價競爭縮小利潤之結果，此亦為證人地○○早於調查站調查時即已陳明在卷（見調查站調查筆錄第九五頁），此外，證人地○○亦於原審及本院訊問時陳明伊等只有二人去施工（實際係指導），其餘均由他們的人（指申○○等人）來做，伊不認識劉啟旺，伊派去之人是負責指導安裝，沒有安裝費等情（見本院卷二第十四頁），顯見上開證人地○○所為「施工」應僅就材料、指導所為估價，而其餘工程由被告申○○等自行負責施工安裝，此就承做費用估價單其中有關工資、勞工衛生設備項目等均非其所做等情，亦可見申○○（實際負責人應為酉 ○○）並非轉包，此亦經酉○○於本院到庭陳稱座椅安裝費及工資均要自己安裝，利潤僅在一成至一成五等情（見本院九十一年三月二十九日訊問筆錄第八頁）；又舞台音響工程領得工程款金額為一百九十六萬元，材料購自超進公司一百零三萬九千五百元，而該進價範圍不含估價單所示「各式線料接頭」７８６００元、「各式五金另件」３９３００元等之部分之事實，有溪口鄉公庫支票影本一紙、超進公司發票影本一紙在卷可證，且據被告乙○○陳述在卷，惟被告乙○○就舞台音響工程購料部分花費，並非即為獲利八十萬二千六百元（ 0000000－00000－00000－000９５００），蓋虞廷正（嗣改名為虞鎮隆）亦於本院到庭陳明：伊還幫他買一些線料接頭等雜料，因他買伊等設備，伊等才幫他買的，那些雜料約二十萬元至四十萬元之間，僅賣東西給他，並沒有去施工等情（見本院卷四九十一年四月十二日訊問筆錄），已超出上開線料接頭、五金零件之費用，且核與乙○○於本院經隔離訊問之供詞大致相符，另乙○○叫工人施工每次或五個人次或多達十人，除證人子○○、癸○○合計工資八萬至十萬元外，亦約花了二十萬元，其他亦有被告乙○○之供詞及證人即工人徐令南、癸○○於本院到庭之證詞可據，總計上開八十萬二千六百元扣除上開施工費用、雜料，至少約有四十八萬元（至多七十萬元），約剩下至多二十二萬餘元而已（倘依扣案包商估價單扣除安裝施工及調整測試工資合計為十萬八千零七十五元，則合計上開雜料費至少約三十萬八千零七十五元以上至多高達五十萬八千零七十五元，如採取有利被告之金額則為五十萬八千零七十五元），再扣除其他運雜費、稅金、勞工衛生設備費等雜費（包商估價單見偵查卷他字卷第十二頁、合計二十二萬零四百二十七元五角），本件依合理利潤之計算方式為工程百分之十五，得為二十九萬四千元，是上開餘額亦應在合理利潤之內，無所謂暴利、超額利潤差價；另舞台布幕工程領得工程款為一百九十六萬五千元，透過超進公司轉向奇億公司購買料一百萬元及指導施工，範圍為廠商估價單所列編號一至十六項之事實，有溪口鄉公庫支票影本一紙、奇億公司發票影本二紙在卷可稽（見偵查卷他字卷第三二頁有二紙發票可據），另超進公司亦有出售五十萬元貨品即舞台布幕電動架、各式五金零件配件等，亦有虞廷正出具之發票可按（見同上卷宗第三二頁附件），以上發票均未及見施工費用，故再加上施工費用工資、搭架費、運雜費、安裝測試調整費、勞工衛生設備費、稅金等三十三萬三千二百零九元（採元以下四捨五入法、見偵查卷他字卷第三一頁包工估價單），工程費用合計為一百八十三萬三千二百零九元，與施工總額，相差為十三萬一千七百九十一元金額，獲利自應為合理利潤（工程總額百分之十五以下）內，亦顯見所獲利潤無多，且經被告天 ○○陳述在卷（見原審卷二第七三頁、第九六頁、八十八年十二月九日及同月二九日之訊問筆錄），並無不合理之利潤存焉；就舞台燈光工程部分領得工程款金額為一百九十六萬一千一百元，材料購自超進公司一百零一萬三千二百五十元，範圍為廠商估價單所列編號一至八項之事實，有溪口鄉公庫支票影本一紙、超進公司發票影本二紙在卷可稽（偵查卷他字卷第二八頁），且據證人即超進公司負責人虞廷正證述在卷（見原審卷第一０九頁、八十八年十二月三十日訊問筆錄），是就舞台燈光工程其餘獲利計算得為十五萬九千六百八十元（ 0000000－00000－00000－00000－00000－00 0000－00000－000000－00000－00000－0000 0－000000－00000５０），亦在承包工程金額百分之十五之內，並非不合理；又就窗簾工程領得工程款九十九萬五千元，其中部分轉包予侯啟文六十萬元，轉包部分為包商估價單所示一及二之窗簾及安裝、窗簾軌道等之事實，有溪口鄉公庫支票影本一紙在卷可證，已據證人侯啟文證述在卷（見調查站調查筆錄第一０二頁證人侯啟文八十七年四月二十三日調查筆錄），是就窗簾工程計算獲利之計算即９９５０００元－６０萬元－４９３７７元窗簾盒－２４０３５元運雜費－１４４２１元勞工衛生設備費－包商稅１２９５２９元＝１７７６３８元，雖較合理利潤之計算方式，相差有二萬八千三百八十八元，惟查此外，即承包商太龍公司負責人壬○○亦到庭陳稱當時工資很貴一個師父工，一天要二、三千元，尚有工地清潔費、營業稅金百分之五、營所稅百分之三等，利潤一成多等情可資佐證，足見尚非即有暴利，仍應在工程合理利潤之範疇；就土木工程部分，其中花黎木地板施作則向株茂公司購料，株茂公司提出之統一發票，每平方公尺為一千二百十元（每台坪四千元），而就包商估價單所載為每平方公尺二千七百五十四元，其中差距一千五百四十四元，而施作之面積為二百三十三平方公尺之事實，有株茂公司統一發票影本一紙、土木工程包商估價單影本一紙在卷可證，此部份並非轉包工程，而應係材料之買受，此有證人即株茂公司職員沈慶章於原審調查時到場陳明係被告向他們買，伊賣給他，是否施工伊不清楚等情，顯見並非承攬關係之轉包工程，否則何無施工印象，自非每坪即可獲利三十五萬九千七百五十二元（0000000），而關於施工等費用並無計入，此經得標承包商一允公司負責人酉○○亦於本院到庭陳稱伊得標椅子及土木工程，土木及椅子均都自己做，利潤只有一成至一成五等情（見本院九十一年三月二十九日訊問筆錄第八頁），且另有天花板施作面積三十平方公尺，增加為二八０平方公尺，並按實際施作面積請款外，有關標單係其員工陳衡陽、陳伯仲、陳妃伶等人繕寫，並交由陳妃伶至郵局投遞，每坪差價非係不當得利，而應計入其勞務、施工費用、利潤及稅金等等，亦早經酉○○於調查站調查時供明在卷可稽（見調查站筆錄第四五頁至第四七頁）；且被告申○○就上揭七項工程，代領工程款後，即交由各該得標承包商取得並無回扣、偷工減料等情，亦經上開壬○○、酉○○等證述屬實無訛。依上述金額之比較可知，亦難認被告天○○有被訴明知空調工程及座椅工程之實際成本及合理利潤，未將該成本及利潤反映在其所設計規劃「充實鄉鎮展演計畫」工程之預算書中，反而介紹被告申○○將各該工程轉包予其訪得之廠商，致使乙○○、申○○得藉轉包得利等情，再前揭天○○所陳述「六興公司」得標設計規劃前開工程後，天○○曾至溪口鄉公所造訪未○○，研討有關設計之相關細節，未○○除告知該計劃經費金額外，亦當場告知施作內容之概要，並詢及天○○可否依據施作內容之互異，而分別設計為數項工程，因天○○曾事先親至該計劃預定施作現場勘查過，致乃當場主動向未○○提出將該計劃分為七項工程予以設計，經未○○認可後，天○○乃要求「六興公司」所屬設計人員將該計劃分為七項工程進行設計，因未○○已明示將該計劃分別設計為數項工程，天○○已知悉未○○欲將該計劃分為數項工程，以俾採比價方式發包，所以天○○要求所屬就各工程之設計及其發包金額均管制在二百萬元以下，以符合嘉義縣政府所頒營繕規定中，得採比價方式發包之相關規定等語（見上開被告天○○八十七年七月二十三日調查筆錄），並無不合，亦足認被告天○○ 係應未○○之要求，從事工程設計規劃時，在著意符合比價規定，已據實反應工程之實際成本及廠商合理之利潤；而本件工程並曾送嘉義縣政府審核，審核單位亦係專業人員已於本院到庭陳述，如上所述，並無未儘審核之責，是以本件工程既曾送縣政府核定底價，即已屬正當；雖本件「充實鄉鎮展演計畫」工程經原審囑託行政院工共工程委員會工程技術委員會鑑定，固亦認定：「本案依原設計單位宣稱為實際規劃設計需要細分為七項，如以專業分工以追求更高品質的前提下，尚可接受；惟審議本案各項工程邀標及得標廠商類別，顯與設計單位宣稱理由不符，此時，分開發包成七項工程將造成施工時產生多重界面，並不符合成本效益及品質控制，亦有違類似工程專業分標之之慣例；緣此，該工程設計規劃細分為七項工程，似有意符合『嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表』中，金額在二百萬元以下之工程僅須辦理比價手續即可之規定，以利辦理比價；該工程底價之訂定，根據核定底價、決標金額與再轉包金額，顯有違常規，且差價太大。」有行政院公共工程委員會八十九年七月十三日（八九）工程術字第八九０一九六０六號函及所附鑑定書（編號：０一三號）在卷可稽。惟該鑑定誤為本件七項工程均全部轉包下手，且漏計其他費用支出，除前半段之認「細分七項工程以專業分工追求更高品質可以接受」應屬正確外，非可盡信。又上開行政院公共工程委員會工程技術委員會之鑑定委員林傑亦於本院到庭陳稱：「對鑑定意見書第一項內容（見原審卷二第二四四頁），為了專業分工，找的小包（指轉包之下手承包商），應是專業廠商，不應該是找營造商或水電行，且其等未至現場鑑定，按委託給伊等之資料來看，不知道品質如何，所以沒有評斷品質，對於鑑定意見書第二項之八十五年間合理價格查訪，伊等無法知道確實價格資料，第三點是依照伊等價格及單價來看，差價很大，大到多少無法得知。應加入轉包金及小包工資及稅金，但是比例多少沒有確切數字，伊等無法算出，依照經驗利潤是百分之十至百分之十五左右，有關電子產品、音響、喇叭、燈光是無法判定價格的等語。」顯見鑑定結果亦與上開調查結果不符，除有誤解為全部轉包外，亦有疏漏高品質應屬高價位之情事，且鑑定意見未有當時各工程材料單價價格，而亦遽認現場監工之人即係直接轉包之小包商，疏未注意遽以上開非施工之材料商所提供之材料價即為下包之轉包價，或部分轉包為全部轉包，其間差價自然不言可喻，不足以認定係確係暴利之利潤。按工程計算，本應兼顧工程之實際成本及廠商合理之利潤。矧本件亦經報請嘉義縣政府核定底價，其均在底價之下，理應無超額利潤可言。從而被告天○○亦無被訴基於共同圖利不法利益之犯意聯絡，細分七項工程，未依工程實際成本及得標廠商合理利潤認列，俾使被告申○○、乙○○得以藉承攬前開工程而獲取合理利潤以外之不法利益等情。（九）再據益祿公司負責人陳春成雖證稱，其在施工現場係與乙○○、申○○二人商議施工事宜，施工完畢，亦應申○○之通知，向申○○領取工程款（見調查站調查筆錄第九二頁、原審卷二第九三頁、八十八年十二月二十九日訊問筆錄）；椅業公司負責人地○○證稱，均係與申○○談論購買沙發連結椅事宜，並與申○○就沙發連結椅之買賣，簽有合約書一紙，從未與得標廠商一允公司洽談（見調查站調查筆錄第九三頁、第九四頁），並有合約書影本一紙在卷；侯啟文證稱，先由一位邱先生洽談施工事宜，後來由一位劉先生負責，施工現場亦見劉先生在場，事後亦向劉先生請款，劉先生即為申○○無誤等語（見調查站調查筆錄第一０二頁）；超進公司負責人虞廷正證稱，對於申○○有印象等語（見調查站調查筆錄第一０六頁）；另大川工程行一百九十六萬八千五百元工程款之公庫支票係由申○○所領取，其餘工程共計六張公庫支票，也有由申○ ○所領取之事實，業據溪口鄉公所出納涂炎燦證述在卷（見調查站調查筆錄第六九頁正面）可證，且被告申○○領取之事實，亦據證人即嘉義縣溪口鄉農會職員陳美莉、張月意證述在卷（見調查站調查筆錄第六九頁、第八七頁、第八八頁背面），且有嘉義縣溪口鄉農會提領一百萬元以上現金交易紀錄簿影本在卷；而被告申○○亦坦承在前揭工程施工現場督工、僱工及進料等情，亦承認領取本件工程款（見調查站調查筆錄第七十正面、第七二頁背面、偵查卷第七六頁、八十七年十月十五日偵查筆錄）。惟何人領取工程款，充其量係施工後之有無委託領取之問題，仍非可遽予推定申○○事前自標取工程已有何借牌攬得前開工程、或共同圖利之犯意及犯行、或暴利之勾結可言，亦無明顯之非合理利潤之暴利可得。即被告辰○○依法收取乙○○繳交之圖說費、及六份空白標單外，並無何圖得獲利之自白及犯行（至其所述由申○○、乙○○七項工程標單之陳述，未通知廠商領取標單，並非真實而有瑕疵，不足採取，已如上述）；另被告天○○雖坦承經被告未○○許可後，有將工程規劃分為七項工程，並均在二百萬元以下施作，有七項工程預算書附卷可按，惟查被告天○○並未使得標廠商有合理利潤之外之非法利益、暴利，已如上述，難認其所為供述暨規劃，係圖利他人之證據暨不利於己之自白，合併在此敘明。（十）再以前開工程經「六興公司」設計規劃後，午○○即將工程送交嘉義縣政府審核底價，待嘉義縣政府審核後，午○○即將工程交由總務即被告辰○○負責發包之事實，亦據被告辰○○、證人丑○○陳述在卷；而其後工程參與比價廠商之選擇，乃至於比價之進行，均係由被告辰○○所承辦，午○○僅止於選擇參與比價廠商之簽呈上會簽及於工程比價進行時列席，此皆有辰○○所製作選擇參與比價廠商之簽呈及工程比價紀錄在卷可稽，是午○○既未承辦前揭工程之比價發包，而亦查無被告午○○介入工程比價發包之情事，是此部份亦難謂被告午○○有不法圖利乙○○、申○○之犯行。（十一）至於公訴意旨指稱被告午○○負責工程之設計規劃，而使前揭工程設計規劃為七項小工程，又工程驗收後，午○○製作簽呈核撥工程款予承作廠商，而使乙○○、申○○領得工程款，有圖利乙○○、申○○二人之嫌等情；然工程之設計規劃廠商之選擇名單，午○○雖係依據鄉長未○○之指示，依據比價後而簽呈由「六興公司」得標，然工程如何設計規劃，分為七項工程等，均係鄉長未○○與「六興公司」負責人天○○所研擬，已如前述，無證據證明午○○知情且有參與，況工程本係較專業之領域，且設計規劃者為廠商，既無事證證明午○○有參與劃分工程之協議，尚不得以工程被劃分為七項工程，即認為午○○有圖利他人之行為；另午○○所製作撥款簽呈，均於簽呈時附上承作廠商所提供之發票結算書為據，有前揭撥款簽呈七紙在卷可稽，又前揭工程於完工後，午○○負責驗收，驗收後迄今並無事證證明前揭工程有瑕疵問題，亦經溪口國小之訓導主任暨老師戊○○、總務主任亥○○到庭經本院隔離訊問，均陳稱：迄今音響、燈光器材等設施均很好使用，工程品質甚佳，伊等有在使用，沒有參與驗收，驗收是鄉公所人員實施等情（見本院卷一第二一五頁至二一八頁），是午○○於驗收後依據承作廠商所提之發票、工程結算書而簽擬撥款簽呈，應無不當，縱使其依據申○○所交付之土木工程及窗簾工程之統一發票及乙○○所交付之空調工程及舞台音響工程之統一發票辦理請款手續，亦應無圖他人不法利益之意圖。六、綜上所述，本件被告未○○、乙○○、申○○、辰○○、天○○、午○○等人所辯，尚堪採信，公訴人所述被告未○○、辰○○、天○○、午○○圖利乙○○、申○○之證據尚有不足，無法據以認定被告等有公訴意旨所指之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認為被告等六人有圖利犯行，既不能證明被告等犯罪，自應依法諭知被告等六人無罪之判決。原判決疏未詳查，遽認辰○○、天○○等具有瑕疵之證言，且未深入細心勾稽種種有利於被告未○○、乙○○、申○○、辰○○、天○○等之證據，即予論罪科刑，自有未洽。未○○、乙○○、申○○ 、辰○○、天○○等之上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷關於未○○、乙○○、申○○、辰○○、天○○等部分改判，另為被告未○○、乙 ○○、申○○、辰○○、天○○無罪之諭知。七、至被告午○○非有公訴人所指之前開犯行，原審為被告無罪之諭知。本院經核原判決認事用法，尚無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞認被告午○○負責工程之規劃，自應知悉工程款項高達一千一百二十五萬元，須經公開招標方式不可比價，應找尋有能力之廠商進行整體規劃，豈能任由鄉長自行找熟識之公司規劃，而將工程劃分七項云云指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。中華民國九十一年五月二十二日臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭審判長法官黃崑宗法官葉居正法官莊俊華右正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。被告不得上訴。法院書記官廖明娟中華民國九十一年五月二十八日

臺灣高等法院 臺南分院八十九年度上訴字第一四五一號

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