九十年度上訴字第三七七號｜刑事：違反水土保持法｜裁判日期：90 年 09 月 03 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　九十年度上訴字第三七七號　　　　Ｃ上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙　○　○ 選任辯護人　蘇　正　信　律師被　　　告　甲　○　○ 被　　　告　丙　○　○ 右上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一二三三號，中華民國九十年一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一○五五三號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：甲○○、乙○○與丙○○基於共同犯意聯絡，於民國（下同）八十五年間以甲○○所經營之慶昇企業行名義，向台南縣政府申請台南縣東山鄉○ ○○段二五五之六一號土地上面積約一點九九公頃山坡地之土石採取權，明知依水土保持法、土石採取規則、露天採礦規則、水土保持技術規範，以及上開採土場申請許可之土石採取計劃書、水土保持計劃書上，應在核可範圍內採取，採取土石時須由上往下採階梯式開採，並應嚴格控制，於採土邊界預留一定距離，保留階梯式之邊坡，單一採掘面之高度應在十公尺以下，坡度在六十五度以下，於邊坡之垂直高度不得超過五公尺、平台寬度不得少於一點五公尺，並應設置截水道，並作好植被，同時於開採前應設置合乎規格之沈沙池與滯洪池等水土保持管理及維護設施，以避免開採時及開採後之水土流失。卻於採取土石時，為獲得較多土石及節省成本，並未照規定及核定土石採取計劃、水土保持計劃之設計，任意採取，破壞應保留作為水土保持維護設施之階梯式邊坡，留下八、九十度之陡坡，經雨水沖蝕，致生水土流失。案經戊○○等、丁○、己○○告發，因認被告等涉有水土保持法第卅三條之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明時，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例可資參照。又按自公法上「帝王條款」—「比例原則」之內涵觀之，應講究手段與目的之均衡與符合比例，是落實於國家刑罰權之發動，亦應作同一解釋與堅持。蓋刑法既是安定社會秩序之最後一道防線，自應嚴守分際，以避免人民動輒得咎，而戕害民主國家中作為結構性基礎之「人權」，如此則庶幾不致與近代歐美日本等法學發達國家所強調之「刑法最後手段性原則」（日學界稱為刑法謙抑性原則）相違背；是對非刑法射程輻射範圍之行為，亦即不該當刑事法特定構成要件之行為，縱就立法政策上而言，乃違背公益之事，但僅得課處行政罰，而不得以刑罰相繩。次按水土保持法第三十三條第三項之罪，除非另有特別規定外，均尚需有「致生」「水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之具體事實存在為必要，始得課以刑責，最高法院八十六年度台上字第一六二二、六三九八號、八十八年台上字第四一三四號判決意旨可資參照。三、訊據被告乙○○、甲○○、丙○○固承認渠等於八十五年間起至八十八年間某日止，以甲○○所經營之慶昇企業行名義申請取得土石採取權之許可，就位於台南縣東山鄉○○○段二五五之六一號山坡地（面積約一點九九公頃，下稱系爭土地）為土石開採之工程等情。惟均堅詞否認有何違反水土保持法之犯行，且均辯稱：因土地地形陡峭，有些部分尚未開挖就呈九十度之地形，且渠等工程進度上根本尚未至開採土石之進度，僅在做便道而已，所以當然現場看不到防護地形之建構如層坡，必須待工程進度循序漸進，才會逐漸依照相關法規來完工，但因八十八年二月間渠等接獲台南縣政府停工之通知，故目前已均停工等語。四、經查：（一）被告三人以甲○○經營之慶昇企業行名義申請土石開採獲得許可一事，業據台南縣白河地政事務所八十七所一字第七五三九號函覆土地登記簿謄本及地籍圖謄本、系爭土地複丈成果圖各一份，且有台南縣政府所頒發予慶昇企業行之系爭土地土石採取許可證影本一件附卷足參，是系爭土地係屬水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」，合先敘明。（二）被告三人在系爭土地上開挖以便整修便道，便利卡車為土石之開挖一事，業據被告三人自承在卷，核與證人即土木技師郭文宏證述之情節相符，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官分別於八十八年四月一日及同年六月八日會同台南縣白河地政事務所、土木技師郭文宏等履堪明確，製有履堪筆錄二份在卷足憑。然依該勘驗筆錄之記載，雖證人即土木技師郭文宏證述系爭土地現場並未按照先前所提出審核通過之水土保持計劃書施工，亦即挖到第三階梯時，植生綠化及截水道等工程就必須配套完工，然【並未有土石流失】之情形，此有卷附之前開八十八年六月八日之勘驗筆錄可稽。（三）又現場經台南縣政府水土保持課水土保持技士陳重光於八十八年六月八日會勘結果，亦證述：現場並未違反土石採取場邊坡高度不得超過五公尺，平台寬度不得少於一點五公尺，但平台內側要做截水道，才符合土石開採規範第三三四條之規定，至於同規範第三五Ｏ條之內容，亦即必須將施工便道開到上方，再由上而下開採，則如此一來，就可配合截水道設施及前開平台與坡距之設施，確實避免陡坡之現象發生等語明確在卷。（四）惟按採取土石，應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，未先擬具水土保持計劃或未依核定計劃實施水土保持之處理與維護者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下之罰鍰，並限期改正，水土保持法第三十三條第一項第二款訂有明文，若經課處行政罰而不停工且因而致生「水土流失」等「具體危險」，始有同法第三十三條第三項刑罰之適用，否則自僅能施以行政罰。（五）本件被告三人因「未」依核定計劃實施水土保持之處理與維護，因而遭台南縣政府於八十八年二月初勒令全面停工後，已無繼續竣工之跡象，業據證人即台南縣政府政風室股長康坤仁證述明確在卷（參見原審法院八十九年一月二十一日訊問筆錄），此與證人即在系爭山坡地施工現場附近之居民丁○、楊景冬於偵查中證述：系爭山坡地早已停工等語（參見八十七年度營他字第九九號八十八年五月十九日訊問筆錄）互核相符，是被告三人既均依據行政處分而停工，則自不得對僅未依核定計劃實施水土保持之處理與維護，而【未】致生水土流失之「具體危險」之實害發生，逕對被告三人課以刑責。是本件被告三人未依據先前送主管機關許可通過之水土保持計劃書之內容，為便道設施建築之藍本，而違反土石開採相關規範，符合行政罰之規定，惟既未生水土流失之實害結果，除應由行政主管機關依法裁處罰鍰予以處罰外，尚不得逕以水土保持法第三十三條第三項之罪名相繩。五、綜上所述，被告三人所辯渠等未造成水土流失之情形乙節，尚屬可採，復按水土保持法第三十三條第三項之「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」罪，係屬實害犯，以發生具體結果為必要，最高法院亦採此見解，已如前述。此外，復查無其他積極證據足資認定被告三人涉有公訴人所指之前開犯行，原審以不能證明被告等犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨仍以有危險之虞為已足指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。中華民國九十年九月三日臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭審判長法官陳義仲法官徐財福法官宋明蒼右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。法院書記官余素美中華民國九十年九月四日

臺灣高等法院臺南分院九十年度上訴字第三七七號

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