臺灣高等法院 臺南分院九十年度重上更(三)字第四一六號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　九十年度重上更(三)字第四一六號　Ａ

上訴人

即被告

己 ○ ○

選任辯護人

蔡 碧 仲 律師

上訴人

即被告

甲 ○ ○

上訴人

即被告

丙 ○ ○

上訴人

即被告

乙 ○ ○

共同指定辯護人

本院公設辯護人 丁 ○ ○

右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第五四

四號中華民國八十八年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察

署八十七年度偵字第八六七、三二九八號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第

三次發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、己○○係臺灣省立嘉義醫院總務室辦事員，負責該院醫療儀器設備、房舍、水電修繕，及兼辦該院遷建新院舍建築等工程相關業務，為依據法令從事公務之人員，於民國八十五年三月至八十六年三月間，辦理該院如附表所示十四項營繕工程時，明知營繕工程金額在新台幣（下同）六十萬元以下者，須確實取具三家以上廠商之估價單辦理比價，以參與比價中出價較低者得標，惟其為圖工程能快速進行完成，竟未依規定確實進行訪價，且與不具公務員身分之繁華工程有限公司實際執行業務之監工丙○○、盟豐營造有限公司負責人甲○○、元貞土木包工業實際負責人戊○○，共同基於公務員登載不實比價紀錄之概括犯意聯絡，就附表所列編號五以外之十三項工程，逕行通知與其熟識之丙○○代為取得三家廠商估價單參與比價，或依丙○○提供之廠商名單通知特定廠商參與比價，而丙○○再與甲○○、戊○○協議，以繁華、盟豐、元貞三家廠商分別承包各該工程，共同決定三家廠商參與比價所提出之價格，並由丙○○及戊○○借用道成工程股份有限公司、富安工程行、永佳土木包工業、明和工程行、修聖營造有限公司名義參與比價，及由丙○○負責填製所有參與比價廠商之「工程估價單」，送至省立嘉義醫院交予己○○，己○○已明知該參與比價之廠商皆由丙○○提供，丙○○、甲○○、戊○○等人可決定該次工程由何家廠商得標，其他二家廠商僅具陪標性質而已，仍由其於職務上所掌之「臺灣省立嘉義醫院請修單」之公文書上，簽擬以丙○○交付之如附表所示三家估價廠商，依層級呈報予不知情之該院總務主任、會計室、院長核示，憑辦上開十三項工程比價，丙○○、甲○○、戊○○三人，因而與己○○共同連續明知為不實之事項，而由己○○登載於其職務上所掌之上開公文書（即臺灣省立嘉義醫院請修單），致以丙○○、甲○○、戊○○三人為主之繁華、盟豐、元貞三家廠商，得以順利承攬該院上開營繕工程，金額共達二百零三萬九千一百九十二元，而足生損害於臺灣省立嘉義醫院辦理該等工程比價之正確性。己○○復承前揭公務員登載不實公文書之概括犯意，於八十五年四月三十日，與隆昌鋁門窗負責人乙○○，共同基於公務員登載不實比價紀錄之犯意聯絡，以同前由乙○○取具嘉一鋁門窗行及志宏鋁門窗行二家廠商之估價單湊足三家廠商，充供形式比價之方式，使乙○○得以順利承包附表編號五院長室鋁隔間工程，金額為二萬九千八百九十六元，亦足生損害於臺灣省立嘉義醫院辦理該等工程比價之正確性。

二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官及由該署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、偽造文書部分：

一、訊之上訴人即被告己○○，供承於任職臺灣省立嘉義醫院總務室辦事員期間，有以比價方式經辦附表所列修繕工程之事實，惟否認其有何圖利或公務員登載不實公文書之犯行，並辯稱：伊初接總務室辦事員承辦修繕工程事務，因不悉修繕廠商及均屬小額修繕工程，故請已認識之丙○○代為轉介其他廠商參與比價，以符法令所定比價發包之程序，且伊僅負責審查估價單，是否有三家以上之各別廠商，統一發票號碼、負責人、住址是否不一樣，廠商所列之工程項目是否與醫院之請修單相同，再把三家廠商估價單中估價最低者填載於請修單，送請總務主任、會計室、及院長審核，但不一定會得標，伊對廠商得標與否並無決定權，又因估價單有由廠商自己送來，有用郵寄，丙○○亦曾自行送過，伊實不知參與比價廠商之估價單皆由丙○○填載，更不知丙○○及黃國柱係借用其他廠商名義參與比價，伊無登載不實比價紀錄之故意，更無圖利特定廠商之犯意云云。次訊之上訴人即被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○四人，亦均否認其有何與被告己○○共犯公務員登載不實公文書之犯行，被告丙○○、戊○○、乙○○三人並均辯稱：伊等確有參與比價得標承作附表所列各該項修繕工程，且伊等既依法參與比價得標，並不悉被告己○○如何在公文書上填載比價紀錄，何來與之串通犯罪云云；另被告甲○○則辯稱：伊係應被告丙○○岳母之請，單純借牌予被告丙○○參與比價，其既未實際渉及比價標得工程，亦未實際施作各該工程，何來與被告己○○共謀登載不實公文書之有云云。

二、經查：

（一）據被告己○○在嘉義市調查站及偵查中自白供稱：「於八十四年十月間接辦本院營繕程業務，所認識的工程廠商不多，所以本院辦理金額在六十萬元以下之修繕工程時，我是請所認識的廠商估價，並請該廠商通知其他廠商來比價，因修繕工程工作繁重，而且金額不多，我無法進行訪價工作」、「該表所列除病理科沖洗漕、儲存櫃、實驗桌等三項採購業務，是由本院總務室人員辦理外其餘十三項修繕工程（即附表編號五以外之十三項工程）確係由我負責經辦發包，因我只認識盟豐、繁華、元貞三家廠商人員，所以經辦工程修繕需發包前，即通知繁華公司丙○○找其他廠商填寫估價單比價，道成、富安、明和、元貞、永佳、修聖等廠商，並未實際派員參與比價，是由繁華工程有限公司負責人丙○○請他們填寫估價單，並送至醫院，估價單是由繁華、元貞、盟豐向其他廠商取得估價單送來醫院比價，事先並未訪價」、「我負責聯絡，並請廠商提供三家，以前做法都是這樣，一般我們都找實際要做廠商找另外二家估價單」、「是（指與丙○○聯絡請伊拿三張估價單），道成公司、明和工程行之估價單都是他女婿（指丙○○）拿來的，一般請修單位會寫出請修單，我們再找到廠商，找三家公司的估價單，把最低金額填寫下，是我的程序錯誤」等語（見調查站卷第二、三頁、偵他字卷第二十二、二十三、四十一頁）。

（二）被告丙○○亦供承：剛開始因己○○不認識廠商，故均通知其代覓二家參與比價，後來己○○除通知伊以外，會再電話告知元貞等比價訊息，由於伊與元貞、道成、、富安、明和等皆認識，所以彼等於獲知比價訊息後，皆會主動與其聯繫了解工程性質，且彼等對於工程細目不了解，都主動要求其代為填寫工程估價單參與比價，由於參與比價之承包商皆屬同一工作區域，復以參與比價皆係零星工程，通常由伊徵詢彼等承接意願，如無人願意承包再由其出面承包等語（見調查卷第九頁）。

（三）被告甲○○亦供承：本公司曾於八十五年間三次參與省立嘉義醫院營繕工程比價事宜，三月初突接醫院寄來之標單，由於公司未曾獲悉該院工程招標訊息，且自始無參與比價計劃，乃主動向醫院查詢，該院覆稱係丙○○所介紹，嗣丙○○向伊表示，伊已介紹醫院邀其參與投標，第一次標單由伊先以鉛筆填寫各工程單價，再由丙○○正式填具工程單價及總額，經伊同意後蓋章始寄回醫院，第二次以後參與工程比價，伊即全權交與丙○○處理，未再加以干涉，該三項工程雖皆由其公司得標，但實際上皆由繁華公司丙○○幫忙施工，伊僅偶至現場視察工程進度，丙○○僅付其三項工程總額百分之五費用等語（見調查卷第十、十三頁）。

（四）被告戊○○亦供承：伊曾在繁華公司擔任技工，嗣自行開設元貞土木包工業，

八十五、六年間有參與嘉義醫院營繕工程比價，大多由丙○○要求己○○通知參與比價，有時由丙○○直接通知，估價單均由丙○○填寫後再由其蓋章，並有依丙○○指示邀永佳、修聖湊足三家配合參與比價，開標後丙○○會通知伊有無得標等語（見調查卷第十、十七頁）。

（五）綜上以觀，足見被告己○○均未經訪價即連續與特定廠商勾串，使特定廠商依其意願承包工程甚明。

（六）於檢察官偵查中被告等供承如下：

⑴、被告乙○○初供時坦承：伊於八十五年間有承作嘉義醫院院長室鋁隔間，承辦人己○○叫其拿三張估價單，伊遂向志宏及嘉一二家拿已蓋好章之空白估價單，由其太太填載後經其持交己○○，己○○知悉三張均係其拿去，因以前做維修都是如此等語（見他字卷第三十五頁）。

⑵、被告己○○亦供承：伊負責聯絡找三家廠商，並請廠商提供三家，以前做法都是如此，一般都找實際要做廠商找另外二家估價單，伊有與丙○○聯絡請伊拿三張估價單，道成、明和之估價單亦係丙○○所提出，一般請修單位會寫出請修單，伊再找三家公司估價單，把最低金額填寫下等語已如前述（見他字卷第廿二、廿三、四十一頁）。

⑶、被告丙○○亦供承：當時己○○剛上任，不知怎麼辦，伊很樂意幫他，就介紹明和、元貞、盟豐、富安，還有道成公司給他、估價單最後是其寫的沒錯，有些是別家師傅委託其寫的，五家其都有寫過，不一定寫那一家得標，看那家有空就由那家得標，其他二家陪標、伊等這幾家工人有重疊，因為工程有區域性等語（見偵字卷第十、十三頁）。

⑷、被告甲○○亦供承：伊曾三次承包嘉義醫院工程，標單皆由繁華幫其書寫，工程亦由繁華幫其施作，伊取得工程款扣除營業稅再交繁華等語（見偵卷第十四頁）。

⑸、被告戊○○亦供承：伊曾得標嘉義醫院工程，丙○○幫其寫標單，伊曾陪繁華陪標等語（見偵卷第十四頁）。由此檢察官偵查中所供觀之，益見被告己○○與被告乙○○間、被告己○○與被告丙○○、甲○○、戊○○等人間，就所發包之工程，相互串同，以不實估價單作虛偽比價，讓被告己○○把最低金額填寫在請修單位提出之請修單上無疑。

（七）於原審審理時各被告供承如左：

⑴、被告己○○亦坦承：院長就職時認識丙○○，頭一、二次因手邊沒有資料，請丙○○通知其他廠商來醫院參加比價，丙○○列了幾家廠商包括元貞、道成、盟豐，後來其有打電話及寄標單通知其他廠商，關於附表編號五院長室鋁隔間工程部分，嘉一及志宏二家廠商不是伊所通知，伊只通知李明隆幫忙通知其他廠商等語（見一審卷第二十六、四十九頁）。

⑵、被告丙○○亦坦承：三家廠商估價單第一次是伊送去醫院的，是己○○要伊找的，伊找盟豐、道成、富安、明和、元貞及富安等廠商，後來都是歐陽漳通知，因修繕工程都是小工程，有意願的廠商很少，附表所示之參與估價廠商參與估價金額，大部分都是授權其寫的，再由他們蓋章，有的他們自己帶去，其中有一張是伊幫他們帶去的，伊岳母去找盟豐等廠商借牌照，他們得標後也沒有空做，實際上都是伊在做，向道成公司負責人王國雄借道成公司名義，參與嘉義醫院工程比價，並由伊自己填妥估價單後，再給予王國雄蓋公司印章及統一發票章，富安工程行的估價單也是其寫的，寫好再拿予他們蓋章等語（見一審卷第廿七頁）。

⑶、被告甲○○亦坦承：伊為盟豐工程行負責人，是丙○○之岳母打電話來說要用其牌照，伊說可以，伊交待公司小姐，印章放在那裡、同意丙○○去蓋，這些幾萬元之小工程其沒興趣，丙○○要標工程，需要其公司執照就拿去用等語（見一審卷第廿七頁）。

⑷、被告戊○○亦坦承：本來不認識己○○，伊原來在繁華公司當工頭，後來才開設元貞土木包工業，是丙○○介紹其去做那些工程，己○○有時打電話予伊，因伊不會寫估價單，由丙○○幫伊寫，寫好拿回來給伊蓋章，有時叫師父送去，有時自己寄，丙○○幫其拿過一次等語（見一審卷第廿八頁）。

⑸、被告乙○○亦坦承：院長室鋁隔間工程是己○○通知伊比價，那時醫院院長和秘書都在，後來伊找嘉一鋁門窗及志宏鋁門窗，他們說二萬多元做不起來，他們二家估價單是已蓋好私章、店章交給伊，上面的金額是伊寫的，因他們二家無意要做，他們有說三萬多元才有辦法做，伊填好後一起拿去己○○的辦公室等語不移（見一審卷第四十九頁）。綜上各被告審理中所供參酌，另據證人即道成工程公司負責人王國雄，證人即富安工程行負責人顏文鱟二人，在調查站調查時證稱：伊等之公司未曾參與省立嘉義醫院任何比價工程，是丙○○借其等公司之名義參與比價的等語；及證人即永佳土木包工業負責人黃國清，在調查站調查時證稱：伊未參與省立嘉義醫院任何性質之比價工程，可能是元貞土木包工業拜託其或其家人簽章協助比價等語明確（見調查卷第十、廿、廿三頁）。凡此有各該訊問或審判筆錄在卷足稽，並有附表所列工程之三家廠商估價單、比價紀錄等各影本附卷為憑，互核各該被告及證人之供述，已足認被告己○○於經辦各該工程時，既未確實訪價，且僅通知被告丙○○找足三家廠商，或依被告丙○○所提供之特定幾家廠商名單通知比價，該幾家特定廠商其中有者根本無意承作，有意承作者實際上又均由被告丙○○填寫估價單，而任由幾家有意承作之廠商得以決定該次比價由何人得標，使比價僅具形式意義，而未發揮實質功能。

（八）按各機關營繕工程，之所以要求在一定金額以上者，應公開招標辦理，在一金額以下者，得以比價之方式辦理，以決定承包之廠商，乃在於公開招標或比價，由所出價格最低之廠商得標，其程序公開、公平，任何合格之廠商均有參與而得標之機會，以防上經辦人員圖利特定廠商，而各機關亦因此得以最少之價格完成所欲經辦之工程，以節省公帑。又被告己○○既係辦理附表所列工程比價發包之承辦人，於職務上當應於上開掌管之公文書上，據實為比價過程之登載，竟與被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○串相，由被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○開具不實比價單，交由被告己○○將不實比價結果填寫在請修單公文書上，雖被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○等四人雖不具公務員之身份，惟既均與承辦之公務員己○○，共同明知附表所列工程之比價，除得標承作之廠商外，其餘二家參與比價之廠商，並無意承作該工程及參與比價，僅具陪標性質用符法定程序而已，顯亦與被告己○○亦具有登載不實比價結果於請修單之犯意聯絡，而互相利用對方之行為以遂行犯罪之目的無疑，且該形式不實比價結果之登載，自足生損害於嘉義醫院對於比價發包工程之正確性。至證人即嘉一鋁門窗行負責人曾棋財，及志宏鋁門窗行負責人闕志宏二人，在本院前審雖證稱：被告乙○○係拿設計圖予其等估價後，始依伊等口述估價額填載估價單云云，因與被告乙○○前在偵查中所供情節不符，顯係事後故為迴護被告乙○○之詞，尚不足作為被告乙○○有利之證明。又證人即臺灣省立嘉義醫院院長胡雅雄於本次更審調查時證稱：醫院之工程要經過會計單位審核，如認為價格有偏高會向院長報告，如認不合理就退回去再從來，是否三家比價，我不知道，但最後決定權是院長等語，然被告己○○將虛偽比價結果登載於請修單後，雖尚需將該公文書逐層送請長官核定，但該比價行為既係其主辦之事務，且於承辦過程中既有為不法之犯行，自不因有該行政之層級而影響其犯罪事實之認定，是證人胡雅雄之證言並不足作為被告有利之證據。

（九）綜上所述各情參互觀之，足認被告五人所辯，核均屬畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告等人之犯行，均堪認定。

三、查被告己○○既自承係臺灣省立嘉義醫院總務室辦事員，乃竟對其所主管之該院醫療儀器設備、房舍、水電等修繕事務，既未確實訪價，且僅通知其中一家找足特定之三家廠商比價，或該幾家特定廠商其中有者根本無意承作，而均由有意承作者填寫估價單，而任由幾家有意承作之廠商得以決定該次比價由何人得標，使比價僅具形式意義，而未發揮實質功能，自足生損害於嘉義醫院對於比價發包工程之正確性。核係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪。被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○四人，雖無公務員之身分，惟因與具有公務員身分之被告己○○，共同串通以虛偽比價結果登載於公文書即請修單上之犯行，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應負刑法第二百十三條公務員登載不實公文書罪之共犯責任。被告己○○與被告丙○○、甲○○、戊○○間，被告己○○與被告乙○○間，對上開各該公務員登載不實公文書罪之施行，各具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告己○○、丙○○、甲○○、戊○○四人，先後多次公務員登載不實公文書之犯行，均各時間緊接、犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均各應依連續犯規定以一罪論，並均依法加重其刑。

四、原審對各被告分別予以論罪科刑，固非無見。惟原判決就被告五人所犯公務員登載不實公文書罪部分，未於理由欄說明何以有足生損害於他人或公眾之理由，且該行為係足生損害公務機關辦理工程發包比價之正確性，應係足生損害於公眾，乃原判決竟於主文認係損害於他人，已均有未洽；又認被告丙○○、甲○○、戊○○三人，亦犯有違反公平交易法之罪及連續圖利罪（詳如後述），亦有未合；被告五人上訴意旨均否認犯罪，分別指摘原判決關於其各自部分之判決不當，雖均不足採，但原判決既有可議，無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰分別審酌被告五人之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、各人涉案情節輕重、實際上各該工程尚合乎應有之品質（如後述）及其等犯後態度等一切情狀，分別對被告己○○、丙○○量均處有期徒刑壹年肆月；被告甲○○、戊○○二人均量處有期徒刑一年二月；對被告乙○○量處有期徒刑一年。

五、查被告己○○、丙○○、甲○○、戊○○、乙○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，又本件附表所示工程經得標廠商施工完成後，由行政院衛生署嘉義醫院辦理驗收，亦均通過驗收程序，業經本院前審向該醫院函查包商承包工程並無偷工減料情事，純為取一時之方便投機取巧之行為，尚未實際造成損害，經此偵審程序及科刑之教訓後，當知警惕，本院認其等伍人所受宣告刑，以暫不執行為適當，併予宣告被告己○○、丙○○均緩刑五年，甲○○、戊○○均緩刑四年，被告乙○○緩刑二年，以勵自新。

貳、被訴圖利罪嫌及公平交易法罪嫌部分：

一、公訴意旨略以：己○○係原『臺灣省立嘉義醫院』（下稱『省立嘉義醫院』）總務室辦事員，負責該院營繕、遷建工程業務，為依據法令從事公務之人員，於民國八十五年三月間起，於辦理該院如附表所示十四項營繕工程時，明知營繕工程金額在新台幣（下同）六十萬元以下者，須採取三家廠商比價方式辦理，惟竟未確實進行訪價，且與丙○○、甲○○、戊○○，共同基於偽載不實比價紀錄之概括犯意，於其中十三項工程逕行通知與其熟識之『繁華工程有限公司』（下稱『繁華工程公司』）監工丙○○代為取得三家廠商估價單參與比價，或依丙○○提供之廠商名單通知比價，而丙○○再與『盟豐營造有限公司』（下稱『盟豐營造公司』）甲○○、『元貞土木包工業』實際負責人戊○○協議，以繁華、盟豐、元貞三家名義分別承包前述工程，並由丙○○及戊○○借用『道成工程股份有限公司』（下稱『道成工程公司』）、『富安工程行』、『永佳土木包工業』、『明和工程行』、『修聖營造有限公司』及由丙○○負責填製所有「工程估價單」，送至『省立嘉義醫院』交予己○○，己○○即逕簽擬以丙○○所交付如附表所示三家廠商估價單辦理前開十三項工程比價，使得以丙○○為主之繁華、盟豐、元貞三家廠商得以順利承攬該院前開營繕工程，金額共達二百零三萬九千一百九十二元，足生損害於該院比價之正確性，並圖利該三家廠商利潤所得共約六萬六千四百三十二元。另己○○於八十五年四月三十日，與乙○○共同基於偽載不實比價紀錄之犯意，亦以同前方式，請『隆昌鋁門窗』負責人乙○○取具『嘉一鋁門窗行』及『志宏鋁門窗行』二家廠商之估價單湊足三家廠商，以供為形式比價，使乙○○得以順利承包附表編號五所示院長室鋁隔間工程，金額為二萬九千八百九十六元，亦足生損害於該工程比價之正確性，因認己○○、乙○○、甲○○、丙○○、戊○○共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，丙○○、甲○○、戊○○另共同涉有公平交易法第三十五條違反第十四條罪嫌云云。

二、公訴人認為上訴人即被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○、戊○○涉有右揭罪嫌，無非係以乙○○、甲○○、丙○○、戊○○已坦承不諱，核與『道成工程公司』負責人王國雄、『富安工程行』實際負責人顏文鱟、『永佳土木包工業』負責人黃國清於嘉義市調查站供述情節相符，並有附表所示工程三家廠商估價單、比價紀錄等影本附卷足稽，為其所憑論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條，第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據不以直接證據為限，間接證據亦抱括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者：：：始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定；又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，此亦有最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第中一七○五號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。再就公務員圖利罪而言，係公務員於執行職務之際，違背職務上應遵守之義務，而意圖獲取不法利益之行為。因之所以處罰圖利行為，不在於職務義務之違反，而在於借違反執行公務應盡之義務而圖取不法之利益，其重點強調不法利益之謀取，合法的利益不在此限（最高法院五十六年台上第一五百五號）。且是否意在得利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為之結果因使他人獲益，或措施不當而使人得利，即按以推定。

四、訊據上訴人即被告己○○雖供承有於任職『省立嘉義醫院』總務室辦事員期間，曾以比價方式經辦附表所示修繕工程之事實，惟堅決否認有圖利犯行，上訴人即被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○亦均否認有與己○○共圖利犯行，己○○辯稱：伊初接該院營繕工程業務，因不熟悉營造商，且又屬小額修繕工程，乃請丙○○轉介其他廠商參與比價，以符法令所定比價程序，且伊僅負責審查估價單，再將估價最低者填載於請修單，送請總務住任、會計室及院長審核，伊對廠商得標與否並無決定權，並無圖利特定廠商之犯意等語；丙○○、戊○○、乙○○均辯稱：渠並不知己○○如何在公文書上填載比價紀錄，何來與之串通犯罪等語；另甲○○則辯稱：伊係應被告丙○○岳母之請，單純借牌予丙○○參與比價，伊既未實際涉及比價標得工程，亦未實際施作各該工程，何來圖利可言等語。

五、經查：

（一）被告己○○乃陸軍官校專科班一期畢業，於民國七十五年十月間退伍，七十九年間進入『省立嘉義醫院』擔任工友，八十一年七月一日轉任嘉義看守所擔任雇用管理員，八十二年通過退除役官兵丙等特考司法行政管理員科考試，並於八十四年五月一日始由嘉義看守所商調至『省立嘉義醫院』任職，復於同年十一月由急診室事務工作，調任總務室接辦營繕業務，且因營繕業務，僅己○○一人承辦全院醫療儀器設備、房舍、水電等設備之修繕，平時除負責修繕前勘查、修繕中督工及修繕後檢查等工作外，尚兼辦該院遷建新院舍建築等工程相業務，承辦業務至為繁重瑣碎，致在辦公室座位上機會不多，已據被告己○○於嘉義市調查站偵訊時供明在卷外，並經原審法院向『省立嘉義醫院』函查屬實，有該院八十八年二月十九日嘉醫總字第五八四號函乙紙附卷足憑（詳原審卷第六十四頁）。以此衡之，被告己○○於八十四年十一月間接辦營繕業務前，顯然並無任何營繕業務經驗，至為明灼。

（二）其次參以被告己○○於嘉義市調查站偵訊時即供稱：「我於八十四年十月間接辦本院營繕工程業務，所認識的工程廠商不多，所以本院於辦理六十萬元以下之修繕工程時，我是請我所認識的廠商估價，並請該廠商通知其他廠商來比價，因修繕工程工作繁重，而且金額不多，我無法進行訪價工作」等語（詳嘉義市調查站卷第二頁正面）。被告丙○○於嘉義市調查站偵訊時亦供稱：「（你有借用道成、明和、元貞、富安、盟豐等名義參與前述工程比價？）沒有，：：：嘉義醫院：：：己○○通知我協助比價時，我皆有通知前述公司參與比價，並經渠等同意參與比價」「（前述工程估價單如何送交承辦人己○○？己○○是否知悉工程估價單完全由你填寫？）工程估價單大部分由我本人親自送交己○○，至於己○○是否知道工程估價單由我填寫，我並不清楚」「（前述營繕工程承辦人己○○委託你處理比價事宜時，你如何處理？）剛開始己○○不認識廠商，所以皆通知我本人比價項目，我再代覓另二家參與比價，後來己○○除通知我以外，會再電話通知元貞等比價訊息」等語（詳嘉義市調查站卷第七頁背面至第九頁正面）。嗣於偵查中丙○○復供稱：「（『省立嘉義醫院』有工程時，己○○會請你去比價？）是，省立（嘉義）醫院院長是新營醫院調過來的，我們去祝賀院長時認識己○○」「當時他上任，也不知怎麼辦，我也很樂意幫他，就介紹明和、元貞、盟豐、富安四家，還有道成公司給他，因為這幾家品質較好」「（己○○知道實際並沒有三家廠商估價？）應該不知道，他叫我介紹另外二家比較好的廠商與他認識」「他知道三張估價單都是你拿去的？）不知道，有的他們用寄的，曾經有一次或二次我拿三張估價單去」等語（詳八十七年度偵字第三二九八號卷第十二頁背面、第十六頁背面）。故被告己○○辯稱：伊因接任該院營繕工程業務之初，所認識工程廠商不多，乃委請甫認識丙○○參與比價，並請丙○○代覓另二家參與比價乙節，殆與事實相符，其因未實際參與比價涉有共同連續明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪嫌，固如上述。

（三）惟按附表所示十四項工程皆屬小額修繕工程，業如前述，一般係由『省立嘉義醫院』各科室請修單位填具『請修單』，知會總務室及會計室，送院長核可後，交由總務室營繕業務承辦人己○○憑以辦理比價，各項修繕項目既零星瑣碎，往往亦具緊迫性，參與比價之估價單須呈送總務主任、會計主任及院長審核，除注意比價廠商是否不同，並查對是否較以往價格偏高，如有偏高，即退回承辦人，通知比價廠商到院說明修正至合理價格，並非必然即以比價結果作為修繕價格，業據證人即『省立嘉義醫院』總務室主任廖小瑞於偵查中及該院院長胡雅雄於本院前審到庭結證屬實（詳八十六年度他字第廿二頁背面、本院八十九年度上更一字第二二八號卷第七十五頁至第七十六頁）。依此而論，參與比價廠商所填寫工程估價單，縱令最低價格，如較以往價格偏高，會計單位即依職權向院長建議，最低價廠商亦無從承攬，院長擁有最後決定權。故估價單及比價作業僅係供被告己○○簽請上級審核之依據，廠商所提出估價單如不合理，該院總務室及會計室主任、院長亦可退回，難認被告己○○有圖利廠商之權限。又本件係由檢察官根據匿名檢舉信函發交嘉義市調查站調查，負責承辦調查員吳月萍、張秀鴻於本院前審到庭具結證稱：偵辦過程中僅發現不實比價問題，並未發現被告己○○有洩漏底價或偷工減料情事等語（詳本院本審卷附九十年三月十二日訊問筆錄）。本院前審為求慎重，特別向『省立嘉義醫院』函詢，針對附表所示十四項工程有無偷工減料情形調查，據該院覆稱附表所示十四項工程完工後，經『省立嘉義醫院』依規定指派相關單位及人員參與正式驗收，且依估價內容實地丈量、核對無誤後，予以通過驗收，並無發現偷工減料情形，且前述各項修繕設備迄今均持續使用，尚無不良狀況發生，有該院九十年三月六日嘉醫總字第九○一號函附於本院本審卷足稽。由前開證據顯示，被告己○○並無圖利廠商之行為，似無疑義。

（四）再按一般營造業者承包營繕工程估價書內，恒粗估列有承包管理費及利潤、保險費、營業稅在內，業據本院於另案審理中向行政院公共工程委員會函查在案，有該委員會八十八年七月十二日八八工程企字第八八○八四六七號函及所檢送『公共建設工程經費估算編列手冊』影本附卷可參（詳本院八十八年上訴字第五四三號卷第二宗第十八頁至第廿一頁，影本附本院卷）。其比率各機關不同，臺灣省政府約在百分之十二‧五至百分之十五之間，臺灣省水土保持局發包工程金額五十萬元以下，約百分十四‧五，工程金額五十萬以上約百分之十二，臺北市政府利潤、營業稅兩項合稱稅什費項，統一規定其比率以不超過施工費之百分之十一編列，至管理費五百萬元以下部分，最高標準百分之三‧五（詳台北市政府工務局九十年十月二日北市工一字第九○二一七七六○○○號函附本院卷），因此工程業界參與投標或比價，估列承包管理費及利潤，乃合理現象，並非不法利益，至為明灼。本件參與『省立嘉義醫院』工程比價營造商所列『包商管理及稅什費』，如以其中編號六所示「院長宿舍整修工程」最後獲得承攬包商『繁華工程公司』所出具估價單之記載顯示，管理費一九、二八六元，稅金二○、二五○元，合計三九、五三六元，總價為四二五、二五○元，僅百分之九‧二九；至於編號六所示「檢驗室油漆工程」最後獲得承攬包商『繁華工程公司』所出具估價單之記載顯示，管理費三二○元，稅金九二○元，合計一、二四○元，總價為一九、三二○元，僅占百分之六‧四一；編號六所示「六病房等油漆工程」最後獲得承攬包商『盟豐公司』所出具估價單之記載顯示，管理費一四、八七六元，稅金一九、五二四元，三四、四○○元，總價為四一○、○○○元，僅百分之八‧三九；其餘編號二、三、四、十一所示「七病房牆壁整修」、「七病房廁所天花板換新」、「尿動力室整修」、「七六五室整修』，分別依序為百分之九‧三一、百分之六‧五九、百分之八‧

二八、百分之四‧七六（詳外放院長宿舍整修相關資料證物卷），衡諸前開比率，均遠低於前開管理費及利潤標準，難謂有何不法利益可言。復查貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，於公訴人起訴被告行為後修正，於九十年十一月七日經總統公布同年月九日起生效施行，依修正後該款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」觀之，本件之工程管理費及利潤均遠低於法定標準，亦難謂有何不法利益可言，與圖利罪構成要件自有未合。

（五）復按公平交易法第三十五條已於八十八年二月三日修正公布，同年月五日生效施行，依修正後規定須先經中央主管機關按第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或類似違反行為，始能處罰，即採『先行政後司法』原則。本件被告丙○○、甲○○、戊○○縱有圍標『省立嘉義醫院』營繕工程之聯合行為，然行為時中央主管機關既無從依修正後法律命其停止、改正其行為或採取必要措施，揆諸前開說明，縱有圍標聯合行為，亦屬不罰。

六、綜上所述，被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○、戊○○共同被訴貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利罪嫌；丙○○、甲○○、戊○○另共同涉有公平交易法第三十五條聯合行為罪嫌，應屬不能證明，此外復查無其他積極證據足以證明己○○、乙○○、甲○○、丙○○、戊○○有何直接圖利，丙○○、甲○○、戊○○有何聯合行為犯行，理應諭知無罪，以免冤抑。但因公訴人認各該被告所涉上開二罪嫌與上開論罪部分，各具有裁判上一罪之牽連犯關係，依審判不可分之原則，爰均不另於主文為無罪之諭知，併此敘明。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十三條、第三十一條第一項、第二十八條、第五十六條、第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第二百十三條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。