臺灣高等法院 臺南分院九十一年度上易字第六二號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　九十一年度上易字第六二號　Ａ

上訴人

即被告

丙 ○ ○

選任辯護人

吳 信 賢 律師

右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第二○六○號中

華民國九十年十月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年

度偵字第二一四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○（八十八年八月十六日入伍，義務役，已於九十年四月十日退伍）係前開單位下士，與癸○○（另案由司法機關審理）二人共同意圖銷售營利，並基於概括之犯意，明知「性愛天使」、「玉唇有水」、「超過激私奧祕」等為內有男女交媾、口交畫面及肛交之性交、猥褻鏡頭色情影音光碟片（即ＶＩＤＥＯＣＤ，ＶＣＤ），不得散布、販賣或公然陳列；並明知「大富翁四」、「仙劍奇俠傳」等電腦程式軟體著作物，均係大宇資訊股份有限公司（以下稱大宇公司）擁有著作權之電腦程式著作物，非經大宇公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；及明知「李玟今天到永遠」、「張宇用心良苦」、「蘇永康Ｓｏｎｉｃｅ」、「黃品源狠不下心」、「陳慧琳三秒鐘」、「梁詠琪新鮮」、「陳潔儀別讓我恨你」、「彭佳慧死心眼」、「郭富城真的怕了」、「趙詠華求婚」、「莫文蔚愛我的請舉手」，亦分別係己○哥倫比亞音樂股份有限公司、乙○百代股份有限公司、壬○唱片音樂股份有限公司、辛○國際音樂股份有限公司、甲○國際企業股份有限公司、丑○唱片股份有限公司、庚○唱片有限公司、丁○○股份有限公司、戊○國際音樂股份有限公司、子○國際唱片股份有限公司及魔岩唱片股份有限公司等享有著作權之音樂著作，非分別經前揭擁有著作權公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；又明知「晶兵總動員」、「小蟻雄兵」、「神鬼傳奇」等影音光碟著作物，係美商子○影片股份有限公司及美商夢工廠公司授權協和國際多媒體股份有限公司（以下稱協和公司）在台灣地區發行之錄影帶及光碟代理商，依著作權法第四條第二款及民國（以下同）八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」受我國著作權法保護之著作物，非經前揭擁有著作權公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付。不料竟出於侵害前開公司著作權及販賣猥褻物品之故意，並均基於概括之犯意，自八十八年十一月間某日起，在台南縣永康市○○○街五十七號之五、十三樓之三十一住處，以該處之（○六）0000000號電話、電腦（含螢幕、滑鼠、鍵盤、數據機等週邊設備）及二人向網路服務業者（ＩＳＰ）「中華電信數據通信分公司」（以下稱中華電信）所購買之定額撥接帳號撥接上網，並至易達網股份有限公司（承接原智邦公司之免費電子郵件業務，公司設址於台北市○○區○○路五段一五○巷二號一樓一○○室，網址為http..//scorpio. url. com.tw/urll/pagel.htm或http://www.edirect168.com/enewssv2/1ogin.asp）網站申請免費電子郵件信箱[email protected] [email protected]，並在中央大學架設之電子佈告欄（BULLETIN BOARD SYSTEM，簡稱為BBS）龍貓站、大同工學院秘密情人BBS站張貼廣告，表明可出售侵害前述著作權之盜版音樂光碟片、影音光碟片或色情光碟片（部分性交等猥褻圖片亦張貼在網頁上供人觀覽）之訊息，每片盜版重製物或色情光碟片售價新台幣（以下同）八十元至一百元，再以前揭免費電子郵件信箱與客戶交易販售前揭盜版音樂光碟著作物、影音光碟著作物或色情光碟片。被告接獲訂單後，再以其所有之光碟燒錄器，先後多次擅自以一對一拷貝之方式重製或將前開公司享有著作權之音樂著作物，以ＭＰ３（ISO\MPEG Audio Layer3）格式壓縮後燒錄在一片光碟中，另由癸○○負責在台南地區郵局寄發，再透過不知情之郵差寄送盜版音樂光碟片、影音光碟片及色情光碟片，並代收貨款匯入其向台南麻豆郵局申請之0000000號郵政劃撥儲金帳戶，迄八十九年三月八日止，二人販售前揭盜版著作物及色情光碟片獲利約數萬元。後於八十九年三月八日下午三時三十分許，為警持台灣台北地方法院檢察署檢察官張紹斌核發之搜索票，在台南縣永康市○○○街五十七號之五、十三樓之三十一住處查獲癸○○，並扣得丙○○及癸○○所有之盜版著作物及色情光碟片等共計一千一百五十三片（其中色情光碟為一百十七片）、代收貨價郵件詳情單七張、郵政存簿儲金簿一本、電腦主機及週邊設備一批（含螢幕、鍵盤、滑鼠、主機、數據機）、光碟燒錄器一台等物。

二、案經上揭公司訴由高雄市政府警察局函送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，嗣經該署以丙○○犯罪及發覺時均為現役軍人，且所犯為刑法第六十一條所列以外之罪，該署對其並無審判權，為不起訴處分後，函送國防部中部地方法院檢察署軍事檢察官偵查起訴，嗣由國防部中部地方軍事法院以丙○○原為現役軍人，其所犯係違反著作權法罪，因軍事審判法第二百三十七條規定、國家安全法第八條第二項自九十年十月二日停止適用，審理機關變動，經依其犯罪地移送臺灣臺南地方法院續行審理。

理由

一、上訴人即被告丙○○對於右揭事實坦白承認，核與高雄市政府警察局八十九年三月十六日高市警刑偵七字第一四四一○號刑事案件移送書所附調查筆錄記載情節相符，並經同案共犯癸○○於偵查中到庭就如何郵寄該盜版著作物、色情光碟片及如何為警持搜索票於台南縣永康市○○○街五十七號之五、十三樓之三十一住處查獲等情陳述詳實，復有自被告丙○○所有之電腦中列印之網頁文件、盜版光碟及色情光碟目錄各一冊、相關猥褻圖片網頁、撥接帳號電腦畫面等附卷可查，並扣得被告及癸○○所有之盜版及色情光碟片等共計一千一百五十三片（其中色情光碟片為一百十七片），癸○○所填載代收貨價郵件詳情單七張、丙○○郵政存簿儲金簿一本、電腦主機及週邊設備一批（含螢幕、鍵盤、滑鼠、主機、數據機）、光碟燒錄器一台等物扣案足資佐證，另有摘錄自色情光碟片中之猥褻鏡頭照片一百一十七張在卷可證，被告之自白核與事實相符，其犯罪事證明確，可以認定。至被告聲請勘驗扣案之光碟內容乙節，因本件事證已明確，無再予勘驗扣案光碟內容之必要，附為敘明。

二、核被告丙○○於上述時、地，基於概括之犯意，與癸○○，先後多次意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之電腦程式軟體著作物、音樂著作物、影音著作物及製造並販賣猥褻物品並供人在網頁上觀覽猥褻圖片之行為，係分別觸犯著作權法第九十一條第二項「意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人的著作財產權」，刑法第二百三十五條第一項、第二項「意圖販賣而製造猥褻物品並以他法供人觀覽」等罪。被告與癸○○二人間，所犯上開二罪有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告先後多次所犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、意圖販賣而製造猥褻物品並以他法供人觀覽罪，各犯罪構成要件相同，犯罪時間緊接，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條規定各論以連續犯並加重其刑。被告所犯上開二罪，罪名不同，犯罪構成要不同，犯意各別，應分別論科合併處罰。公訴人認被告所犯上開二罪，具有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從一重以連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷，容有未洽。

三、原審予被告論罪科刑，雖非無見，惟被告所犯上開二罪，罪名不同，犯罪構成要不同，犯意各別，應分別論科合併處罰，原判決認有牽連犯關係，從一重以連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷，顯有未洽。被告上訴意旨以原審量刑過重，且未諭知緩刑為由，指摘原判決不當，雖不足採，但原判決既有前揭可議之處，即無可維持，應由本院撤銷原判決改判。因此審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪所用之手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又依修正前刑法第四十一條規定犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，始得宣告易科罰金。惟按中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公佈施行之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」。本件被告行為後，關於易科罰金之規定，法律有變更，依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，就被告所受宣告拘役五十日，併予諭知易科罰金之折算標準。扣案之色情光碟片一百十七片，依刑法第二百三十五條第三項之規定宣告沒收；其餘之光碟片一千零三十六片、電腦主機及週邊設備一批（含螢幕、鍵盤、滑鼠、主機、數據機）、光碟燒錄器一台等物，係供犯罪所用之物，為被告所有，經其供認在卷，依刑法第三十八條第一項第二款一併宣告沒收。

四、查被告多次犯罪時間長達四個月之久，且查獲之盜版著作物及色情光碟片為數甚多，對著作權人之損害非輕，並妨害社會善良風俗非淺，不宜對之宣告緩刑。又按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限。」刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件雖僅被告提起上訴，但原判決認被告所犯前開二罪間，具有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條規定，從一重以連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷，適用法條不當，經本院撤銷原判決，自不受刑事訴訟法第三百七十條前段不得諭知較重於原審判決之刑之限制，併為敍明。

據上論斷應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十條但書、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十一條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百三十五條第一項、第二項、第三項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰緩提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭

附錄本案論罪科刑適用之法條：著作權法第九十一條第二項：意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。

刑法第二百三十五條：散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。