九十年度上訴字第九五八號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：92 年 06 月 24 日

台灣高等法院台南分院刑事判決　　　　　九十年度上訴字第九五八號　Ａ上　訴　人即　被　告　丑　○　○ 選任辯護人　湯　阿　根上　訴　人即　被　告　辛　○　○ 原名：黃惠右二人共同選任辯護人　湯　阿　根上　訴　人即　被　告　己　○　○ 右五人共同選任辯護人　王　進　勝右上訴人等因貪污案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第七０號中華民國九十年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第八０五七、八０六二、八０六四、八０七八、八０八五號、八十九年度偵字第一八七、二七八號，及函一三三四號、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二八四０六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。丑○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叁年。辛○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑叁年貳月，褫奪公權貳年。己○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒貳年捌月，褫奪公權貳年。壬○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑叁年肆月，褫奪公權貳年。甲○○、丁○○、癸○○、丙○○均無罪。事實一、丑○○、辛○○（原名：黃惠娥，是壬○○的女兒）、己○○、壬○○（即辛○ ○之父）於民國八十五、八十六年間分別係行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心（下稱高雄榮民技術勞務中心），依據高雄榮民技術勞務中心委外業務管理實施規定，成立之施工所，所僱用之工所負責人、業務助理（負責計價、結報工作）、工地監工、技術工，而高雄榮民技術勞務中心以僱用榮民（眷）工作，執行政府安置、照顧榮民（眷）之行政公務，丑○○、辛○○、己 ○○、壬○○四人行為時，均係行政院國軍退除役官兵輔導委員會所屬高雄榮民技術勞務中心所僱用之員工，為依據法令從事公務之人員（詳如附件之高雄榮民技術勞務中心人員組織圖）。二、高雄榮民技術勞務中心取得行政院國軍退除役官兵輔導委員會如附表一所示之下列五件工程，即：１嘉義農場污水處理場遷建改善工程土木工作費工程。２嘉義農場場區供水供電系統改善工程土木工作費工程。３彰化榮家榮舍木門窗更換鋁門窗及整修新設修養堂工程。４雲林榮家木門窗更換鋁門窗工程工料費工程。５嘉義農場簡易停車場及場區美化綠化工程工料費之工程後，高雄榮民技術勞務中心依【高雄榮民技術勞務中心委外業務管理實施規定】，應由該中心「承辦工程隊」另行規劃預算、辦理比價「轉包予」協力之廠商，因承辦工程隊之人力不足，乃委請「施工所」工所負責人丑○○辦理「訪價、招標」事宜，詎丑 ○○、辛○○、己○○三人均明知所有之工程依比價或公告招標方式發包，應依規定程序【確實】由三家以上殷實廠商進行比價，惟彼等三人對於非其主管或監督之比價、轉包事務，竟基於圖一總營造有限公司不法利益之犯意聯絡，利用受任訪價職權之機會，違背法令規定，未確實訪價，反而為圖丁○○等人所經營之一總營造有限公司之不法利益，使一總營造有限公司不必經過「確實」之三家廠商比價程序，得以順利承攬上開工程，而未實際進行訪價比較，與一總公司之股東甲○○、丁○○、癸○○、丙○○商議，先由丑○○將上開工程「指定」由丁○○之一總營造有限公司「承包」，再由丑○○囑咐辛○○、己○○二人與甲○○簽定【切結書】（切結承包金額），而由辛○○書立切結書其中之工程名稱，己○○則與甲○○簽立工程款金額，並簽署切結人姓名、日期後，再找其他二家公司參與下列之「形式」比價，分別為（形式比價及不法利益之計算，詳如附表一、二、三）：（一）其中嘉義農場污水處理場遷建改善工程土木工作費工程，先由丑○○將上開工程指定由一總營造有限公司承包，再由丑○○囑咐辛○○、己○○二人與甲○○簽定切結書，「切結承包金額」為新台幣（下同）二百二十萬元（其中包括稅金百分之五為十一萬元），嗣於八十六年四月三日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長庚○○主持比價時，由一總營造有限公司負責人丁○○ 代表一總營造有限公司，另由不知情之蘇淑惠代表德源營造有限公司，不知情之余聰傑代表聖華營造有限公司分別出席，【形式參與比價】，由一總營造有限公司以二百七十三萬五千元得標（比切結金額多），並使不知情之公務員乙○將之登載於比價紀錄表上。上開工程完工後，一總營造有限公司實領二百八十七萬一千七百五十一元（其中包括稅金十三萬六千七百五十一元），共同使丁○○之一總營造有限公司得到不法利益六十四萬五千元【即實領金額0000000元減稅金１３６７５１元，再減去（切結金額000 0000元減稅金１１００００元）】。（二）其中嘉義農場場區供水供電系統改善工程土木工作費工程，先由丑○○將上開工程「指定」由一總營造有限公司承包，再由丑○○囑咐辛○○、己○○ 二人與甲○○簽定切結書，切結承包金額為一百一十萬元（其中包括稅金五萬五千元），於八十六年六月四日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長庚○ ○主持比價時，由一總營造有限公司負責人丁○○代表一總營造有限公司，另由不知情之陳品秀代表威翔營造有限公司，癸○○代表茂新營造有限公司，分別出席，形式參與比價，由一總營造有限公司以一百一十六萬元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於比價紀錄表上。上開工程完工後，一總營造有限公司實領一百二十一萬八千元（其中包括稅金五萬八千元），共同圖一總營造有限公司不法利益十一萬五千元【實領金額0000000元減稅金５８０００元，再減去（切結金額0000000元減５５０００元）】。（三）其中彰化榮家榮舍木門窗更換鋁門窗及整修新設修養堂工程，先由丑○○將上開工程指定由一總營造有限公司承包，再由丑○○囑咐辛○○、己○○二人與甲○○簽定切結書，切結承包金額為六百五十萬元（其中包括稅金三十二萬五千元），於八十六年六月四日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長庚 ○○主持比價時，由一總營造有限公司負責人丁○○代表一總營造有限公司，另由癸○○代表茂新營造有限公司，由不知情之蘇淑惠代表德源營造有限公司，分別出席，形式參與比價，由一總營造有限公司以七百零七萬五千元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於比價紀錄表上。上開工程完工後，一總營造有限公司實領七百二十萬八千六百三十六元（其中包括稅金三十四萬三千二百六十八元），共同圖一總營造有限公司不法利益六十九萬零三百六十八元【實領金額0000000元減稅金３４３２６８元，再減去（切結金額0000000元減稅金３２５０００元）】。（四）其中雲林榮家木門窗更換鋁門窗工程工料費工程，先由丑○○將上開工程指定由一總營造有限公司承包，再由丑○○囑咐辛○○、己○○二人與甲○○ 簽定切結書，切結承包金額為七百一十萬元（其中包括稅金三十五萬五千元），於八十六年六月五日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長庚○○主持比價時，由一總營造有限公司負責人丁○○代表一總營造有限公司，另由丙○ ○、癸○○代表威翔營造有限公司、茂新營造有限公司，分別出席，形式參與比價，由一總營造有限公司以八百三十六萬五千元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於比價紀錄表上。上開工程完工後，一總營造有限公司實領八百七十八萬三千二百五十元（其中包括稅金四十一萬八千二百五十元），共同圖一總營造有限公司不法利益一百六十二萬元【實領金額00000 00元減稅金４１８２５０元，再減去（切結金額0000000元減３５５０００元）】。（五）其中嘉義農場簡易停車場及場區美化綠化工程工料費工程，先由丑○○將上開工程指定由一總營造有限公司承包，再由丑○○囑咐辛○○、己○○二人與甲○○簽定切結書，切結承包金額為二百五十萬元（其中包括稅金十二萬五千元），於八十六年六月五日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長庚○○ 主持比價時，由一總公司負責人丁○○代表一總營造有限公司，另由癸○○ 、甲○○代表茂新營造有限公司、德源營造有限公司，分別出席，形式參與比價，由一總營造有限公司以二百四十六萬五千元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於比價紀錄表上。上開工程完工後，一總營造有限公司實領二百五十八萬三千元（其中包括稅金十二萬三千元），共同圖一總營造有限公司不法利益八萬五千元【實領金額0000000元減稅金１２３０００元，再減去（切結金額0000000元減稅金１２５０００元）】。（六）以上丑○○、辛○○、己○○三人共同使丁○○之一總公司得到三百一十五萬五千三百六十八元之不法利益所得。三、壬○○（任施工所之技術工）係柏墩水電工程有限公司（登記負責人為其子黃優仁）、柏勤有限公司（登記負責人為其妻黃王月英）之實際負責人，高雄榮民技術勞務中心取得行政院國軍退除役官兵輔導委員會如附表四所示之四件工程即：１八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電材料工程。２八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電工作費工程。３花蓮榮民自費安養中心污水淨水處理場及幹管工程之衛生下水道工料費工程。４嘉義農場污水處理場遷建改善工程衛生下水道工程工料費之工程後，高雄榮民技術勞務中心依「高雄榮民技術勞務中心委外業務管理實施規定」，應由該中心之承辦工程隊另行規劃預算辦理比價「轉包予」協力廠商，因承辦工程隊之人力不足，乃請「施工所」工所負責人丑○○辦理「訪價、招標」事宜，詎丑 ○○、辛○○、壬○○均明知所有之工程依比價或公告招標方式發包，應依規定程序【確實】由三家以上殷實廠商進行比價，惟彼等三人違背法令，未實際訪價，反而利用訪價之職權機會，圖柏墩水電工程有限公司、柏勤公司不法之利益，為使柏墩水電工程有限公司、柏勤有限公司得以順利承攬上開工程，竟基於圖利柏墩水電工程有限公司、柏勤有限公司不法利益之概括犯意聯絡，先由丑○○將上開工程指定由柏墩公司、柏勤有限公司承包，再由丑○○、辛○ ○、壬○○找其他二家公司參與「形式比價」，並由壬○○擔任上開工程監工，監工工程之施作，分別為：（一）其中八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電材料工程，先由丑○○指定由柏勤有限公司承包，於八十五年三月二十六日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長蕭大千主持比價時，由不知情之黃優仁、陳同榮、陳德鳳分別代表柏墩水電工程有限公司、源洲水電工程有限公司、柏勤公司出席，形式參與比價，由柏勤公司以九十五萬六千元得標，並由辛○○將此事項登載於比價紀錄表上。（二）其中八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電工作費工程，先由丑○○ 指定由柏墩水電工程有限公司承包，於八十五年三月二十六日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長蕭大千主持比價時，由不知情之黃優仁、陳同榮、鄭忠榮分別代表柏墩水電工程有限公司、源洲水電工程有限公司、詮順工程有限公司出席，形式參與比價，由柏墩水電工程有限公司以六十萬六千元得標，並由辛○○將此事項登載於比價紀錄表上。（三）其中花蓮榮民自費安養中心污水淨水處理場及幹管工程之衛生下水道工料費工程，先由丑○○指定由柏墩水電工程有限公司承包，於八十五年十二月十二日，由高雄榮民技術勞務中心副主任寅○○主持比價時，由不知情之黃優仁、蔡忠琨、鄭瑜芬分別代表柏墩水電工程有限公司、源洲水電工程有限公司、仁傑水電工程有限公司出席，形式參與比價，由柏墩水電工程有限公司以六百八十五萬元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於比價紀錄表上。（四）其中嘉義農場污水處理場遷建改善工程衛生下水道工程工料費工程，先由丑 ○○指定由柏墩水電工程有限公司承包，於八十六年四月三日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長庚○○主持比價時，由不知情之黃馨屏、吳博武、陳品秀分別代表柏墩水電工程有限公司、源洲水電工程有限公司、詠靖水電工程有限公司出席，形式參與比價，由柏墩水電工程有限公司以三百六十二萬元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於比價紀錄表上。（五）以上丑○○、辛○○、壬○○共同使柏墩水電工程有限公司、柏勤有限公司得到超額利潤之不法利益三百五十六萬七千零九元（計算方法及相關證據，詳如附表五所示，即原起訴書之附表一）。四、嗣於本案偵查中，丑○○、辛○○、己○○、壬○○等人自白前開部分圖利事實。五、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣高雄地方法院檢察署函送併辦。理由壹、有罪部分（被告丑○○、辛○○、己○○、壬○○部分）：一、訊據上訴人即被告丑○○、辛○○（原名：黃惠娥）、己○○、壬○○等人均矢口否認右揭犯行，彼四人辯稱分述如下：１被告丑○○辯稱：「伊沒有圖利，亦未偽造文書」等情。２被告辛○○辯稱：「伊沒有圖利，丑○○叫伊做什麼事，伊就做什麼事」等情。３被告己○○辯稱：「伊只依照丑○○之指示去訪價，丑○○叫伊在切結書簽名，伊即簽名，伊未接觸發包跟開標作業，伊只是監工而已，不知道簽切結書有何用等情」。４被告壬○○辯稱：「伊本來是在工地之施工人員，非公務人員」等情。二、惟查：（一）【高雄榮民技術勞務中心】係依據行政院國軍退除役官兵輔導委員會組織條例第十六條所成立（原審卷一第二０八頁），有行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民技術勞務中心組織規程規範（原審卷一第二０九頁），自屬於政府機關。又依高雄榮民技術勞務中心委外業務管理實施規定第四項第三款規定，凡承攬合約內工程、製品、勞務等一經辦理委外，在工作執行期間，承辦之各隊應遴派品管、生產、物管及所需技術人員對受委廠商確實督導，做到如質、如量、如期完成或交貨確保中心信譽。被告丑○○、辛○○、己○○、壬○○係高雄榮民技術勞務中心依據高雄榮民技術勞務中心委外業務管理實施規定，成立施工所所僱用之工所負責人、業務助理、工地監工、技術工，此有勞動契約影本附卷可稽，彼等既服務於政府機關，自均係依據法令從事公務之人員。至高雄榮民技術勞務中心對外所為縱令係私經濟行為，但與被告丑○○、辛○○、己○○、壬○○在高雄榮民技術勞務中心內部服務，為依據法令從事公務之人員，係屬二事，尚不能謂高雄榮民技術勞務中心對外所為係私經濟行為，即變更被告丑○○、辛○○、己○○、壬○○高雄榮民技術勞務中心間之關係。（二）又行政院國軍退除役官兵輔導委員會「所屬」之高雄榮民技術勞務中心本身，與上級機關在經費方面，雖為自足自給單位，未編年度預算，是自負盈虧之「營利事業單位」，並按承攬之工程在不同地區成立「施工所」，同時依勞動基準法「【僱用】人員及訂立勞動契約」，達成【安置榮民（眷）】之政策目標，榮民（眷）無適當技術專長者，得「外僱」具有是項技術證照之人員，並於僱用時加註「外僱人員」字樣，彼等人員均依「勞動基準法」等規定僱用、資退，核與該中心組織編制之「雇員」係依「雇員管理規則」僱用，準用公務人員考績法、退休法及撫恤法之規定不同，有高雄榮民技術勞務中心九十年五月九日高勞業二字第四九八號函在卷可稽（原審卷二第一九五頁），是該技術勞務中心本身雖是自負盈虧之「營利」事業單位，但是卻以執行「僱用榮民」方法，達成「安置榮民」之政策目標，並非專以營利為目標之單純的營利機構，雖有編制之雇員及非編制之僱用工員之分，惟該中心仍是達成政府安置榮民公務之執行公務單位，並非經營事業單位，可以確定。被告丑○○、辛○○、壬 ○○係依工程勞務需要，僱用之契約工，非該中心編制內之正式員工，彼等僱用方式係依工程施作進度時間，來簽訂勞動契約，工程結束，即辦理解僱，其僱用報酬是於各案工程之管理費中支出，有該技術勞務中心上開九十年五月九日高勞業二字第四八九號、八十九年四月十二日八九高勞業二字第號函及勞動契約四紙在卷可稽（原審卷二第一九三頁），且被告丑○○、辛○○、壬○○ 及己○○均是該技術勞務中心「外僱員工」，也有八十六年九月三十日八六高勞輔字第二一四一號人事命令可稽（原審卷一第二一四頁），是高雄榮民技術勞務中心本身雖是自負盈虧之事業單位，與一般行政機關之組織方式不同，但仍是行政院國軍退除役官兵輔導委員會之下屬政府機關，執行政府輔導安置榮民（眷）之行政任務，而該技術勞務中心承辦工程之比價發包，雖是一般工程之承攬工作，其性質並非一般營利而已，而是在工程承作中，達成其行政任務，自屬於公務之範圍，被告丑○○、辛○○、壬○○及己○○與該中心之法律關係雖是勞動契約，並非一般公務員之任命關係，但是其執行公務須依據法令為之，自是依法令從事公務之人員。該中心之委外招標作業，係由該中心之「工程隊副技師、業務助理」辦理「比價、招標」，此觀「該中心業務職掌表」記載：副技師業務職掌包括：「編制施工計劃、預算、辦理委外招標作業、訂約、對保等」，業務助理業務職掌包括：「協助辦理預算、委外招標作業、訂約、對保事宜等詞」即明（見原審卷一第一八九頁），而被告丑○○、辛○○ 、己○○、壬○○係高雄榮民技術勞務中心依據「高雄榮民技術勞務中心委外業務管理實施規定」（原審卷一第一九一頁），成立【施工所】與之訂立「勞動契約」，所僱用之「工所負責人、業務助理、工地監工、技術工」，是該中心「委外招標作業」本非被告丑○○等人所主管、監督之事務，但是被告丑○ ○、辛○○、己○○、壬○○是受該勞務中心【委託辦理訪價事宜】，彼等圖利他人係在訪價、招標過程，利用職權機會為之（詳如後述）。（三）高雄榮民技術勞務中心取得如附表一所示之行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場污水處理場遷建改善工程土木工作費、嘉義農場場區供水供電系統改善工程土木工作費、彰化榮家榮舍木門窗更換鋁門窗及整修新設修養堂工程、雲林榮家木門窗更換鋁門窗工程工料費、嘉義農場簡易停車場及場區美化綠化工程工料費之工程等五件工程後，依高雄榮民技術勞務中心委外業務管理實施規定（原審卷一第二一一頁），由高雄榮民技術勞務中心承辦工程隊另行規劃預算辦理比價轉包予協力廠商，並委託被告丑○○執行訪價事宜，其中：１嘉義農場污水處理場遷建改善工程土木工作費工程（附表一編號一），由丑○ ○囑咐辛○○、己○○二人與甲○○簽定【切結書】，切結承包金額為二百二十萬元（其中包括稅金十一萬元），於八十六年四月三日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長庚○○主持比價時，由一總營造有限公司負責人丁○○代表一總營造有限公司，另由不知情之蘇淑惠代表德源營造有限公司，不知情之余聰傑代表聖華營造有限公司分別出席，參與比價，由一總營造有限公司以二百七十三萬五千元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於比價紀錄表上。上開工程完工後，一總營造有限公司實領二百八十七萬一千七百五十一元（其中包括稅金十三萬六千七百五十一元），不法利益為六十四萬五千元（即實領金額扣除稅金，再扣除「切結金額減去稅金」之金額，以下均同）。２嘉義農場場區供水供電系統改善工程土木工作費工程（附表一編號二），由丑 ○○囑咐辛○○、己○○二人與甲○○簽定【切結書】，切結承包金額為一百一十萬元（其中包括稅金五萬五千元），於八十六年六月四日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長庚○○主持比價時，由一總營造有限公司負責人丁○○代表一總營造有限公司，另由不知情之陳品秀代表威翔營造有限公司，癸○○代表茂新營造有限公司，分別出席，參與比價，由一總營造有限公司以一百一十六萬元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於比價紀錄表書上。上開工程完工後，一總營造有限公司實領一百二十一萬八千元（其中包括稅金五萬八千元），不法利益為十一萬五千元（計算同前）。３彰化榮家榮舍木門窗更換鋁門窗及整修新設修養堂工程（附表一編號三），由丑○○囑咐辛○○、己○○二人與甲○○簽定【切結書】，切結承包金額為六百五十萬元（其中包括稅金三十二萬五千元），於八十六年六月四日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長庚○○主持比價時，由一總營造有限公司負責人丁 ○○代表一總營造有限公司，另由癸○○代表茂新營造有限公司，由不知情之蘇淑惠代表德源營造有限公司，分別出席，參與比價，由一總營造有限公司以七百零七萬五千元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於比價紀錄表上。上開工程完工後，一總營造有限公司實領七百二十萬八千六百三十六元（其中包括稅金三十四萬三千二百六十八元），不法利益為六十九萬零三百六十八元（計算同前）。４雲林榮家木門窗更換鋁門窗工程工料費工程（附表一編號四），由丑○○囑咐辛○○、己○○二人與甲○○簽定【切結書】，切結承包金額為七百一十萬元（其中包括稅金三十五萬五千元），於八十六年六月五日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長庚○○主持比價時，由一總營造有限公司負責人丁○○代表一總營造有限公司，另由丙○○、癸○○代表威翔營造有限公司、茂新營造有限公司，分別出席，參與比價，由一總營造有限公司以八百三十六萬五千元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於比價紀錄表上。上開工程完工後，一總營造有限公司實領八百七十八萬三千二百五十元（其中包括稅金四十一萬八千二百五十元），不法利益為一百六十二萬元（計算同前）。５嘉義農場簡易停車場及場區美化綠化工程工料費工程（附表一編號五），由丑 ○○囑咐辛○○、己○○二人與甲○○簽定【切結書】，切結承包金額為二百五十萬元（其中包括稅金十二萬五千元），於八十六年六月五日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長庚○○主持比價時，由一總營造有限公司負責人丁○○ 代表一總營造有限公司，另由癸○○、甲○○代表茂新營造有限公司、德源營造有限公司，分別出席，參與比價，由一總營造有限公司以二百四十六萬五千元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於比價紀錄表上。上開工程完工後，一總營造有限公司實領二百五十八萬三千元（其中包括稅金十二萬三千元），不法利益為八萬五千元（計算同前）。６上開事實，業據證人蘇淑惠、余聰傑、陳品秀、乙○、庚○○於偵查中證述明確，並有比價紀錄、統一發票、切結書、收支紀錄表等件附卷可稽。（四）高雄榮民技術勞務中心取得行政院國軍退除役官兵輔導委員會如附表四所示之八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電材料、八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電工作費、花蓮榮民自費安養中心污水淨水處理場及幹管工程之衛生下水道工料費、嘉義農場污水處理場遷建改善工程衛生下水道工程工料費之工程等四件工程後，依高雄榮民技術勞務中心委外業務管理實施規定，高雄榮民技術勞務中心承辦工程隊另行規劃預算辦理比價轉包予協力廠商，並委由丑○○執行訪價，其中：１八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電材料工程（附表四編號一），於八十五年三月二十六日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長蕭大千主持比價時，由不知情之黃優仁、陳同榮、陳德鳳分別代表柏墩水電工程有限公司、源洲水電工程有限公司、柏勤有限公司出席，參與比價，由柏勤有限公司以九十五萬六千元得標，並由辛○○將此事項登載於比價紀錄表上。２八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電工作費工程（附表四編號二），於八十五年三月二十六日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長蕭大千主持比價時，由不知情之黃優仁、陳同榮、鄭忠榮分別代表柏墩水電工程有限公司、源洲水電工程有限公司、詮順工程有限公司出席，參與比價，由柏墩水電工程有限公司以六十萬六千元得標，並由辛○○將此事項登載於比價紀錄表上。３花蓮榮民自費安養中心污水淨水處理場及幹管工程之衛生下水道工料費工程（附表四編號三），於八十五年十二月十二日，由高雄榮民技術勞務中心副主任寅○○主持比價時，由不知情之黃優仁、蔡忠琨、鄭瑜芬分別代表柏墩水電工程有限公司、源洲水電工程有限公司、仁傑水電工程有限公司出席，參與比價，由柏墩水電工程有限公司以六百八十五萬元得標，並使不知情之公務員乙○ 將之登載於比價紀錄表上。４嘉義農場污水處理場遷建改善工程衛生下水道工程工料費工程（附表四編號四），於八十六年四月三日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長庚○○主持比價時，由不知情之黃馨屏、吳博武、陳品秀分別代表柏墩水電工程有限公司、源洲水電工程有限公司、詠靖水電工程有限公司出席，參與比價，由柏墩水電工程有限公司以三百六十二萬元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於比價紀錄表上。５上開事實，業據證人黃優仁、陳同榮、陳德鳳、鄭忠榮、蔡忠琨、鄭瑜芬、黃馨屏、吳博武、陳清華、陳品秀、蕭大千、乙○、庚○○於偵查中證述明確，並有比價紀錄等件附卷可稽。（五）次查：１被告丑○○於法務部調查局嘉義縣調查站調查中供稱：「我是基於幫助壬○○ 、黃惠娥（即辛○○）之心態，才使柏墩、柏勤公司有機會來承做前開工程，至於一總公司得標承作之工程，則係因基於我施工所員工己○○與甲○○係有同學情誼，我才會亦基於幫忙之心態，讓一總公司有機會承作前開工程。」（見八十八年度偵字第八０六四號偵查卷一九四頁正面）、「若該比價工程以公告方式辦理，我會叫負責發包的乙○向辦理發包的南勞工程隊領取三份標單，乙○將該三份標單交給我，若我不在就放在我桌上，經我找到要承包的廠商後，【由我就相關該工程金額協定後】，再由該廠商或我【找參與比價陪標的另二家廠商參與圍標】」（以上見八十九年度偵字第二七八號偵查卷三八頁反面），於檢察官偵查中供稱：「（問：你事先指定五件工程給一總公司承做，再叫他去找廠商虛偽比價？）我有請他們來參加比價。」、「（問：是否找他們做，再由他們去找廠商虛偽參加比價？）是。」、「（問：你有指定四件工程給柏墩水電工程承做，也一樣由柏墩找二家虛偽參與比價？）是。」、「（問：柏墩水電工程行得標後，你又呈報給南勞由柏墩水電實際負責人壬○○去監督自己的工程？）是。」、「（問：己○○也知道要指示給一總承做？）是。」（以上見八十九年度偵字第二七八號偵查卷六八頁反面、六九頁正反面）。由被告丑○○之供詞，可見上開工程之訪價全是形式作業而已，並非真正訪價，而是由被告丑○○利用訪價之機會，先決定給特定廠商承作，為控制承包價格，乃找人頭廠商，湊足法令所要求的三家廠商，蒙蔽上級決標機關，進行形式之比價，進而作成決標，使特定廠商得標，承作工程，在完成工程後，圖得較一般行情較高的工程款不法利益。２被告辛○○於法務部調查局嘉義縣調查站調查中供稱：「‧‧‧‧其中嘉義農場污水處理場遷建改善工程衛生下水道工程工料費部分，依慣例在南勞完成十四天公告後交由辦理發包作業之黃青怡，【依照丑○○指示】，由南勞協力廠商中擇定柏墩水電工程有限公司、源洲水電工程有限公司、詠靖水電工程有限公司等參加比價，黃青怡再於工務所內製作預算明細表、空白標單、投標須知及公告等資料，送請南勞主任批可後辦理比價。我當時是透過乙○向當時第五隊隊長庚○○及組長子○○同時領取三份空白標單交給我，再由我為詠靖水電工程有限公司及源洲水電工程有限公司填寫標單明細表中之單價及總價，及填寫源洲水電工程有限公司標單封上之工程名稱、投標廠商廠址等資料，填妥參與比價之全部書面資料後，經由丑○○向詠靖及源洲等二家水電工程有限公司商借得該等公司之公司章及負責人章，以利於比價利用，至於代表詠靖水電工程有限公司參加前述工程比價之陳品秀及代表源洲水電工程有限公司參加比價之吳博武應該都是丑○○找來的，而源洲及詠靖等二家水電工程有限公司之公司章及負責人章，我均係先以電話聯絡後，再由本人親自去拿回來的。」、「花蓮榮民自費安養中心污水淨水處理場及幹管工程之衛生下水道工程工料費工程，其發包、比價之過程亦如嘉義農場污水處理場遷建改善工程衛生下水道工程工料費之發包、比價情形，由辦理發包作業之乙○，【依丑○○指示】，由南勞協力廠商中擇定柏墩水電工程有限公司、源洲水電工程有限公司及仁傑水電工程有限公司等參加比價，乙○再於工務所內製作預算明細表、空白標單、投標須知及公告等資料，送請南勞中心主任批可後辦理比價。當時我透過乙 ○向時任第四隊隊長蕭大千及組長子○○同時領取三份空白標單，我再於柏墩水電工程有限公司及仁傑水電工程有限公司之各標單明細表中之單價及總價填寫已商議好之金額，俟全數參加比價之廠商資料均填妥後，再由丑○○向源洲及仁傑等二家公司商借公司章及負責人章，並安排該二家廠商代表參加比價之人員，其中代表仁傑水電工程有限公司參加比價的鄭瑜芬是仁傑公司的員工，代表源洲水電工程有限公司參加比價的蔡忠琨我則不認識。」、「八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電工作費之發包、比價之過程亦如前述柏墩公司所標得之工程之情形，係由乙○至南勞向蕭大千及子○○同時領取三份空白標單，我再於柏墩水電工程有限公司及詮順工程有限公司之標單明細表中填寫已商議好之單價及總價金額，俟全數參加比價之廠商資料均填妥後，再由丑○ ○向源洲及詮順等二家公司商借公司章及負責人章以參加比價，再由我父親壬 ○○安排陳同榮代表源洲水電工程有限公司、鄭忠榮代表詮順工程有限公司參加是項工程之比價。」、「八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電材料工程係由我母親黃王月英擔任負責人之柏勤有限公司標得，該項工程計有柏墩水電工程有限公司、源洲水電工程有限公司及柏勤有限公司等三家廠商參加比價，當時亦由乙○向蕭大千及子○○同時領取三份空白標單，再由我於柏墩水電工程有限公司及柏勤有限公司之標單明細表中填寫已商議好的單價及總價金額，俟全數參加比價之廠商投標資料均填妥後，再由丑○○向源洲水電工程有限公司商借公司章及負責人章，再由我父親壬○○找來陳同榮代表源洲水電工程有限公司、陳德鳳代表柏勤有限公司參加是項工程之比價。」、「前述四項工程均由我父親壬○○於比價前向我表示，【丑○○已向渠表示前述四項工程可以做，並經他核算後確定可以承包，要我去處理後續比價之事宜】，於是我即向丑○○回復，經我父親核算願意承包該等工程，丑○○即同意我可以進行領標單投標的程序，我遂委請經常進出南勞之黃青怡及乙○向南勞一次領取三份空白標單，我再從丑○○的手中取得三份空白標單，俟填妥各該廠商之比價投標資料，再由丑○○或我父親壬○○安排代表參加比價之人員。」（以上見八十八年度偵字第八０七八號偵查卷第五六頁反面至第五九頁反面）、於檢察官偵查中供稱：「（問：這二件（八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電材料、水電工作費）工程參與比價的源洲及詮順估價單是你填寫？）丑○○ 去拿該二家公司的空白估價單叫我填寫金額，源洲公司的我填好估價單有拿到公司給他們蓋章，詮順公司我就記不清楚。」、「（花蓮榮民自費安養中心污水淨水處里場及幹管工程之衛生下水道工程工料費工程）丑○○也是事先跟我們講，叫我們核算金額，認為可以做就讓我們做，後續的其他廠商他會去處理。」、「（問：源洲及仁傑公司章誰拿來蓋的？）丑○○拿我寫好的估價單去給源洲及仁傑公司蓋章。」、「（問：八十六年四月三日嘉義農場污水處理場遷建改善工程衛生下水道工程工料費也是丑○○指定由柏墩承做再找二家廠商虛偽比價？）是，情形大概都是。」（以上見八十八年度偵字第八０七八號偵查卷第七五頁正面、第七六頁正反面）。由被告辛○○之證詞，也可以佐證被告丑○○上開供述之正確性，本件確實係形式比價，並無爭議，只是究竟是如被告丑○○所辯：只是為使工程順利發包？或是另有不法使特定廠商得到不應該得到的高額工程款差額之圖利犯行？３被告己○○於法務部調查局嘉義縣調查站調查中供稱：「（嘉義農場簡易停車場及場區美化綠化工程工料費）工程名稱及日期是由辛○○所寫，工程款是由甲○○或丑○○所寫，該切結書簽之經過原因係由南勞在完成與嘉義農場就簡易停車場及綠美化工程之議價後，因為該工程本身單價太低工程本身幾乎沒有什麼利潤，因此丑○○就要我在八十六年五月八日前拿該工程之空白預算表（只有工程項目及數量）去給一總營造公司人員甲○○估價，甲○○在八十六年五月八日至丑○○之南勞工務所（高雄市○○街五八號十三樓）與丑○○商議願以二百五十萬元承包該項工程，在甲○○及丑○○議定後即由辛○○將切結書之工程名稱及日期填妥後，交由甲○○或丑○○填寫工程款二百五十萬元，再由甲○○和我在切結人的地方簽名。」、「（嘉義農場場區供水供電系統改善工程土木工作費）該份切結書之簽立緣由如同前份簡易停車場及綠美化工程之切結書同時由我持【空白預算表】（只有工程項目及數量）交予甲○○【估算】後，由甲○○在八十六年五月八日前來丑○○之工務所與丑○○商定願以一百一十萬元承作該項工程後，由辛○○將切結書之工程名稱及日期填妥後，交由甲○○或丑○○填寫工程款一百一十萬元，再由甲○○與我在切結人的地方簽名。」、「一總營造公司人員中，甲○○、丙○○、癸○○係我在中正理工學院土木科同一屆之同學，我到高雄南勞工作時，與渠等三人互有來往。」（以上見八十九年度偵字第一八七號偵查卷第三頁正反面、第四頁正面）。４被告壬○○於檢察官偵查中供稱：「（問：這四件工程丑○○如何指定由柏墩承做？）【他先指定給我們承做，我們再找二家廠商陪標】，再找親朋好友代理陪標廠商虛偽參與比價」、「陪標的公司章是丑○○去找的，陪標的陳同榮是我找的。」（以上見八十八年度偵字第八０六二號偵查卷一一九頁反面）。５被告丁○○於檢察官偵查中供稱：「（問：這五件工程高雄榮民技術勞務中心第五工程隊事先指定由一總營造有限公司承包？）是的，再由我們公司另外找二家形式上作比較（應係價之誤）」、「（問：高雄榮民技術中心何人與你們接洽？）由綽號二哥（丑○○之綽號為二哥）之人出面與我接洽。」、「（問：高雄榮民技術中心何人指定由你公司承包工程？）綽號二哥。」（以上見八十八年度偵字第八０五七號偵查卷二八頁正反面）、於法務部調查局嘉義縣調查站調查中供稱：「‧‧‧‧後來甲○○通知我說南勞要先辦理嘉義農場污水處理場遷建改善工程之發包，該項工程因為已指定由一總營造公司承包，因此須由我公司另外再找二家公司來辦理比價，【以符合形式上三家廠商比價的手續】，於是我就找了聖華及德源營造公司來參與比價。比價時，由我代表一總營造，我公司掛名股東余聰傑代表聖華營造，而我的前任女友蘇淑惠代表德源營造等三人參與比價，【上述三家公司的報價金額係經由我、余聰傑及蘇淑惠等三人討論後決定】，經比價減價後，最後由一總營造公司以二百七十三萬五千元得標。後來甲○○又告訴要辦理嘉義農場簡易停車場及場區美化綠化工程的發包，由於這件工程亦是指定由一總營造公司承作，故我找了茂新營造及德源營造等二家公司來參與比價，比價時由我代表一總營造，我朋友癸○○代表茂新營造，而我公司職員甲○○代表德源營造參與比價，我等三家公司的報價金額與前述工程一樣，係經由我等討論後決定，最後由一總營造以二百四十六萬元得標。另外嘉義農場場區供水供電系統改善工程何時發包以及找哪些廠商陪標，我已記不清楚，但得標的模式及過程則與前述二件工程之得標過程一樣。」（以上見八十八年度偵字第八０五七號偵查卷第四四頁正反面）。６被告甲○○於檢察官偵查中供稱：「（問：一總承包南勞工程由你及丑○○接觸？）是」、「（問：丑○○先指定工程由一總承做，一總再去找廠商虛偽比價？）丑○○有通知我們做，我們再去找廠商虛偽比價。」「（問：比價之前事先由你跟己○○訂立切結書，訂立承包價額？）是，我向他報價。」（以上見八十九年度偵字第二七八號偵查卷第二五頁反面、第二六頁正面）、於法務部調查局嘉義縣調查站調查中供稱：「我已記不清楚是由我或一總公司股東或公司小姐前去領取標單，而領取標單之地點我也記不清楚了，每次領取標單都是領取三份。」、「除前述停車場及綠美化工程、嘉義農場水電供應系統工程外，另外嘉義農場污水處理場工程及彰化、雲林榮家木窗更換鋁窗工程，我亦有到丑○○的施工所分別簽訂切結書，簽訂的過程與前述二件工程簽訂過程相同。」、「領取三份標單的原因是我要另外向二家廠商借牌來參加比價，故一次領取三份標單。」、「‧‧‧‧前述五件工程在我要呈報參與比價廠商前，我均已先與丑○○先行簽訂切結書後再呈報參與比價之廠商，由丑○○處理工程比價之內部作業。」（以上見八十九年度偵字第二七八號偵查卷第三０頁反面、第三二頁正面、第三四頁反面、第三六頁反面）。７被告癸○○於法務部調查局嘉義縣調查站調查中供稱：「（問：提示一嘉義農場簡易停車場及場區美化綠化工程工料費、二嘉義農場場區供水供電系統改善工程土木工作費、三雲林榮家木門窗更換鋁門窗工程工料費、四彰化榮家榮舍木門窗更換鋁門窗及整修新設修養堂工程等四件工程比價紀錄表，如你前述你既無經營其他行業及兼職，為何前述四件工程之比價紀錄表皆由你代表茂新營造有限公司出席工程之比價？）我係遵照甲○○及丁○○之指示，代表借牌投標之茂新營造有限公司出席前述工程比價，以符合比價須有三家以上廠商參與規定。」（見八十八年度偵字第八０八五號偵查卷第五頁正面）。８被告丙○○於檢察官偵查中供稱：「（問：這五件工程皆丑○○指定你們一總營造有限公司承包，你們再去找二家公司虛偽參加比價？）是，找另外二家公司虛偽參加比價。」（見八十八年度偵字第八０六四號偵查卷第七六頁反面）。９就上開被告、證人供述，被告丑○○已先將上開各工程指定由一總營造有限公司、柏墩水電工程有限公司、柏勤有限公司，再找廠商陪標作形式比價甚明。本件既是形式比價，顯然無法發生廠商間競價之減低工程款效果，等於直接與預定之廠商議價一樣，由附表一及附表四顯現工程均由特定公司得標，工程之合約金額自六十餘萬元到八百多萬元之多，工程也順利完工領款，並無虧損情況，被告丑○○所辯本件工程均無利潤等情，與事實不符，不論由廠商之切結金額或承作金額一成之合理利潤標準，一總公司及柏敦公司承作之各工程均已有超額利潤，此利潤縱使再高，若是經合法之訪價及確實比價，廠商施作工程所得工程款，只有利潤，並無不法所得問題，但是本件經形式訪價及比價，廠商之利潤在比價時已無牽制，理論上比一般行情的利潤只高不低，尤其在一段短時間內集中特定廠商承作，都是形式比價，顯非單一突發狀況，就廠商而言，無人競爭，且幾乎必然得標承作，本身就含已有「不法利益」因素，是一總營造有限公司及柏敦水電工程有限公司、柏勳有限公司之「超額利潤」，並非來自該公司承作之作為，而是來自形式訪價及比價之結果，是上開公司有超額利潤之事實，與被告丑○○等人之違背法令，不確實訪價，造成形式比價的不法行為間，有直接因果關係存在，在法律評價上，該超額利潤應列為不法利益所得而非合法之利潤。至於不法利益之計算則詳如事實欄之計算及詳如附表二、五所示。（六）綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，均不足採，本件事證明確，彼等犯行均堪以認定。三、按行為時貪污治罪條例第六條第一項第五款規定（即八十五年十月二十三日修正公佈）：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分【圖私人不法利益】者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以上以下罰金，【未遂犯罰之】」，不以實際得利為限，足見其為舉動犯而非實害犯。而行為後之九十年十一月七日已修正公佈同條項第五款為：「對於非主管或監督之事務，【明知違背法令】，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，【因而獲得利益者】，處五年以上有期徒刑，或併科三千萬元以下罰金」，其法定刑並未變更，惟裁判時法，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分「圖私人不法利益」者，改以【明知違背法令】，圖自己或其他私人不法利益，【因而獲得利益】者為要件，將圖利罪規定為須發生實害之結果犯，以自己或其他私人【得到】不法利益為要件，並同時刪除未遂犯之處罰，對圖利罪之處罰規定，經比較行為時及裁判時法之結果，自以裁判時法之結果犯處罰規定對被告有利。被告丑○○、辛○○ 、己○○、壬○○係高雄榮民技術勞務中心依據高雄榮民技術勞務中心委外業務管理實施規定，成立施工所與之訂立勞動契約所僱用之工所負責人、業務助理、工地監工、技術工，均係依法令從事公務之人員，然該中心委外招標作業並非被告等人主管、監督之事務，彼等圖利他人係在受託訪價、招標過程，利用職權機會為之。核被告丑○○、辛○○、己○○、壬○○之所為，均犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖私人不法之利益罪。被告丑○○、辛○○、己○○、壬○○上開多次圖利犯行，時間密接，所犯構成要件相同，顯係基於慨括犯意，反覆為之，係連續犯，應論以一罪，並酌加重其刑。公訴人就被告丑○○、辛○○、己○○、壬○○所犯係修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告丑○○、辛○○、己○○間就附表一（一總公司部分）及被告丑○○、辛○○、壬○○間就附表四（柏敦公司部分），所犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖私人不法之利益罪，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又依貪污治罪條例第八條第二項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」，察其意旨，顯見犯該法第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑，若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有上開規定之適用，而被告丑○○、辛○○、己○○、壬○○所為僅圖利一總營造有限公司、柏墩水電工程有限公司、柏勤有限公司、上順通有限公司、仁傑水電工程有限公司、五楊有限公司等家公司法人，無證據證明彼等本身有所得，被告丑○○、辛○○、己○○、壬○○等人復在偵查中自白圖利犯行，符合貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑之規定，應依法減輕之，被告丑○○、辛○○、己○○、壬○ ○之圖利犯行，有加重減輕事由，並依法先加後減。四、公訴人認被告丑○○、辛○○、壬○○上開事實二及三之犯行（附表一及附表四部分），另觸犯刑法第二百十三條之公務員（辛○○）登載不實罪嫌（附表四編號一、二之柏敦公司部分）及同法第二百十四條使公務員（乙○）登載不實罪嫌（附表一之一總公司及附表四編號三、四之柏敦公司部分）；被告己○○上開事實二之犯行（附表一部份），另觸犯刑法第二百十四條之使公務員（乙○）登載不實罪嫌等情。五、按刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，以行為人明知【不實】事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為要件，若行為人所提供之事項，並無不實，而使公務員登載於職務上所製作之公文書，即不成立本罪。刑法第二百十三條公務員登載不實罪，也以公務員所登載之事項【不實在】為要件，若所登載之事項，並無不實，自亦不成罪。所謂「不實之事項」，乃指「內容失真」，非屬實在，「失真」包括全部或一部，也不問虛增或故減，均影響公文書之【真實性】。文書登載之「事項」（即內容），以記載時為準，有一種是記載【曾經發生過】的事實（記載之前發生過的事項），另一種為記載【現在正在發生】的事實（記載時之發生中的事項），而記載之「內容」是否「實在」？以該記載文字所表示之內容，是否在實際世界發生過為準，若是事實上「未曾發生過」的內容，該內容就是「不實在」，屬於內容失真，該登載者為【不實之事項】。而事實是否發生過，與該事實之「法律效果」，屬於不同層次，應予區分，不能混為一談。「事實」係存在與否問題，在現實世界，可以「證明」其存在與否，但是「法律效果」是事實依法律規定所生成的（權利及義務），是一種效力，即一種力量，並非事實本身，不存在於現實世界中，而是在人的想像世界中，在人的觀念世界中，是人應該遵守的「規則」（即事實適用法律規定，依邏輯上之三段論法，得出必為真之結論，即法律效果），若不遵守，將得到一定之不利益，所以「法律效果」本身不能證明存在與否，而是與其所由發生之「事實」同其存在，因此「證據」只是證明「事實」存在，不能直接證明權利或責任本身之存在，權利及責任是法律規定適用於事實上，所產生之「結論」。六、本件被告辛○○及會計乙○在「比價紀錄表」之公文書上，記載附表一、四所示工程之實際發生的比價過程，雖然實際上均是參與比價之廠商「圍標」，只「形式」比價、競標，並非三家廠商「真心」比價，已如前述，惟參予比價之所有廠商，均是得標廠商自己先自行估價，再找其他廠商參予比價，雖然事前廠商均已約定比價之預定金額，但是各廠商均是獨立之人格，也符合比價規定，並均實際派代表到場參予投標及競標，雖是形式比價，但是得標之一總公司及柏敦公司仍係「真正投標」，只是其他兩家廠商「陪標」，但是其出價投標，仍是真正的投標，並非假投標，只是安排過，不會發生真正的競標而已，就各廠商當場之投標及競標行為而言，與真心投標及競標之行在客觀上並無不同，且不因各廠商主觀上是否真心投標，而影響其外在「投標行為」之存在及效力，投標及競標行為是比價當場所表示的行為，並非陳述以前發生過的行為，是紀錄比價狀況之記載，是否實在，本以比價當時之實際發生之狀況為準，與比價前之事實無關，不能以陪標廠商實際上並非真心投標，謂其投標行為並非實在，是上開比價紀錄既與比價時所發生之投標、競標之事實相符合，並無虛增或故減情事，自非登載不實事項，從而，公訴人認被告丑○○、辛○○、壬○○上開犯行（附表一及附表四部分），另觸犯刑法第二百十三條之公務員（辛○○）登載不實罪嫌（附表四編號一、二之柏敦公司部分）及同法第二百十四條使公務員（乙○）登載不實罪嫌（附表一之一總公司及附表四編號三、四之柏敦公司部分）及被告己○○上開犯行（附表一部份），另觸犯刑法第二百十四條之使公務員（乙○）登載不實罪嫌，均不成立，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部份與前開論罪之圖利罪，有方法、結果之牽連犯關係，係屬裁判上一罪，自毋庸另為無罪之諭知。貳、無罪部分：（被告甲○○、丁○○、癸○○、丙○○）一、公訴意旨略以：被告甲○○、丁○○、癸○○、丙○○等四人均是一總公司之股東，於事實欄二（即附表一）所示之時、地，由被告丑○○與甲○○洽談附表一所示之五件工程，丑○○指定由一總公司承作，經甲○○同意後，回報公司股東，取得股東丁○○、癸○○、丙○○等人明示或默示之同意後，甲○○丁○○、癸○○、丙○○、與丑○○、辛○○、己○○基於圖利犯意聯絡，再由丑○○囑咐辛○○、己○○與甲○○簽訂切結書（切結承包金額），而由辛○○書立切結書其中之工程名稱己○○則與甲○○簽立工程款金額，並簽署切結人姓名、日期後，再由附表一所示之德源營造有限公司等公司陪標，於比價時，與丑○○、辛 ○○、己○○基於偽造文書之犯意聯絡，使不知情之乙○，將此陪標之不實比價事項登載於乙○所掌管之比價紀錄表上，使一總公司得標，從中獲取不法利益，足生損害於審計機關對於業務監督之正確性及高雄榮民技術勞務中心之權益（詳如附表一、二、三），認被告甲○○、丁○○、癸○○、丙○○雖非公務人員，但是與公務人員之被告丑○○、辛○○、己○○共犯圖利及使公園登載不實犯行，涉觸犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌及刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌等情。二、訊據甲○○辯稱：丑○○不是公務人員，丑○○亦非承辦開標作業主要人員，開標亦係依照正常公開程序進行，沒有使公務人員登載不實，丑○○不是一人決策，可以指定誰誰就可得標，伊等工程也是如期進行，並不是每件案件都有賺錢，也有虧損，癸○○、丙○○當初開標時，還沒有來一總公司上班，只是受委託去開標，並不知情；癸○○辯稱：本件工程開標伊還不是一總公司之員工，伊僅幫他們去開標；丙○○辯稱：當初開標時伊也還不是一總公司員工，伊只是幫人家去開標云云。丁○○辯稱：我與甲○○算好，覺得划算才投標，我只是去投標等情。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能推定其犯罪事實，又不能證明告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。四、公訴人認被告甲○○、丁○○、癸○○、丙○○雖公務員身分，但與有公務員身分之丑○○等人有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，涉嫌共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌等情，惟按圖利罪為身分犯，若無公務員身分之人與公務員共該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，【朝同一目標共同圖私人不法利益】，始克相當。倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因雙方是處於【對向關係】，該無身分關係者，除涉犯他罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪論擬。此觀無身分關係者向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄洛，僅處罰公務員，對於違背職務行為賄洛，則就行賄及受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明。修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款（應是第五款）圖利罪為身分犯，依同條例第三條規定，無身分犯者與之共犯，固得成立該罪，惟無身分者構成圖利罪之共同正犯，必須與有身分者有犯意聯絡及行為分擔，亦即在【合同意思】範圍內，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當，否則無身分者（尤其被圖利者）與身分者非屬「合同之平行一致性」犯意聯絡，而為「對立一致性」之關係，縱因而得利，仍難以圖利罪相繩（最高法院八十九年度台上字第五九七號、八十八年度台上字第五七四一號、八十七年度台上字第三八二六號、八十六年度台上字第二一五０號判決參照）。本件公務員之被告丑○○、辛○○、己○○雖成立修正後之貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，而被告甲○○、丁○○、癸○○、丙○○所經營之一總營造有限公司並因而得到不法利益，但是被告甲○ ○、丁○○、癸○○、丙○○均無公務員身分，本不具貪污治罪條例之主體要件，又與公務員丑○○、辛○○、己○○處於【對向關係】，雙方既無相聚合同之目標，共同圖私人之不法利益之犯行，則被告甲○○、丁○○、癸○○、丙○○ 自不成立上開圖利罪之共同正犯。五、公訴人又認被告甲○○、丁○○、癸○○、丙○○另觸犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌等情。惟按本件事實欄二之被告甲○○、丁○○、癸○○、丙 ○○等人使乙○將圍標之過程，登載於其所掌之比價紀錄表上，雖是事實，但不符合刑法第二百十四條使公務員登載不實罪之構成要件，已於理由欄壹之第六項說明，此部份罪名亦不成立。六、綜上所述，公訴人認被告甲○○、丁○○、癸○○、丙○○涉及共犯圖利罪及使公務員登載不實罪嫌，即非有據，復查無其他任何證據，足認被告甲○○、丁○ ○、癸○○、丙○○確有公訴人所指上開犯行，是被告被告甲○○、丁○○、癸 ○○、丙○○之犯行，均屬不能證明。參、本院撤銷改判之理由：一、原審認被告丑○○、辛○○、己○○、壬○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告丑○○、辛○○、己○○、壬○○就事實二、三部分，並不成立刑法第二百十三條之公務員登載不實罪及同法第二百十四條使公務員登載不實罪名，被告己○○就事實二部分，不成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪名，原判決認定此部份成立上開罪名，自屬有誤。（二）被告丑○○關於併案部分之圖利及使公務員登載不實部分（即台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二八四０六號，關於被告丑○○共同圖利戊○○及使公務員登載不實犯行；另該案件關於戊○○之圖利及使公務員登載不實部分，已經台灣高等法院高雄分院以九十年度上訴字第一二一七號判決戊○○無罪確定），不能證明，與本件不發生之圖利罪之連續犯之裁判上一罪關係（詳如後述），原判決就此部分一併審理，尚有未洽。上訴人即被告丑○○、辛○○、己○○、壬○○上訴意旨否認犯行雖無理由，然原判決此部份既有上開瑕疵，自應由本院將此部份撤銷改判。爰審酌被告丑○○主導全部犯行、辛○○與其父壬○○合作為此犯行、壬○○ 在施工所任職又在外經營公司承包工程，彼等犯行情節較重，而己○○僅涉及附表一之犯行，情節較輕，及四人之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度及分擔行為等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，而被告丑○ ○、辛○○、己○○、壬○○等人既均經宣告有期徒刑之刑，併依貪污治罪條例第十七條規定，均宣告如主文所示之褫奪公權，以資懲儆。被告丑○○、辛○○ 、己○○、壬○○所為僅圖利一總營造有限公司、柏墩水電工程有限公司、柏勤有限公司，無證據證明彼等本身有所得，該圖利所得之第三人一總營造有限公司、柏墩水電工程有限公司、柏勤有限公司又不成立犯罪，無從依貪污治罪條例第十條規定諭知追繳（最高法院六十六年四月十二日、六十六年度第三次刑庭庭推總會議決議參照）。二、原審認被告甲○○、丁○○、癸○○、丙○○之事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，此部份並無證據，足認被告甲○○、丁○○、癸○○、丙○○有上開犯行，不能證明彼等之犯行，是上訴人即被告甲○○、丁○○、癸○○、丙○ ○上訴意旨否認犯罪，自屬有理由，應由本院將此部份撤銷改判，爰依法均諭知無罪。肆、併辦部分（即台灣高雄地方法院檢察署八十九年偵字第二八四０六號），應退由檢察官另案偵辦：一、併辦意旨略以：戊○○係上順通有限公司、仁傑水電工程有限公司、五楊有限公司、永青松有限公司、永順昌水電工程有限公司之實際負責人，高雄榮民技術勞務中心取得行政院國軍退除役官兵輔導委員會下列工程後：１永康榮院病房大樓Ｂ棟等水電設備工程之病房大樓電器工程材料費。２永康榮院病房大樓Ｂ棟等水電設備工程之給排水設備及衛生下水道工程材料費。３永康榮院病房大樓Ｂ棟等水電設備工程之職務宿舍等電氣工程材料費。４永康榮院病房大樓Ｂ棟等水電設備工程工作費（第二次）。５灣橋榮院鹿滿分院精神病房改建工程水電工作費（第三次）。６蘇澳榮院八五年度新建職務宿舍連絡走廊水電工程工作費。７蘇澳榮院八五年度新建職務宿舍連絡走廊水電工程材料費。８灣橋榮院八五年度職務及醫護單身宿舍太平間及解剖室等新建水電工作費（第二次）。９灣橋榮院八五年度職務及醫護單身宿舍太平間及解剖室等新建水電材料費（第二次）。依高雄榮民技術勞務中心委外業務管理實施規定，高雄榮民技術勞務中心承辦工程隊另行規劃預算辦理比價轉包予協力廠商，因承辦工程隊人力不足，乃請施工所工地負責人丑○○辦理訪價、招標事宜，詎丑○○明知所有之工程依比價或公告招標方式發包，應依規定程序確實由三家以上殷實廠商進行比價，竟利用職權機會，圖上順通有限公司、仁傑水電工程有限公司、五楊有限公司不法之利益，為使上順通有限公司、仁傑水電工程有限公司、五楊有限公司順利承攬上開工程，竟與戊○○基於圖利上順通有限公司、仁傑水電工程有限公司、五楊有限公司不法利益而使公務員登載不實之概括犯意聯絡，先由丑○○將上開工程「指定」由戊 ○○實際經營之公司承包，並告知承作工程之名稱與應得標之金額後，由戊○○ 決定由一家公司承包後，再找二家公司參與「虛偽比價」，分別為（詳如附表六所示）：（一）其中永康榮院病房大樓Ｂ棟等水電設備工程之病房大樓電器工程材料工程，先由丑○○指定由戊○○實際經營之公司承包，並告知承作工程之名稱與應得標之金額後，戊○○決定以上順通有限公司承包，於八十五年五月三日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長庚○○主持比價，丑○○、戊○○均明知並無實際三家進行比價程序，竟基於圖利及使公務員登載不實之犯意聯絡，由不知情之蔡委昭、游黎美、蘇麗月分別代表萬泉水電行、永青松有限公司、上順通有限公司出席，虛偽參與比價，由上順通有限公司以一千九百四十四萬元得標，並使不知情之公務員辛○○將之登載於職務上所掌管之比價紀錄表之公文書上，足以生損害於審計機關對於業務監督之正確性及高雄榮民技術勞務中心之權益。（二）其中永康榮院病房大樓Ｂ棟等水電設備工程之給排水設備及衛生下水道工程材料工程，先由丑○○指定由戊○○實際經營之公司承包，並告知承作工程之名稱與應得標之金額後，戊○○決定以仁傑水電工程有限公司承包，於八十五年五月三日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長庚○○主持比價，丑○ ○、戊○○均明知並無實際三家進行比價程序，竟基於圖利及使公務員登載不實之犯意聯絡，由不知情之鄭瑜芬、鄭明財、陳清霖（即陳金火）分別代表仁傑水電工程有限公司、永順昌有限公司、五楊有限公司出席，虛偽參與比價，由仁傑水電工程有限公司以一千四百六十一萬元得標，並使不知情之公務員辛○○將之登載於職務上所掌管之比價紀錄表之公文書上，足以生損害於審計機關對於業務監督之正確性及高雄榮民技術勞務中心之權益。（三）其中永康榮院病房大樓Ｂ棟等水電設備工程之職務宿舍等電氣工程材料工程，先由丑○○指定由戊○○實際經營之公司承包，並告知承作工程之名稱與應得標之金額後，戊○○決定以仁傑水電工程有限公司承包，於八十五年五月三日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長庚○○主持比價，丑○○、戊○ ○均明知並無實際三家進行比價程序，竟基於圖利及使公務員登載不實之犯意聯絡，由不知情之鄭瑜芬、鄭明財、陳清霖分別代表仁傑水電工程有限公司、永順昌有限公司、五楊有限公司出席，虛偽參與比價，由仁傑水電工程有限公司以一千零八十五萬元得標，並使不知情之公務員辛○○將之登載於職務上所掌管之比價紀錄表之公文書上，足以生損害於審計機關對於業務監督之正確性及高雄榮民技術勞務中心之權益。（四）其中永康榮院病房大樓Ｂ棟等水電設備工程工作費（第二次）工程，先由丑 ○○指定由戊○○實際經營之公司承包，並告知承作工程之名稱與應得標之金額後，戊○○決定以仁傑水電工程有限公司承包，於八十五年五月二十九日，由高雄榮民技術勞務中心職員張選贊主持比價，丑○○、戊○○均明知並無實際三家進行比價程序，竟基於圖利及使公務員登載不實之犯意聯絡，由不知情之鄭瑜芬、蔡委昭、郭淑美分別代表仁傑水電工程有限公司、萬泉水電行、詮祥興業有限公司出席，參與比價，由仁傑水電工程有限公司以二千五百五十五萬元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於職務上所掌管之比價紀錄表之公文書上，足以生損害於審計機關對於業務監督之正確性及高雄榮民技術勞務中心之權益。（五）其中灣橋榮院鹿滿分院精神病房改建工程水電工作費（第三次）工程，先由丑○○指定由戊○○實際經營之公司承包，並告知承作工程之名稱與應得標之金額後，戊○○決定以五楊有限公司承包，於八十五年六月十三日，由高雄榮民技術勞務中心副主任寅○○主持比價，丑○○、戊○○均明知並無實際三家進行比價程序，竟基於圖利及使公務員登載不實之犯意聯絡，由不知情之鄭瑜芬、蔡委昭、孫蘇麗美分別代表仁傑水電工程有限公司、萬泉水電行、五楊有限公司出席，虛偽參與比價，由五楊有限公司以六百七十六萬元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於職務上所掌管之比價紀錄表之公文書上，足以生損害於審計機關對於業務監督之正確性及高雄榮民技術勞務中心之權益。（六）其中蘇澳榮院八五年度新建職務宿舍連絡走廊水電工程工作費工程，先由丑 ○○指定由戊○○實際經營之公司承包，並告知承作工程之名稱與應得標之金額後，戊○○決定以五楊有限公司承包，於八十五年六月十三日，由高雄榮民技術勞務中心副主任寅○○主持比價，丑○○、戊○○均明知並無實際三家進行比價程序，竟基於圖利及使公務員登載不實之犯意聯絡，由不知情之鄭瑜芬、孫蘇麗美、郭淑美分別代表仁傑水電工程有限公司、五楊有限公司、詮祥興業有限公司出席，虛偽參與比價，由五楊有限公司以六百二十五萬元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於職務上所掌管之比價紀錄表之公文書上，足以生損害於審計機關對於業務監督之正確性及高雄榮民技術勞務中心之權益。（七）其中蘇澳榮院八五年度新建職務宿舍連絡走廊水電工程材料工程，先由丑○ ○指定由戊○○實際經營之公司承包，並告知承作工程之名稱與應得標之金額後，戊○○決定以五楊有限公司承包，於八十五年六月十三日，由高雄榮民技術勞務中心副主任寅○○主持比價，丑○○、戊○○均明知並無實際三家進行比價程序，竟基於圖利及使公務員登載不實之犯意聯絡，由不知情之陳居福、鄭明財、孫蘇麗美分別代表永青松有限公司、永順昌有限公司、五楊有限公司出席，虛偽參與比價，由五楊有限公司以七百九十萬元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於職務上所掌管之比價紀錄表之公文書上，足以生損害於審計機關對於業務監督之正確性及高雄榮民技術勞務中心之權益。（八）其中灣橋榮院八五年度職務及醫護單身宿舍太平間及解剖室等新建水電工作費（第二次）工程，先由丑○○指定由戊○○實際經營之公司承包，並告知承作工程之名稱與應得標之金額後，戊○○決定以仁傑水電工程有限公司承包，於八十五年九月五日，由高雄榮民技術勞務中心副主任寅○○主持比價，丑○○、戊○○均明知並無實際三家進行比價程序，竟基於圖利及使公務員登載不實之犯意聯絡，由不知情之鄭瑜芬、蔡委昭、孫蘇麗美分別代表仁傑水電工程有限公司、萬泉水電行、五楊有限公司出席，虛偽參與比價，由仁傑水電工程有限公司以五百八十二萬元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於職務上所掌管之比價紀錄表之公文書上，足以生損害於審計機關對於業務監督之正確性及高雄榮民技術勞務中心之權益。（九）其中灣橋榮院八五年度職務及醫護單身宿舍太平間及解剖室等新建水電材料費（第二次）工程，先由丑○○指定由戊○○實際經營之公司承包，並告知承作工程之名稱與應得標之金額後，戊○○決定以仁傑水電工程有限公司承包，於八十五年九月五日，由高雄榮民技術勞務中心副主任寅○○主持比價，丑○○、戊○○均明知並無實際三家進行比價程序，竟基於圖利及使公務員登載不實之犯意聯絡，由不知情之鄭瑜芬、蔡委昭、游黎美分別代表仁傑水電工程有限公司、萬泉水電行、五楊有限公司出席，虛偽參與比價，由仁傑水電工程有限公司以七百零六萬元得標，並使不知情之公務員乙○將之登載於職務上所掌管之比價紀錄表之公文書上，足以生損害於審計機關對於業務監督之正確性及高雄榮民技術勞務中心之權益。（十）以上被告丑○○使上順通有限公司、仁傑水電工程有限公司、五楊有限公司得到不法利益一千六百六十二萬元，涉觸犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪及刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌等情。二、經查證人蔡委昭（仁傑水電有限公司會計）、游黎美（永青松有限公司會計）、蘇麗月、鄭瑜芬（五揚有限公司助理）、陳清霖、陳居福、黃兆銘均於偵查中證稱代表公司替另案被告戊○○（即孫兆文）在上開九件工程比價時，為形式之比價，使戊○○承攬該工程，戊○○於偵查中也承認上情，惟並任何無積極證據足認被告丑○○圖利之犯行，使戊○○得到何不法利益，不符合九十年十一月七日修正公佈後之貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪之結果犯要件，又被告丑 ○○使辛○○及乙○登載比價紀錄表行為，亦不構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪（理由同前），是併辦部分既不能證明有罪，與本案被告丑○○有罪部分即不發生連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得審理，應退由檢察官另案偵辦。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，貪污治罪條例第二條前段、第三條、修正後第六條第一項第五款、第八條第二項、第十七條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。中華民國九十二年六月二十四日臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭審判長法官蔡崇義法官許進國法官宋明中右正本證明與原本無異。被告丑○○、辛○○、己○○、壬○○部分，如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。被告甲○○、丁○○、癸○○、丙○○部分，檢察官如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。被告不得上訴。法院書記官李育儒中華民國九十二年六月二十六日參考法條：修正後貪污治罪條例第六條：有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者。附件：（高雄榮民技術勞務中心人員組織圖）１行政院國軍退除役官兵輔導委員會。２高雄榮民技術勞務中心： ⑴副主任：寅○○。 ⑵第四工程隊長：蕭大千。 ⑶第五工程隊長：庚○○。 ⑷職員：張選贊。３承辦工程隊。４第二工程隊施工所： ⑴丑○○→→→工所負責人。 ⑵黃惠娥→→→業務助理（壬○○之長女）。 ⑶己○○→→→工地監工。 ⑷壬○○→→→技術工（亦為事實三之柏敦公司及柏勤公司實際負責人）。 ⑸乙 ○→→→會計。

臺灣高等法院臺南分院九十年度上訴字第九五八號

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