臺灣高等法院 臺南分院九十一年度重上更(三)字第二九號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　九十一年度重上更(三)字第二九號　　Ｇ

上訴人

即被告

丁 ○ ○

選任辯護人

曾 柏 暠

右上訴人因殺人案件，不服臺灣雲林地方法院八十五年度重訴緝字第二號中華民國八

十六年七月三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署七十九年度偵字第

一一八０、二三四八號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決

如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：丁○○於七十九年三月二十九日晚八時四十分許，與丙○○、戊○○（均業經另行判處罪刑確定）在雲林縣虎尾鎮○○路六七號，當天甫開幕之花中花餐廳飲酒作樂，丙○○因細故與在該餐廳櫃檯欲結帳離去之張明煌發生衝突，丙○○竟指使被告丁○○及戊○○二人殺害張明煌，喊稱不能讓張明煌走出餐廳，丁○○、戊○○受丙○○指示後，旋即追打張明煌，並在該餐廳之門口處，分持中共製Ｔ四─五四三號黑星手槍、及義大利製二四Ｒ一二四八號九ＭＭ自動手槍各一支，共射擊被害人張明煌六槍，使被害人張明煌右中鎖骨部子彈口傷貫穿至右側胸部、右側腰部子彈口傷、左側腰部子彈口傷貫穿至左臀部，右大腿部子彈口傷貫穿、右股部子彈口傷、左小腿子彈口傷，張明煌中槍倒地後，丁○○及戊○○見已得逞，即逃離現場，張明煌經送醫急救，延至同日下午九時五十五分許，因槍傷、胸腔內出血等傷不治死亡。嗣於七十九年八月二十三日下午四時三十分許，始經警在臺中市○○區○○路二段一二六之六號七樓鍾世鍇（業經原審另案判處罪刑確定）住處查獲戊○○，並扣得附表所載除黑星手槍二支（彈匣三個）、子彈三顆以外之槍彈，繼於當日下午九時許，在雲林縣虎尾鎮虎尾溪堤防旁土地公廟後，取出戊○○埋藏在該處之黑星手槍二支（彈匣三個）及子彈三顆（附表所載之子彈鑑驗時試射三顆）。因認被告丁○○涉有刑法第二百七十一條殺人及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項無故持有手槍等罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、及第三百零一條第一項，分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。

三、公訴人認被告丁○○涉犯上開共同殺人等罪嫌，無非以被害人張明煌之友人即證人甲○○在警、偵訊時，指證被告丁○○與戊○○受丙○○之指使，及被害人身受中共黑星手槍及義大利製九０手槍二種不同口徑之槍枝所槍殺等情，為其所憑論據。

四、訊之上訴人即被告丁○○固承於右揭時地，與戊○○、丙○○等人至花中花餐廳飲酒之事實；惟矢口否認受丙○○指使與戊○○共同持槍殺害被害人張明煌之犯行，並辯稱：案發當天伊並不知戊○○身上攜帶上開二支手槍，且伊於宴畢欲行離去時，見戊○○在櫃檯附近與被害人張明煌衝突互毆，伊乃上前勸架，丙○○並無唆使伊等殺害被害人張明煌，嗣伊欲離去前往停車場開車時，戊○○突自身上取出手槍射擊被害人張明煌，伊見狀旋又上前搶下戊○○之手槍，然又被戊○○搶回，本案純屬臨時偶發事件，為伊事先所不及預見，當時復不知戊○○身上攜有手槍，更未與戊○○共同謀議殺害被害人張明煌，何來共負持槍殺人罪責之有云云。

五、本案被害人張明煌確於右揭時地，遭戊○○先後持上開手槍二支及子彈，共射擊九槍傷重致死等情，不惟被告丁○○先後在歷次審理中所辯明，並據同案被告戊○○在歷次偵審中供承不諱，核與同案被告丙○○在歷次審理中所供述之情節相符，並有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書各一份，附於相驗卷足稽，及經警查獲如附表所示之手槍及子彈扣案為憑。且同案被告戊○○持槍殺害被害人張明煌之犯罪事實，業經本院判處罪刑確定，有本院八十年度上訴字第一七一０號判決在案足參，該部分事實，足堪認定。茲所應審究者，本案究係蓄意殺人或偶發事件？依當時情形丙○○有無教唆殺人之必要性？被告丁○○對戊○○前揭持槍射殺被害人張明煌之行為，是否有共同之犯意聯絡及行為分擔？如被告丁○○對戊○○前揭持槍射殺被害人張明煌之行為，互有共同犯意聯絡及行為分擔，即二人各分持手槍一支射殺被害人張明煌，或二人事前同謀而推由戊○○下手實施槍殺被害人張明煌，則被告丁○○自應與戊○○共負殺人之罪責。反之，被告丁○○對戊○○前揭持槍射殺被害人張明煌之行為，事先並不知情，亦未與戊○○有何共同犯意聯絡及行為分擔，純係戊○○個人臨時起意，自行取槍射殺被害人張明煌者，則此臨時偶發狀況既非被告丁○○事前所預知，自難令被告丁○○與戊○○同負持槍殺人等罪責。

六、經查：

㈠卷查證人甲○○於七十九年三月二十九日九時三十分，在虎尾派出所第一次訊問時係證稱：「我並未親眼看見張明煌被槍傷之經過，係經由阿助（陳慶助）告知才知道」等語；繼於同年月三十日凌晨零時二十分許，在虎尾分局第二次訊問時亦證稱：「我於案發當時因酒醉，未目睹張明煌被開槍射擊之過程，當時陳慶助扶其步出花中花餐廳門口時，發現張明煌已被人開槍倒於地上，並看到救護車到達將張明煌送至醫院急救」等語（詳相驗影印卷第三、四頁、及虎警刑字第三四七０號警訊影印卷第四、五、六頁）。嗣於同日下午四時四十分許，在虎尾分局第三次訊問時始改稱：「我們一夥於餐廳第八番喝酒，酒後我們一起離席，因我醉酒由陳慶助扶著步出房間到櫃檯要結帳時，陳慶助與張明煌二人到櫃檯爭著要付帳，我與另其他人即步出餐廳大門，因陳慶助與張明煌於櫃檯要爭付帳時，可能張明煌講話大聲一點致激怒同於櫃檯之另一酒客（指丙○○），致丙○○抬頭看張明煌一眼後即出手摑打張明煌一掌，陳慶助見狀即叫張明煌快走，丙○○在後面喊說：『這個人不能讓他出去』，隨即有二名年青人（丁○○與戊○○）追出於餐廳門口毆打張明煌，當時有人出來勸架說該二名年青人可能見人多，即抽出身上所攜帶之手槍向張明煌連續射擊很多槍」、「因當時很亂我未看清楚是何人持槍射殺張明煌，持何種槍械我亦未看清楚」等語（詳虎警刑字第三四七０號警訊卷第八頁）；繼於七十九年五月十四日檢察官偵訊時亦證稱：「當時丙○○在後喊這人不能讓他走，當時我站在門口，我沒有看到開槍，但我有聽到好幾槍之槍聲，我才過去看看，他（張明煌）已倒，身上流血，我才將他扶起來」、「因當時張明煌與陳慶助在櫃檯爭要付帳時，張明煌可能係講話大聲一點而激怒於櫃檯之另一酒客（丙○○），致丙○○抬頭看張明煌一眼後並出手摑打張明煌頭部一下，陳慶助見狀就叫張明煌快走，當時那人（丙○○）就喊這人不能讓他走，隨即有二位年輕人（丁○○與戊○○）追出門口繼續毆打張明煌，後我有聽了好幾聲碰、碰之聲音，我也不知是槍聲，經前往扶起張明煌發現他身上有血，才知道他遭槍擊」等語（詳偵字第一一八０號偵查影印卷第十頁）；及於七十九年十月四日偵訊時亦證稱：「我不知道他（戊○○）是否持一支槍」、「發生爭執時我是不知如何發生，但其中在外面有二人打的，我有看到，我已在上次偵訊時說了」、「有人說這人不能讓他出去，後有二人打他（張明煌）」等語（詳偵字第一一八０號偵查影印卷第三八頁）；繼於八十年五月十三日原審另案（七十九年度重訴字第四八二號）審理時又證稱：「（你聽到槍聲是在外面？）我轉頭回去有看到他們在吵架，我看到我的朋友（張明煌）倒下去，也不知是否槍聲，因當天有很多人，我也不知是何人所為」、「那一位禿頭胖胖的人用手從上往下打張明煌的臉，張明煌用雙手掩著臉，我有看到陳慶助用手推張明煌並用台語說『明煌你快走』，接著就聽到有人說台語『這個不要給他走了』隨即就有二個年青人過來打張明煌，接著張明煌就倒在地上」等語（詳原審七十九年度重訴字第四八二號影印卷八十年五月十三日審理筆錄）；及於原審八十年七月二十二日同上案件審理時又證稱：「是的，我聽到有吵架聲，一回頭即看到丙○○用手毆打張明煌，而張明煌即痛而掩面，且看到二個年輕人（丁○○與戊○○）毆打張明煌，緊接我有聽到有人喊『不能讓張明煌走出餐廳』」、「我不清楚（為何案發當天張明煌會與丙○○發生爭吵），但是就在付帳的時候發生爭吵，而我當時在櫃檯處有聽到有人在罵三字經，我轉頭看，已經看見有人在打架了」、「丙○○打一巴掌後，那二個年輕人緊接著跑過去打張明煌」、「我沒看到（誰用槍射殺張明煌），只有聽到槍聲」等語（詳原審七十九年度重訴字第四八二號影印卷八十年七月二十二日審理筆錄）；嗣更在本案原審（八十五年度重訴緝字第二號）八十五年十月十一日審理時又證稱：「張明煌和丙○○有言語上衝突，丙○○摑了張明煌一下說『這個人不能讓他走』，說完後就有一些人出來用手打張明煌，因為當時人很多，不清楚是何人打的」、「當時在櫃檯有很多人在附近，有一些人圍過去，但我印像中有二個人打他，沒有看到他們二人拿槍」等語（詳原審卷第

一一六、一一七頁）；及在本案上訴審，經多次合法傳訊證人甲○○，均拒不到庭作證，嗣在本院更一審調查時，經二度合法傳訊證人甲○○，證人甲○○乃以伊曾於八十一年十一月間，因車禍受傷行動不便，請求免予到庭作證，經本院前往伊住處訊問結果（未見伊有何行動不便之情形），亦據證稱：「案發當時我看到被告丁○○及戊○○二人毆打被害人，我聽到槍聲時，被告丁○○及戊○○均在現場，但是何人持槍我則不知道，沒有聽到丙○○喊稱這個人不能讓他出去，只有聽到有人喊打，不知道是誰喊的，當時陳慶助與張明煌在櫃檯付帳，應該比較清楚案發當時情況」等語（詳本院更一卷第七三頁）。觀諸證人甲○○前揭歷次警、偵、審訊所供內容，第一、二次警訊時所述內容，已與第三次警訊及歷次偵審中所述情節殊異，前者稱未見到案發當時情況，後者則又對案發過程有詳細之描述，且於第三次警訊及嗣後在偵審中所述，又與嗣在本院前審（上更二）調查時所述有關本案部分重要事實，即現場是否有人喊打及案發當時丙○○是否有喊稱不要讓被害人張明煌離去等重要事實，亦有重大矛盾不符之瑕疵，尤以案發時戊○○確有持槍射擊被害人張明煌多發子彈，既有如前述，且證人甲○○既自稱當時有在現場，則伊應不致未能目睹戊○○手上持槍之情景，乃竟於原審證稱：「沒有見到他們（丁○○及戊○○）拿槍」、「我沒看到（誰用槍射殺張明煌），只有聽到槍聲」云云，顯難認與事實相符。又證人甲○○在警訊時初證稱案發當天伊喝很多酒，酒畢何人買單付錢伊不知道云云（詳七十九年三月三十日凌晨零時二十分警訊筆錄），嗣卻又改稱酒畢陳慶助與被害人張明煌在櫃檯爭搶付帳云云（詳同上日下午十八時四十分警訊筆錄），前後亦有未合。況證人陳慶助於原審七十九年度重訴字第四八二號案件七十九年十一月十三日審理時係證稱：案發當時被害人張明煌在付帳，伊去開車等語（詳原審該案影印卷第五六頁），並未稱有與被害人張明煌搶付帳之情形，另同案被告人丙○○在本案警、偵、審訊時亦始終堅稱：案發當時係被害人張明煌到櫃檯付帳與伊相遇，而被害人張明煌要出錢代伊付帳等語，則證人甲○○所稱陳慶助與被害人張明煌在櫃檯搶付帳乙節，顯亦與證人陳慶助所證內容及同案被告丙○○所供情節不符。再者，證人甲○○係與被害人張明煌在一起飲酒之友人，與被告丁○○及丙○○均不相識，亦無交情（案發當日係甲○○、張明煌、陳慶助在一起飲酒，另丙○○、戊○○與被告丁○○則在另一房間飲酒），所為證言已難免有偏頗之虞，況該證人嗣在本院上訴審及更一審中，歷經多次合法通知，均藉詞曾於八十一年間車禍受傷行動不便，而不願到庭作證，嗣經本院前往伊住處（警察宿舍）訊問結果，所為證詞復與先前在警、偵訊時所為證詞嚴重歧異，尤以在警訊時自稱案發時飲酒過量酒醉云云，則該證人嗣在警、偵、審訊中，對案發過程之描述及所為不利於被告丁○○之證詞，自難輕採為被告丁○○犯罪之證據。即退而言之，縱認證人甲○○所為不利於被告丁○○之證詞屬實；然考該證言全盤意旨，充其量亦僅能證明本件案發時丙○○先與被害人張明煌在櫃檯發生肢體衝突，被害人張明煌要離去時，丙○○喊稱這個人不能讓他離去，被告丁○○及戊○○旋即追上毆打被害人張明煌，未久被害人張明煌即被槍擊倒地之事實，而無法進一步確切證明丙○○或被告丁○○當時是否確有指示、教唆、贊同、幫助戊○○，或與戊○○分持上開手槍各一支，實施槍殺被害人張明煌之情事，亦無法證明丙○○或被告丁○○，對戊○○下手實施槍殺被害人張明煌之行為，事先有何殺人之謀議或行為之分擔。且依證人甲○○前證稱：「．．．因當天有很多人，我也不知是何人所為」、「我沒看到（誰用槍射殺張明煌），只有聽到槍聲」等語，亦足見證人甲○○對本件案發時，究係何人下手開槍射殺被害人張明煌，並不確切知情。雖甲○○又證稱：「丙○○於案發當時曾喊稱這個人（張明煌）不能讓他離去」云云；然依同案被告丙○○於八十年二月十二日在虎尾分局警訊時，及原審另案七十九年度重訴字第四八二號八十年二月十三日、同年四月二十九日、同年五月二十七日、同年六月二十日、同年七月二十三日及同年九月五日審理時，暨原審本案八十五年七月二十四日審理時，所供稱：「我於案發當日與被告及戊○○前往前揭餐廳飲酒，並不知戊○○身上攜有手槍，而其與張明煌係好朋友，彼此並無仇怨，案發當日我們分別前往上開花中花餐廳宴飲，在結帳時於櫃檯處相遇，張明煌於結帳時欲替我付錢結帳，將錢（約一萬元許）放置於櫃檯又塞於我口袋，並欲離去，我不讓他付帳請客，有撥張明煌一下，惟張明煌仍先行離去，我乃在他身後喊稱不行、不行、回來錢要拿回去，並未喊稱這個人（張明煌）不能讓他離去，或有任何指示被告、戊○○殺害張明煌之言行，我付帳時張明煌已先走出去，我在餐廳裡面聽見槍聲，我轉過頭有看到戊○○手上有拿槍（二支槍），我看到戊○○開槍，未看到丁○○，甲○○當時並不在現場」各等語觀之（詳原審七十九年度重訴字第四八二號影印卷八十年二月十三日、同年四月二十九日、同年五月二十七日、同年六月二十日、同年七月二十三日審理筆錄、原審本案八十五年七月二十四日審理筆錄、及原審七十九年度重訴字第四八二號影印卷附丙○○八十年二月十二日虎尾分局警訊影印卷），雖被害人張明煌在案發時有與丙○○爭付帳之情形，然朋友間在餐廳不期而遇，彼此搶先替對方付帳，係一種友好之表示，其動機應係出於善意，縱對方不願或不好意思由他方代付帳款，則予以婉拒即可，衡情亦鮮少有人因此即萌生殺害對方之意思，因此縱認丙○○當時有喊稱不要讓被害人張明煌離去之言詞，其真意應認僅係欲阻止被害人張明煌代為付帳請客，而請被害人張明煌回櫃檯取回代付帳之款項而已，尚難遽認丙○○因此即萌生殺害被害人張明煌之犯意，進而指使被告丁○○及戊○○共同毆打及殺害被害人張明煌，從而堪認丙○○所供其係不讓被害人張明煌為其付帳請客，乃在其身後喊稱不行，錢要拿回去等語一節，較與情理相符，堪予採信。又證人甲○○在案發時既自承喝很多酒已酒醉，且尚須由陳慶助扶持離去，而有如前述，則證人甲○○當時神智並非完全清醒，所聽聞丙○○喊稱不要讓這個人（張明煌）離去乙情，容或係誤會丙○○之真意而為錯誤之反應解釋，自難以該證人在神智未必十分清醒之情況下，所聽聞或自行臆測之意思，而為被告不利之認定。又再退一步言，縱認丙○○當時確有喊稱不要讓被害人張明煌離去之言詞，然依其所表示之意思，亦僅止於不要讓被害人張明煌離去而已，其並未進一步指示被告丁○○或戊○○二人，毆打或槍殺被害人張明煌，自亦難徒以丙○○於案發時有上開言詞，即遽予憑空臆斷丙○○當時所為之該項言詞，係指示被告丁○○及戊○○毆打或持槍殺害被害人張明煌之意思。從而公訴人僅執證人甲○○歷次所為片斷矛盾且兼含臆測之證詞，充供認定丙○○有指示被告丁○○與戊○○共犯持槍殺人罪之唯一依據，於證據法則即尚有未盡妥洽，況證人甲○○亦坦稱對被告丁○○是否亦參與本件持槍殺人之犯行並不知情，尤難以該證人之上開證詞，資為被告丁○○與戊○○共犯上開持槍殺人之證據。

㈡次查證人甲○○另稱被告丁○○於案發當時，有與戊○○共同毆打被害人張明煌乙節，為被告丁○○所堅詞否認，並辯稱其當時因見戊○○與被害人張明煌互毆，乃上前拉開勸架，事後並奪下戊○○手中之手槍，旋又為戊○○搶回等語在卷，核亦與另案被告戊○○在警、偵、原審及本院上訴審所供：案發當時僅伊一人與張明煌打架，伊開槍後，丁○○有將伊槍奪下，又被伊取回等情節相符（詳七十九年度偵字第二三四八號偵查影印卷第十七、十八頁、原審卷第一二三、一二五頁、本院上訴卷第七十二頁），足見被告丁○○所辯前情尚非全然無據。況戊○○與被害人張明煌互毆時，被告丁○○上前拉開勸架，在外觀上本不易分辨其原委，如未仔細觀察，極易使人產生被告丁○○與戊○○二人共同毆打被害人張明煌之錯覺，尤以證人甲○○當時既已酒醉，則該證人之觀察更易產生未必正確之結果，是被告丁○○辯稱案發時其見戊○○與被害人張明煌互毆，乃上前勸架云者，應堪採信。又退而言之，苟被告丁○○該辯解仍有可議，而應認其確有與戊○○共同毆打被害人張明煌之行為，且戊○○旋取出預藏之手槍射殺被害人張明煌，此一情景在外觀上固極易使一般人，認為被告丁○○有與戊○○共同殺害被害人張明煌之犯行；第以吾人日常生活實際經驗中，數人共同與他人毆鬥時，因情況緊急混亂，其中突然有人臨時起意超出同夥共同預見之範圍，而取兇器殺害對方之情形，屢見不鮮，而經法院判決認定類此之實務案例，亦不乏其例，且綜觀本案全卷證據資料，亦查無任何確切之證據資料，足證被告丁○○對戊○○下手實施槍殺被害人張明煌之行為，事先有何謀議或行為分擔或有從中予以幫助之情形，故被告丁○○辯稱本件案發當時戊○○臨時起意，突然自身上取出手槍射擊被害人張明煌，為其事先所不及預見，其當時並未與戊○○共同謀議殺害被害人張明煌等語，即有高度之可能而得以相信，苟無其他積極確切之證據，足證被告丁○○對此殺人行為有何犯意之聯絡及行為之分擔，自難僅以被告丁○○有與戊○○共同毆打被害人張明煌之單純外觀，即推認被告丁○○必有與戊○○共同殺害被害人張明煌之犯行。再者另案被告戊○○既先後迭在警、偵、審訊中，明確供稱：案發當日被告丁○○並不知伊身上藏有上開手槍，伊於案發當時因在櫃檯不慎碰撞被害人張明煌，遭被害人張明煌毆打，且被害人張明煌身材高大壯碩，伊又因有七、八分酒意，一時情緒失控，始自行取出腰際之手槍射擊被害人張明煌，伊係先以藏置在身之中共黑星手槍射擊三發後，因子彈用盡，又再從腰際取出另一支九ＭＭ手槍（即九０手槍）再射擊六發，丙○○當時並未對伊喊稱不要讓被害人張明煌離開，亦未指示伊與被告丁○○共同毆打或殺害被害人張明煌，伊當時持槍射殺被害人張明煌，純係伊個人之行為，與丙○○及被告丁○○均無任何關係，被告丁○○確未參與本件殺人犯行，亦未與伊共同毆打被害人張明煌等語不移，而有各該警、偵、審訊之歷次偵審筆錄附卷足稽，觀伊歷次所供情節始終完全一致，核亦與被告丁○○及另案被告丙○○前所供情節相符，自堪信實。矧據雲林縣警察局虎尾分局調查結果，丙○○與被告丁○○係朋友關係，而戊○○係經由被告丁○○介紹認識丙○○，戊○○與丙○○二人間並無特殊交往，此有該分局八十年七月十六日虎警刑字第六二三五號函附「丙○○、戊○○等二人關係職業調查表」一份附卷足參（詳原審七十九年度重訴字四八二號審理影印卷第二五七、二五八號頁），則戊○○既與丙○○並無任何特殊關係及交往，衡情戊○○及被告丁○○應不致僅因丙○○喊稱不要讓被害人張明煌離去一語，即無端附合丙○○之指示，上前攔阻被害人張明煌加以毆打，甚至進而取槍射殺被害人張明煌，而戊○○既不可能依丙○○前開言詞，即行攔阻毆打被害人張明煌進而予以槍殺，則被告丁○○自亦無與戊○○共同毆打或殺害被害人張明煌之餘地。是公訴人將丙○○於案發當時所喊稱不要讓被害人張明煌離去一語，解釋為係丙○○指示戊○○及被告丁○○毆打並殺害被害人張明煌之意思表示，尚屬臆測牽強，且與事實不符，亦難資為認定被告丁○○持槍殺人之證據至明。

㈢證人甲○○雖又稱：案發當時另證人陳慶助亦在場，應比伊更清楚案發當時情況云云。然查證人陳慶助既已於七十九年十一月十三日在原審證稱：「我認識丙○○與張明煌，案發當時張明煌在付帳，我去開車，開了一會有人告訴我說張明煌受傷了，我並未看到槍擊發生過程，甲○○說我有看到案發過程，可能係因我住在虎尾之關係（按係指地緣較近）」（詳原審七十九年度重訴字第四八二號影印卷第五六頁），繼於八十年五月二十七日在原審另案（七十九年度重訴字第四八二號）審理時亦證稱：「案發當日我雖有與張明煌、甲○○等人一同前往花中花餐廳飲酒，然並未看到丙○○、戊○○及被告等人，亦未見到本案槍擊發生過程，係該餐廳服務生告訴我，我始知悉張明煌遭槍擊，甲○○說張明煌遭丙○○打一下時，我正在旁邊一節係不可能」（詳原審七十九年度重訴字第四八二號影印卷第一九八、第一九九頁）各等語明確在卷，且證人陳慶助是否清楚案發當時情況，係證人陳慶助親身眼觀耳聽之體驗，自應以該證人在偵審中之證詞為據，而非證人甲○○所得越俎代庖，茲證人陳慶助既在本案及另案原審迭明確證稱如前所述，自亦不足徒憑另證人甲○○片面所言陳慶助較清楚云云，而以證人陳慶助為證據方法，資為認定被告丁○○有與戊○○共同殺害被害人張明煌之犯行。

㈣綜合證人甲○○、及同案被告丙○○、戊○○等人前供各情，對照被告丁○○所為辯解比較觀之，堪認本案應係丙○○與被害人張明煌二人，在花中花餐廳用餐後至櫃檯處付帳時不期而遇，被害人張明煌因與丙○○係朋友，乃將錢（約一萬元許）拿出表示欲為丙○○代為付帳並先行離去，丙○○不願由被害人張明煌代為付帳，乃對被害人張明煌喊稱不要離去，回來取錢等語，惟被害人張明煌離去當時，適遭宴畢欲離去之戊○○碰撞，因被害人張明煌酒後性情較剛烈，乃出手毆打戊○○，二人乃發生肢體衝突，被告丁○○在旁見戊○○遭被害人張明煌毆打，乃上前勸架，因被害人張明煌身高一百七十餘公分，體重達八十餘公斤許，身材壯碩（詳本院更一審卷第七三頁甲○○筆錄），而戊○○身高雖亦為一百七十餘公分，然體重僅六十餘公斤許（詳本院更一審卷第七三頁丁○○筆錄），戊○○因體型較小不敵被害人張明煌之攻擊較吃虧，經被告丁○○將該二人勸開後，被告丁○○即逕往停車處所欲開車，惟戊○○仍因不甘被毆，復因酒後性情衝動，一時氣憤乃自行先取出藏於腰際之手槍一把射擊被害人張明煌三發，因該槍子彈用盡，繼又自腰際取出另一把手槍對被害人張明煌再射擊六發，而當時發生情況甚為突然，被告丁○○聽聞槍聲，見戊○○持槍殺人，乃上前搶奪戊○○手中之槍，惟又遭戊○○奪回，嗣戊○○即自行逃離案發現場，被告丁○○因自認未犯罪，乃留於案發現場，並未與戊○○一同離去等情，較符本件槍擊命案事實之真象。

七、再查證人甲○○在歷次警、偵、審訊之證詞，既係先後不一游移不定而有嚴重瑕疵，且所證不利被告丁○○部分，又無其他佐證憑信，而為本院詳予論述不足採信，復有如前述，即該證人嗣在本院前審（上更二審）亦結證稱：「當時在櫃檯結帳等張明煌，不知何以發生糾紛，當時沒有聽到丙○○說不能讓張明煌走出餐廳，也沒有看到丁○○、戊○○追打張明煌，好像是在推張明煌回去，也沒有看到誰開槍射殺張明煌，我發生車禍是有影響，但不太深」等語在卷（詳本院上更二審第五五至五七頁）；並於本審到庭結證稱：「當時很亂，我是南下來作客，當時我已在外面等張明煌付帳，我見一人持槍，持槍的人我並不認識，開了好幾槍，當時我害怕，是事後聽陳慶助說的。」、「（提示警訊筆錄－你稱當時你見到二位年輕人打張明煌？）當時我在遠處，我並不知道打架還是拉扯。」等語，益見證人甲○○所為證言之不確定性及無一貫性，自難以證人甲○○片面不一之證詞，據為認定本件命案發生之經過。如以證人甲○○所述，而認被告丁○○、及同案被告戊○○、丙○○三人，先後始終一致之辯解不實，是證人甲○○縱之證詞，亦不足為認定被告丁○○犯罪之依據。次參酌卷附臺灣雲林地方法院檢察署驗斷書及相驗身體正、背面圖之記載，被害人張明煌遭子彈射入之彈孔，祇有一處在身體背面左股部，其餘均在身體正面乙情。本院為此提訊戊○○結證稱：．．因為當時我要當兵，被告邀我去吃飯，我們飯後到大門口撞到張明煌，張明煌高大，發生口角有人推開我，張明煌打我，當時我年紀小忍不住才持槍打他。當天我持兩支槍，我用黑星手槍打他，是否打到人，我不知道，後來因為沒有子彈我換另一把槍，打了幾槍也沒印象了．．。事情發生十幾年了，有些事已經淡忘，我在案發時所製作的警訊筆錄比較正確，可參考該筆錄。」等語，足證戊○○供稱係持槍射擊被害人張明煌，或被害人張明煌追打伊，伊反身拔槍朝被害人張明煌射擊等語，均足致被害人張明煌造成上開槍傷，況活人身體一遭槍擊瞬間反應而改變，乃眾所週知之常識，姑不論戊○○原係朝被害人張明煌正面或反面射擊，於接續射擊下均有可能造成上開槍擊彈孔，未必係二人以上始足為之；又上開槍擊命案係於夜間酒後瞬間偶然發生，有關戊○○如何先後持二支手槍行兇，及射擊後戊○○如何持有該二支手槍，容因各人之目視體會及記憶供述有異，本難期有一致之供述，是縱被告丁○○與戊○○就此部分供述，雖有不一致情事，亦難遽予認定戊○○非先後持二支槍射擊，而係同時手持二支槍射擊之事實，且戊○○既已開槍射殺被害人張明煌，則於一時失去理智下接續開槍射殺多發子彈，亦不無可能，要難因此即臆測除戊○○外，尚有他人即被告丁○○持槍共同射殺之情事。況且證人即當時解剖取出子彈法醫師乙○○到庭結稱：無法判斷射擊方向，更遑論由其判定幾人射擊。至於測謊結果僅供法院調查認定事實參考料之一，並非為絕對採行之標準，仍應調查其他積極事證審認，是戊○○於另案殺人案件中，經送內政部警政署刑事警察局實施測謊結果，雖對「丁○○當天有沒有開槍﹖」、「你是不是有替人頂罪﹖」等問題，均呈不正常反應，有該局八十年八月二十一刑鑑字第七０九一號鑑驗通知書影本在卷足稽（詳重訴四八二號卷第二七七頁），惟基於上開事證，仍難徒依該測謊鑑驗結果，即推認被告丁○○共犯持槍殺害被害人張明煌。又丙○○與戊○○所供槍擊前在櫃檯發生爭執之情形，雖有供述不一之情形，然既不影響戊○○持槍射殺被害人張明煌之事實，亦不足據以推論臆測而為被告丁○○不利之認定。

八、綜上各情，參互以觀，被告丁○○與被害人張明煌既不相識，原無任何恩怨情仇，案發日與被害人張明煌亦無任何衝突情事，衡情被告丁○○應無與戊○○共謀殺害被害人張明煌之動機，且被告丁○○所為上開否認參與持槍殺人之辯解，不惟與同案被告戊○○、丙○○在歷次偵審中所供情節吻合一致，亦與經驗法則無違。又遍閱全案卷證，並無任何積極證據資料，足證被告丁○○或戊○○與被害人張明煌衝突時，丙○○有何指示被告丁○○及戊○○殺害被害人張明煌之言詞或舉動，且戊○○於案發時係先後自腰際取出二支手槍射擊被害人張明煌，詳如前述，若被告丁○○事先有與戊○○共謀殺害被害人張明煌，或於案發時該二人有共萌殺害被害人張明煌之犯意聯絡，何不分由二人各持一支手槍射殺被害人張明煌，而僅由戊○○一人先後取二支手槍射擊被害人張明煌？因一人先後取出二支手槍射擊，不如二人各持一支手槍同時射擊方便。況且本件命案發生後，僅戊○○一人自行逃離現場，被告丁○○並未偕同戊○○逃離案發現場。再參諸被告丁○○及戊○○前一致供陳：被告丁○○見戊○○持槍射擊被害人張明煌後，曾上前奪取戊○○所持手槍予以制止暴行，並喝止戊○○不得亂來，惟戊○○又將槍搶回等語（詳原審七十九年度重訴字第四八二號影印卷第三百０四頁、原審卷第一二三、一二五頁、本院上訴卷第七二頁），益證被告丁○○於案發時不僅未與戊○○共同持槍殺害被害人張明煌，反足認其對戊○○持槍射擊被害人張明煌之行為，未為同意，且有奪槍制止之舉動。據此被告丁○○於案發當僅係在場勸架，並未與戊○○共同毆打被害人張明煌，事前既未與戊○○同謀殺害被害人張明煌，案發時復未有共同或幫助殺害被害人張明煌之行為，而戊○○自身上取出手槍射殺被害人張明煌，既係臨時偶發起意所為，自非被告丁○○事先所得預見贊同，要難令被告丁○○共負持槍射殺被害人張明煌之罪責。此外復查無其他任何積極確切之證據，足證被告丁○○有何共同持槍殺人之犯行，被告丁○○被訴共同殺人罪嫌，應屬不能證明。原審疏未詳查，且未剖析取捨相關事證，遽對被告丁○○論處殺人罪刑，自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，爰為無罪判決之諭知，以昭公允。

九、臺灣雲林地方法院檢察署以八十五年度偵字第二二八七號，移送原審併辦違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分；及再以八十六年度偵字第三五一六號，移送本院上訴審併辦部分，因認本案不具實質上一罪或裁判上一罪之關係，非得以併予審判，而將該併案部分二度退回原移送機關自行依法處理後，已由檢察官另行起訴，並經判處罪刑確定（本院九十年度上更㈠字第一一０號、最高法院九十年度台上字第三八三六號），併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭

法院書記官 李 良 倩

附表（九十一年度重上更㈢字第二九號）：┌──┬──────────────┬───┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱 │數量 │備考 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ ① │改造玩具手槍（含彈匣三個） │三支 │可發射子彈，具有殺傷力槍支│├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ ② │中共製七‧六二ＭＭ黑星手槍 │二支 │槍柄編號Ｄ三二三號及Ｔ四─││ │（含彈匣三個） │ │五四三號 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ ③ │九ＭＭ口徑半自動手槍 │一支 │試射彈殼，與張明煌案彈殼，││ │ │ │其彈底紋特徵相脗合 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ ④ │九ＭＭ自動手槍子彈 │七顆 │鑑驗時試射一顆，剩六顆 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ ⑤ │０‧三八吋自動手槍子彈 │十顆 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ ⑥ │七‧六二ＭＭ自動手槍子彈 │十七顆│鑑驗時試射一顆 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ ⑦ │土造七‧六二ＭＭ口徑子彈 │一顆 │鑑驗時試射用罄 │