臺灣高等法院 臺南分院九十一年度上訴字第二八О號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　　九十一年度上訴字第二八О號　　Ｃ

上訴人

即被告

甲 ○ ○

指定辯護人

本院公設辯護人 丙 ○ ○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴字第二九

三號中華民國九十一年一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九

十年度偵字第九０一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三年五月（起訴書誤載為三年二月），甫於民國（下同）八十五年十一月十一日執行完畢。另因非法販賣化學合成麻醉藥品罪、施用毒品罪、非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經同院判處有期徒刑五年二月、有期徒刑三年二月、有期徒刑六月，定應執行刑有期徒刑八年六月，於八十六年四月二十二日入監服刑，而於八十九年十月二十四日假釋。其於假釋期間，仍不知悔改，於向綽號「阿文」之男子，以一兩新台幣（下同）三萬元之價格購入甲基安非他命後，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意：

⑴先於九十年二月十五日十五時二十分許，在雲林縣土庫商工前，販賣甲基安非他命三錢計九千五百元（起訴書誤載為九千元）予綽號「木瓜」之乙○○。

⑵甲○○又與其同居之女朋友丁○○，亦基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意聯絡，於九十年二月二十二日傍晚，乙○○打電話與甲○○，約好要以二萬一千元購買五錢之甲基安非他命，而由甲○○駕車載丁○○於同日二十一時十分許，到雲林縣四湖鄉○○村○○路參天宮廣場牌樓下，由甲○○將甲基安非他命五錢交給丁○○，丁○○拿給乙○○，並向乙○○收取二萬一千元之價金，隨即將所收款項交付予甲○○，二人立即返家。

⑶嗣後於九十年二月二十三日（起訴書誤載為二十二日）十六時許，警察於雲林縣大埤鄉○○村○○路五十一號屋前盤查乙○○，查獲乙○○持有甲基安非他命兩小包，乙○○供出上情，為進一步查證該毒品之來源，警員乃授意由乙○○佯以欲購買甲基安非他命為由，而於同日十八時許，電話聯絡甲○○，佯稱欲以一萬三千元向甲○○購買甲基安非他命約九公克，與甲○○約定交貨時、地，甲○○乃駕車載丁○○，攜帶甲基安非他命三包（約重九公克，驗餘淨重七‧四０一三克），於同日二十一時三十分許，在參天宮廣場的牌樓下等著要交付乙○○時，為乙○○帶同警察前往查獲，並扣得甲○○、丁○○持有之上開甲基安非他命。

二、案經嘉義市警察局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○雖不否認有出售安非他命予乙○○之事實（見本院九十一年四月九日訊問筆錄），然矢口否認有販賣之犯行，辯稱：伊係幫乙○○調貨，並未賺取利潤，在警訊時係丁○○要其一肩承擔，當時乙○○雖有拿二萬一千元予丁○○，然而丁○○僅交付伊一萬五千元，伊並無販賣甲基安非他命之行為云云。然查：

（一）右揭事實，除據乙○○於警訊中指述綦詳，並經被告甲○○與已判決確定之共同被告丁○○於警訊時供明，互核相符。且有結晶物三包扣案可資佐證，三包結晶物經鑑驗結果，確係甲基安非他命，驗餘淨重七‧四０一三克，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書一件在卷可稽（見偵查卷第二七頁），足見被告甲○○曾出售安非他命予乙○○並有收取金錢之情事。

（二）被告甲○○於原審審理中雖辯稱：伊被嘉義市警察局保安隊警員逮捕後，與證人乙○○在警察局內均遭到毆打，伊大聲哀叫，聽到隔壁偵訊室的乙○○也在哀叫，伊與乙○○因為被毆打，所以才承認右揭事實，實際上伊只是與乙○○合資購買安非他命，伊向「阿文」購買後，立即拿給乙○○，云云。惟查：

⑴被告甲○○於本院調查及審理時即不否認警訊所供並非因遭警刑求所致，改辯稱警訊之供詞則係因丁○○要其一肩承擔所為之供詞，顯見被告警訊所供並非遭警刑求而為不自主的供詞。

⑵雖證人乙○○於九十年十二月二十一日原審審理時，固附和被告之說詞，亦供稱確被警察踹打，也聽到隔壁偵訊室的甲○○在哀叫，然於本院審理時即稱偵查所供向被告購買安非他命等情屬實（見本院九十一年四月十八日審理筆錄），並未供遭警刑求之事，亦見被告甲○○或證人乙○○均未因遭刑求而為不實的自白或證述。

⑶況被告甲○○及共同被告丁○○、證人乙○○在檢察官訊問時，除甲○○辯稱丁○○未代為交付安非他命予乙○○外，三人均坦承右揭犯行不諱，且均未指稱在檢察官訊問時遭受毆打：

①證人乙○○於九十年二月二十四日檢察官訊問時證稱：『問：毒品何來？答：甲○○調來再賣我的。問：價錢如何算？答：一錢三千元。問：如何連絡？答：都是他打電話給我，0000－000000，之前停機，再換0000－000000號，我的0000－000000。問：交易地點？答：土庫商工門口，後來改在四湖參天宮的牌樓下。問：交易幾次？答：二次，昨天第三次。問：前二次是甲○○交給你，還是丁○○交給你？答：第一次是甲○○一個人開車去土庫商工交給我，買三錢，共九千五百元，其中五百元貼補油錢，第二次甲○○與丁○○一起去，在參天宮牌樓下，他把毒品交給丁○○，她再交給我。問：第三次在何處交易？答：也是在參天宮牌樓下，也是他們二人一起去。問：交易情形？答：當時我事先與他們約時間，我和嘉義保安隊一起前往，我看到他們二人先到，站在牌樓下，警方問我是否這二個人，我說是，警方就前往逮捕，當時丁○○把毒品丟在地上，被警方撿起來。問：你們是否開始交易？答：我們是先約好時間、地點、交易重量，但當時還沒下車交錢給貨，警察就抓人。』等語，證人乙○○對如何向被告甲○○購買安非他命之事實已詳為證述（見偵查卷第一八－一九頁）。

②被告丁○○於九十年二月二十四日檢察官訊問時亦供稱：『問：昨天九點半在參天宮被警查到賣安非他命給乙○○？答：是我男朋友賣毒品，在我身上丟掉，被警察撿起來。問：本月二十二日下午在同一地點交易一次？答：對的。問：這次是你交給「木瓜」的？答：對的。問：錢也是你收的？答：對的。問：與甲○○的關係？答：男女朋友，我住他家。問：二月十五日是甲○○賣給「木瓜」？答：對的。‧‧問：你們賣給「木瓜」價錢如何？答：一錢三千元。‧‧問：還有何意見？答：我是被甲○○利用，我拿了錢都給他。』，對被告甲○○如何出售安非他命予乙○○之事實亦詳為供述（見偵查卷第二０－二一頁）。

③被告甲○○於九十年二月二十四日檢察官訊問時，亦供承：『問：昨晚九點半在四湖參天宮被警查到要賣毒品給「木瓜」，就是乙○○？答：是的。問：錢給了沒？答：沒有‧‧問：賣給「木瓜」幾次？答：先前二次，連這次三次。問：前面一次二月十五，一次二月二十二日？答：對的。問：第一次在土庫商工賣三錢九千五百元，對不對？答：對的。問：第二次在參天宮牌樓下五錢二萬一千元，對不對？答：對的。問：第二次是你叫丁○○拿給「木瓜」的？答：事實上是我拿給他的，我在車內旁邊坐，我橫過拿給「木瓜」，我都沒有下車，當時「木瓜」在車外。問：第三次你為何叫丁○○拿毒品？答：當時我等很久，所以才下車。問：第三次是否你叫丁○○拿著？答：沒有，東西是我的，我不會叫他拿的。問：丁○○在警訊有說是你把毒品交給他放在身上？答：是她要替我承擔，那是我的東西，不必要她來擔。問：第一次二月十五日丁○○有無介入？答：沒有。』，對如何販賣安非他命予乙○○一節，亦供述綦詳（見偵查卷第二二－二三頁）。

⑷由被告甲○○及共同被告丁○○、證人乙○○上開之供詞，顯見乙○○並無誣攀被告之情事，況證人乙○○於本院審理時證稱其上開證詞屬實時，被告甲○○在場亦不否認（見本院九十一年四月十八日審理筆錄），益見共同被告丁○○於警訊、檢察官訊問時所供，亦均是實情，被告甲○○有出售安非他命予乙○○之情事，應無疑義。

（三）被告甲○○於本院審理時雖又辯稱乙○○雖有拿二萬一千元予丁○○，然而丁○○僅交付伊一萬五千元，其餘六千元並未交付云云。然共同被告丁○○既然僅係協助被告販賣，則被告見丁○○向乙○○收取二萬一千元，焉僅取得一萬五千元，其餘六千元卻任由丁○○取得，此已與情理不合，況丁○○於偵查時已供稱：「我是被甲○○利用，我拿了錢都給他。」，顯見乙○○所交付之金錢均由被告取得。至於被告又稱係與乙○○湊錢去向「阿文」所購買云云，亦與其於偵查所供及乙○○、丁○○於偵查等所供之情節不合，顯係圖卸刑責之詞，亦不足採信。又被告甲○○及共同被告丁○○雖於偵查中亦供承亦有出售安非他命予「阿南」，然而本院既然無法查得「阿南」之姓名、年籍，且被告事後又否認，聲稱所謂「阿南」之二千元係購買手機的錢，是警察要伊承認的，加以公訴人又認被告甲○○未販賣安非他命予「阿南」，而未起訴販賣「阿南」之犯行，依證據法則，本院尚不能因而認定被告有販賣毒品予「阿南」之犯行，原審判決認被告亦有販賣安非他命予「阿南」，一併加以審究論科，容有未洽，附為記明。

（四）末按，非法販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；被告雖矢口否認有販賣毒品之犯行，證人乙○○於警訊、原審及本院調查時亦僅供陳其向被告所購買安非他命之價格，使本院無從確認被告先後二次販賣所得之利潤，然以本件而言，被告與證人鄭志賢間縱係朋友，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再與之相約交易毒品之理？況參諸被告甲○○於本院審理時供稱丁○○得到六千元價款之利潤（詳上述），顯見被告有販賣圖利之事實，彰彰明甚。

（五）綜上所述，足見被告甲○○確有意圖營利而出售安非他命予乙○○之情事。是本案事證已極明確，所辯無非飾卸之詞不足採信，被告犯行洵堪認定。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱第二級毒品，因而核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（事實⑴、⑵）及同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（事實⑶），被告甲○○與已判決確定之共同被告丁○○就事實欄⑵、⑶之犯行，有犯意聯絡行為分擔，均為共同正犯。被告因販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，均應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次販賣第二級毒品犯行，犯罪時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，均應依連續犯之規定論以事實欄所示情節較重之販賣第二級毒品既遂一罪，並就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。而事實⑶部分，雖未經檢察官提起公訴（起訴書僅交代查獲乙○○施用毒品而供出上情，經警循線查獲），惟被告之該部分犯行，與起訴部分有連續犯關係，屬裁判上一罪，依審判不可分原則，本院自得併予審理。又查被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三年五月，甫於八十五年十一月十一日執行完畢，有卷附被告全國前案紀錄表一件附卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應再加重其刑，並依法遞加之。

三、原審雖就被告甲○○犯罪情節詳為調查，並於判決書亦盡量詳為交代，但查：（一）依證據法則，尚不能因而認定被告有販賣毒品予「阿南」之犯行，原審判決認被告亦有販賣安非他命予「阿南」，一併加以審究論科，容有未洽。（二）原判決雖認被告所為為連續犯，卻未加重其刑，亦未說明未加重之原因，亦有疏漏。（三）販賣毒品罪之成立，須有營利之意圖（否則為轉讓或幫助施用等），原判決事實欄雖有載明被告有營利之意圖，理由欄亦未說明為何被告有牟利，亦有違誤。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於甲○○部份撤銷改判。爰審酌被告甲○○之犯罪前科，連同本案一併觀察，顯示其多年來，未在監所之日子，經常與安非他命等藥物在一起，或者吸用、或者轉讓，或者販賣，且其於假釋中再度販賣甲基安非他命，也顯示前次的監禁處遇成效不彰，而其出售安非他命予乙○○，亦將危及乙○○身體的健康，並危害社會之治安，又參酌被告犯罪之動機、目的、手段及犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之甲基安非他命為毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。包裝袋三個，不能證明已滅失，亦非專供製造或施用毒品之器具，而係供犯罪所用，則依同條例第十九條第一項沒收。販賣第二級毒品之所得共為三萬零五百元，未經扣案，依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

四、至於原判決認為被告甲○○有於九十年二月二十三日十時許，與綽號「阿南」之不詳姓名男子約好出售二千元之甲基安非他命，而由甲○○駕車載丁○○，於同日十三時二十分許，到四湖鄉○○○○路旁，由甲○○將甲基安非他命半錢交給丁○○，丁○○下車拿給「阿南」，並向「阿南」收取二千元價金，隨即將所收款項交付予甲○○，認亦涉犯販賣毒品之罪，然此部份應屬不能證明，已如前述（詳理由欄第一項第三款），且檢察官又未起訴，本院不再審究論科，僅於此附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭