臺灣高等法院 臺南分院九十一年度上訴字第九三五號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　　九十一年度上訴字第九三五號　 Ｇ

上訴人

即被告

庚 ○ ○

指定辯護人

本院公設辯護人 癸 ○ ○

右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第七九號

中華民國九十一年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八

十七年度偵字第四三八一號、第五一七０號、第五四三四號、第五五六六號、八十八

年度偵字第九０六號，併辦案號：臺灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第四五八

九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、因南投縣竹山鎮田子里乾坑溪橋下及田子溪河床土石淤積清除之公用工程（下稱清除工程），經南投縣政府以八十六年十月六日（八六）投府建水字第一四一二一七號函，行知南投縣竹山鎮鎮公所同意補助新臺幣（下同）二十萬元辦理疏濬，南投縣竹山鎮鎮公所則以八十六年十月十八日竹鎮建字第八六００一八三０五號函，通知南投縣竹山鎮田子里辦公處直營施工，而丙○○（已結）係南投縣竹山鎮田子里里長，依該竹山鎮公所上開函文，經辦該清除工程，而為依法令從事公務之人員，明知不得舞弊，在工程中所清除之淤積砂石，應予棄置，不得外運販賣，亦不得盜採超挖，竟基於概括之犯意，於八十六年底或八十七年初某日，丙○○與丁○○（已結）二人即商議盜採清除工程之砂石出售，丁○○透過己○○（已結）結識宏億有限公司之壬○○（另由臺灣高等法院花蓮分院審理）、宋至強（已結），並於八十七年三月二十日，由宋至強、己○○、丁○○、丙○○及庚○○等人在南投縣竹山鎮○○里○○路四十三之一號丙○○住處，基於共同概括犯意之聯絡（宋至強代表壬○○，故丙○○與壬○○亦有犯意聯絡），意圖為自己不法之所有，合意假借疏濬，進行竊取砂石公有財物，形式上由宋至強以東瀛通運股份有限公司（下稱東瀛公司）名義辦理疏濬，丙○○交付竹山鎮公所八十六年十月十八日竹鎮建字第八六００一八三０五號清除工程函文及書立委託書一紙交予宋至強，以示委託，實際上由宋至強以每立方公尺價格十五元購買該處砂石，雙方議定後宋至強交付其配偶潘妙英所簽發之五萬元支票各一紙，共十萬元，經由己○○交予丁○○轉給丙○○，以為定金。丁○○經丙○○之同意，將其中一紙五萬元支票抵償先前所給付之五萬元定金，然後直接交付予林聰熙。另一紙五萬元支票由丙○○收執。事後宋至強指派庚○○負責僱用砂石車載運砂石及工地管理，壬○○則指派各自與壬○○有犯意聯絡，基於概括犯意，及意圖為自己及宋至強不法之所有之竊盜犯意之甲○○（另結）、戊○○（原名為陳銀杏，已結）、綽號「阿裕」、辛○○（己殁）等人負責砂石之盜採及搬運，共在清除工程中連續盜採一萬二千九百四十四立方公尺砂石；其中八十七年四月九日至同月二十三日盗採之三千四百六十三．五立方公尺及三千七百○九立方公尺砂石，應得價款其中十萬元由定金抵充，再由庚○○交付現金一萬元，交予丁○○轉交給丙○○。丁○○再經丙○○之同意將該十一萬元用以補償自已在該工程中所為支出，而得利十一萬元；四月三十日盗採五千七百七十一立方公尺砂石，價款八萬六千五百六十五元，由丁○○收訖。宋至強則將上開竊得之砂石，以每立方公尺五十元之代價，轉賣予華村營造公司，分取每立方公尺三十元之利益。

二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告庚○○，辯稱伊係受僱於宋至強，而且採取砂石有公文依據等語。

二、查：

（一）㈠共同被告丙○○為田子里里長，為依法令從事公務之人，經證人即南投縣政府水利課人員莊柏樁及竹山鎮公所承辦人林政宗證明無訛，並為共同被告丙○○所自認。

㈡田子溪及乾坑溪下游清除工程係由南投縣政府同意補助二十萬元辦理疏濬，再由南投縣竹山鎮公所委託竹山鎮田子里辦公處直營施工，竹山鎮田子里里長丙○○即委由宋至強所營之東瀛公司施工，有南投縣政府八十六年十月六日（八六）投府建水字第一四一二一七號函（見八十七年度偵字第四三八一號卷第四十二頁）與南投縣竹山鎮公所八十六年十月十八日竹鎮建字第八六００一八三０五函（見八十八年度偵字第四三八一號卷第七十三頁）及委託書（見八十八年度偵字第四三八一號卷第七十四頁）各一紙在卷可證，依證人即南投縣政府水利課人員莊柏樁及竹山鎮公所承辦人林政宗於調查及偵查中之一致結證證稱：當初清除工程之範圍係乾坑溪橋下游二堆砂石，而所挖取之砂石已經超出範圍等語（見八十七年度偵字第五一七０號卷一第二三０頁）（見八十七年度偵字第五四三四號卷第二十四頁背面、第三十四頁、第三十五頁），再依莊柏椿於原審審理中之證述：清除工程係由縣政府核撥經費給鎮公所，由鎮公所決定由自己或交由里長辦理，工程完工時由鎮公所驗收，曾向林政宗說明該工程土石超過五十公分之大石不可搬走，其餘可以運走等語（原審八十八年三月十九日訊問筆錄，見原審卷一第二０六頁至第二０七頁）；該工程當初勘查有二堆淤積土石須要清除，依縣政府作法應該將清除之土石堆在棄土場，因南投縣政府沒有合法之棄土場，所以要求將清除之土石載運到低窪處傾倒，本件縣政府沒有指示鎮公所如何處理，但超過五十公分之大石不可外運，丙○○或承包商都沒有拿出同意傾倒棄土之使用證明等語（見原審八十九年十月二十五日訊問筆錄，原審卷二），及依林政宗於原審審理中之證述：清除工程係由縣政府發文給鎮公所，再由鎮公所發文給里長請他們雇工處理，經費由縣政府撥發款項二十萬元，發包是里長辦公室處理，工程地點在八十七年度偵字第五一七０號卷第二三八頁第一張照片左上方及第三張照片右下方位置，本件工程有指定地點疏濬，而其他地點有被挖得坑坑洞洞，工程有超挖範圍，在八十七年七月間有人至鎮公所檢舉，有向竹山鎮鎮長許文欽及建設課長反應土石有超挖現象，工程土石雖可外運，但超過五十公分之大石不可外運（原審八十八年三月十九日訊問筆錄，見原審卷一第二０四頁至第二０六頁）；之前竹山鎮鎮公所委託田子里清除淤積土石，是將土石載運到堤防缺口處填補，本件鎮公所委託田子里清除，沒有明白指示所清除之土石要任何處理，但超過五十公分之大石不可外運，工程開始時有民眾向鎮公所反應該工程所清除之土石有被卡車載走，本人就向丙○○表示必須取得同意傾倒之使用證明，才可以外運，但不可販賣，丙○○或承包商都沒有拿出同意傾倒棄土之使用證明等語（見原審八十九年十月二十五日訊問筆錄，原審卷二）。又證人許文欽於調查中亦證實：田子里居民向他陳情田子溪有人在盜採砂石，前往勘查時有一部挖土機在河岸邊，同時河床已被挖了一個大洞，是新近盜採的痕跡（見八十七年度偵字第五一七０號卷二第一三七頁），有當時勘查照片可以證明等情（見八十七年度偵字第五一七０號卷二第一四四頁起）。證人王建文於調查中證述：八十六年八月間因竹山鎮田子里乾坑溪堤防整修工程完工後，現場遺有二堆砂石，造成水流渲洩不易，於是他向竹山鎮鎮公所技士林政宗口頭報告，林政宗勘查後行文到南投縣政府請求辦理清除，八十六年九月十五日南投縣政府技士莊柏椿、林政宗、丙○○及其本人到現場會勘，莊柏椿目視二堆砂石約三千餘立方公尺，每立方公尺清除費用約六十元，所以縣政府補助二十萬元工程款辦理清除，丙○○委託王國輝清除，於施工前他曾經向林政宗詢問所清除之砂石是否可以外運，林政宗答覆可以外運但不可販賣，在王國輝清除中，南投縣警察局竹山分局員警至工地取締盜採砂石，丙○○要他拿出竹山鎮公所八十六年十月十八日竹鎮建字第八六０一八三０五號函到現場給員警看，後來才知道丙○○以該函文為掩護，非法盜採砂石販售得利，即循行政管道向上級報告等語（見八十七年度偵字第五一七０號卷一第一四０頁起）。是根據上開證人所述，可以確知清除工程所取得之砂石，如外運者應予以棄置，並檢具同意傾倒之使用證明，以為證明，不可販賣，且若要販賣，依竹山鎮公所辦理營繕工程及購置定製變賣財物招標比議價限額處理要點亦有繁瑣之規定（見本院卷五），並非可以隨時挖取販賣，且宋至強亦懷疑該處挖砂為非法, 曾請人調查（見偵查卷四三八一第一八五頁）故被告壬○○、丙○○、宋至強、庚○○於開採之初，應知道係盜採。

㈢被告庚○○於調查中坦承：八十七年四月初透過丁○○向丙○○以每立方公尺砂石十五元，購買清除工程砂石，：：其時砂石行情每立方公尺為五十元（見八十七年度偵字第四三八一號卷第八十三頁背面起）；於調查及偵查中供承：受僱於宋至強，依指示到清除工程採取砂石，透過丁○○轉交丙○○十一萬元，均是宋至強所支付的，丙○○販售該處工程砂石，索取每立方公尺十五元之利益，共採取七千立方公尺砂石販售予華村營造公司，壬○○該淤積清除工程共採取三百餘立方公尺砂石（見八十七年度偵字第五五六六號卷第二十六頁背面起及第五十九頁背面起）；於原審供稱：有參與宋至強與丙○○買受砂石之事，受僱於宋至強在工程現場處理調度挖土機及砂石車事宜，薪資是宋至強給的，將採取砂石載往嘉義市華村營造公司販賣，曾向宋至強請款十一萬元，現場有三人以上開採，有透過丁○○轉交丙○○現金十一萬元，是給付買砂石之款項（原審八十八年四月十四日訊問筆錄，見原審卷一第二九九頁起）；介紹過程中去一次，委託書是他擬的，當時有他、丙○○、宋至強、潘妙英在場（見原審卷二，九十年四月十三日訊問筆錄）等語。可見庚○○有參與盜採砂石之協商及行為，又有販賣砂石之事實，有估價單二紙在卷可證（八十七年度偵字第四三八一號卷第八十八頁）。

㈣證人潘妙英證稱採取砂石丙○○要求每立方公尺二十元，（見偵查卷五一七○號卷一第一九○頁），被告庚○○於偵查中稱：採取砂石丙○○要求每立方公尺十五元，（見偵查卷五一七○號卷一第一九○頁），壬○○於通訊監察錄音中稱：每立方公尺給丙○○十五元，外加其他費用（公關費），宋至強稱丙○○每立方公尺要二十元（見偵查卷四三八一第一八五頁, 九○六卷第六四頁）丙○○實際收十五元或二十元詳後述，但竹山鎮公所為清運廢土，尚要補貼二十萬元，宋至強等人在該處如真正實施疏濬，何有可能還要給丙○○每立方公尺二十元或十五元？宋至強於本院亦稱：清除的標的是廢土，是砂石場不要的（見本院九十一年十二月二十七日筆錄）顯見宋至強等人所為，非疏濬廢土，而係官商勾結，假疏濬之名，行盜採之實。

㈤系爭工程土石被超挖之情，經檢察官於於八十七年九月十九日率同雲林縣調查站、南投縣警察局竹山分局、南投縣政府、竹山鎮公所人員前往盜採地點勘驗結果，製有清除工程（第一現場）照片八幀（見八十八年度偵字第九０六號卷第七十三頁）與災修工程（第二現場）照片八幀（見八十八年度偵字第九０六號卷第七十五頁）及勘驗筆錄一紙，顯示二處河床各因超挖分別造成深度差距、沖刷、基岩暴露、護岸崩塌等情，核與上開證人三人所證述之情節相符，足可證明清除工程確有超挖土石之情形。

㈥丁○○雖稱：自八十七年四月九日至三十日共挖取七千六百九十五立方公尺，得款十一萬五千四百二十元等語（見偵查卷五一七○卷二第八頁），惟依查獲之單據（見偵查卷五一七○卷一第十六－十八頁）自八十七年四月九日至三十日共挖取二筆，一筆三千四百六十三．五立方公尺，一筆三千七百零九．五立方公尺，另四月三十日載出五千七百七十一立方公尺，有丁○○、被告庚○○（綽號老夫子，簽老夫子）簽名之明細表可按，依物證優於人證原則，應認此數字較為可採，總計自八十七年四月九日至三十日共挖取一萬二千九百四十四立方公尺，挖五千七百七十一立方公尺米部分，丁○○計價為八萬六千五百六十五元，依此計算，則每立方公尺為十五元，再參酌壬○○於通訊錄音中稱：給丙○○每立方公尺十五元，另有其他費用（公關費）等語，應認丙○○收受每立方公尺十五元為可採，另丁○○、己○○雖稱當初有說要給他們每立方公尺五元，但後來如何不知道，此外亦查無該二被告收受金錢之證據（轉手或借用除外），故該二被告應認有參與貪污、盜採行為，但尚無收受利益。

㈦宋至強辯稱伊接受田子溪疏濬工程後，即因案入獄服刑，未盜採砂石云云，惟查宋至強係於八十七年六月二十四日因案羈押於台中看守所，同年六月三十日雲林地院借提，於同年七月十七日解還台中看守所，同年七月二十四日至十一月二十二日在台中看守所附設分監執行徒刑，經本院函台中看守所調查明確，則本件八十七年四月九日至三十日盜挖事件，被告宋至強仍有參與，所辯非可採信。

㈧壬○○與丙○○、宋至強、庚○○共謀部分，有通訊錄音可證，該錄音為調查局合法監聽，有監聽許可在本院卷第四宗可按，壬○○雖經台東地院判決無罪，惟案件尚在台灣高等法院花蓮分院審理中，仍不得遽認其無罪。

㈨共同被告丙○○於原審審理中供認：田子溪乾坑溪上游清除工程，是委託宋至強所經營之東瀛公司載運砂石，該公同名義負責人為潘妙英，他填寫委託書給宋至強，請宋至強載運清除之土石，是丁○○介紹認識，：：，第一次填寫委託書給宋至強時，他、宋至強、己○○、丁○○在場（見原審卷一第二六二頁），第二次填寫委託書給宋至強時，他、宋至強、庚○○在場，該次委託書是庚○○填寫的，當時庚○○表示受僱於宋至強，挖土機及貨車都是庚○○他們叫來的，後來工程進度緩慢，庚○○還向他介紹鴻輝砂石場來載運。（見原審八十九年十二月二十九日訊問筆錄，原審卷第二宗），可知被告庚○○與丙○○、丁○○、己○○、宋至強等有犯意之聯絡，且丙○○有收取由丁○○與己○○轉交之款項，又丙○○不否認潘妙英所簽發五萬元之支票各一紙，共十萬元，丙○○收執另一紙五萬元支票；共同被告宋至強於調查中供認：八十七年一月初丁○○、己○○找他兜售清除工程砂石，後來與丁○○、己○○直接找丙○○接洽，談妥後於八十七年一月十二日，由潘妙英簽發五萬元之支票各一紙，交給己○○轉交丙○○成作為定金，支票均有兌現，共向丙○○購買一萬多立方公尺砂石，每立方公尺給丙○○二十元，總計二十萬元，而實際上現場作業交由被告庚○○、丁○○、己○○處理（見八十八年度偵字第九０六號卷第六十三頁、第六十四頁）；於原審審理時供承：己○○介紹他向丙○○買受該處砂石，價格為每一立方公尺十五元，非二十元，：：，當時他與己○○在場，而丙○○交代丁○○跟他談，委託書是庚○○（舅子）寫的，載運砂石時他不在場，交給庚○○處理，庚○○有向其請領七千多立方公尺砂石款，至於有無透過丁○○轉交丙○○十一萬元，要問庚○○才知道等語（原審八十八年四月十四日訊問筆錄，見原審卷一第二九七頁起）。足見被告庚○○、宋至強、丁○○、己○○、丙○○等人，約定向丙○○以每一立方公尺十五元之代價，並交付十萬元之支票為訂金，再共同竊盜工程砂石，分享利益。被告庚○○、丁○○、己○○均知悉且有行為分擔。

㈩被告己○○於調查及偵查時供稱：約八十七年一月間丁○○見他平時兼營砂石運輸生意，有意請他清運清除工程砂石，他介紹宋至強予以承運（見八十七年度偵字第五一七０號卷一第二十六頁、第八十七頁背面起）；確實受宋至強之託轉交潘妙英之支票五萬元各一紙予丁○○轉交給丙○○（見八十七年度偵字第五一七０號卷二第八十一頁）；於原審審理中又供承：委託書之前就寫好，是里長丙○○交代丁○○拿給他看，問及是否有人要買砂石，他就介紹老闆宋至強跟他們認識商議，事後在砂石場將委託書交給宋至強，之前講好以每立方公尺砂石抽十五元利潤給丙○○，當時在他家談的時候有說到要以每立方公尺砂石補貼他五元，但後來如何，伊不知道。（原審八十八年四月二日訊問筆錄，見本院卷一第二六０頁）（見原審卷二，九十年四月十三日訊問筆錄）。可以證明己○○仍有參與，並有轉交支票之事實，復有該二紙支票在卷可佐（見八十七年度偵字第五一七０號卷二第八十三頁、第八十四頁）。

（二）壬○○涉案部分：依監錄壬○○號碼（０五）0000000電話之通訊監察報告表，可以顯示壬○○共同向丙○○買受砂石、利益分享及庚○○、甲○○、阿裕、辛○○（已殁）均參與盜採等事宜：

㈠八十七年四月二十一日至二十二日：壬○○告訴第三人許輝旺，有關清除工程砂石，是他向丙○○以每立方公尺十五元買下，已經連續出了幾天石料，工地有庚○○二台三百型挖土機在挖（見原審卷一第一三三頁起）。

㈡八十七年四月三十日至五月一日：壬○○與某男談起清除工程砂石販賣款項，每立方公尺分給丙○○二十元，壬○○方面則獲利三十元（見原審卷一第一三八頁）。

㈢八十七年四月二十九日至三十日：壬○○與庚○○對話要開立五紙支票付購買疏濬工程砂石款項，壬○○則要乙○○開票，乙○○表示要開「虎尾」那本支票簿（見原審卷一第一三五頁）。

㈣八十七年八月二十日至二十四日：壬○○因盜採工程砂石事宜，須疏通「中和派出所」問某男是否熟悉「中和派出所」，並言及販賣價格一米為七、八十元，並隨時可以採運，某男則說價格一直抬不起來，這二天檢察官在勘查，不能到溪底採運，那個地方採砂石是不合法的（見原審卷一第一四一頁起）。

㈤八十七年八月二十六日至二十七日：庚○○向綽號「阿文」之人問及調度無牌照砂石車載運砂石，不知會不會被交通警察攔檢，「阿文」回答交通警察方面已有處理，並與陳仁勇談及砂石是壬○○供應的；甲○○與壬○○談論含本件二處砂石之三個砂石區，均無問題，雖該三區砂石並未較便宜，但料照出，錢照算（見原審卷一第一五一頁）。

㈥八十七年八月二十七日至二十八日：壬○○分別與庚○○、甲○○聯絡有無到工地載運砂石（見原審卷一第一五四頁背面起）。

㈦八十七年四月十五日至二十二日：壬○○與辛○○談論砂石之處理價格、運費與一同處理某處砂石事宜，及另聯絡某包商有多少砂石可供其等工作（見原審卷一第一二九頁起）。

㈧八十七年八月二十八日至三十一日：阿裕與壬○○對話工程砂石有在挖取、載運到六輕，不用拿單子，砂石車沒聯絡好等事（原審卷一第一六一頁背面、第一六二頁正面）。

㈨足見壬○○有與被告庚○○、丙○○、宋至強共謀竊取公有財物並遙控實施。

三、按貪污治罪條例第四條第一項於九十年十一月七日，九十二年二月六日經總統令修正公布，刑度為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億以下罰金，比較新舊法結果，以行為時法較有利於被告等，自應適用修正前八十五年十月二十三日實施之貪污治罪條例第四條第一項。共同被告丙○○為南投縣竹山鎮田子里里長，經辦清除工程，係依據法令從事公務之人員，核其所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物罪及同條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪。竊取公有財物罪部分，被告庚○○雖非依據法令從事公務之人員，但與依據法令從事公務之人員丙○○共犯該罪，亦應依該條例第三條規定論處共同竊取公有財物罪。被告庚○○與丙○○、宋至強、丁○○、己○○、及壬○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告庚○○先後多次竊取公有財物之犯行，均時間緊接，方法相同，而觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條連續犯之規定論以一竊取公有財物罪，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘有期徒刑等部分依法加重其刑。公訴人就其論以經辦公用工程舞弊罪，非論列竊取公有財物罪，引用法條，尚有未合，惟其起訴社會基本事實相同，起訴法條應予變更。公訴人又認其牽連犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜，惟其既與公務員共犯竊取公有財物罪，即使又涉及結夥三人以上竊盜，仍為法條競合，依特別法優於普通法之原則，應論以竊取公有財物罪，無再引普通法之餘地。故其應不再論以結夥三人以上竊盜罪，惟公訴人既以此部分與其前揭有罪部分有方法與結果之牽連犯關係，合併起訴，爰不另為無罪之諭知。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）共同被告丙○○出售砂石，係以每立方公尺十五元計算價金，原判決以每立方公尺二十元計算，尚有未洽，（二）共同被告丁○○、己○○每立方公尺收受五元利潤部分，尚屬不能證明，該二人與丙○○為共同正犯，應以丙○○利得論以三人之利得，原判決認該二人僅得十八萬九千六百五十四元，亦有不當，（三）被告庚○○採砂數量應為一萬二千九百四十四立方公尺，原審認一萬一千八百六十一．七立方公尺亦有不當。被告庚○○上訴意旨，否認犯罪指摘原判決不當，雖無足取，惟原判決關於被告庚○○部分既有可議，自無可維持，應由本院就此部分撤銷改判，爰審酌被告庚○○共同被告丙○○等假藉公共工程盜採砂石，謀取私利之犯罪手段、對河床環境生態之破壞與所生之危險、犯罪之次數、所得之利益及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。而被告係犯貪污治罪條例之罪，經原審宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第十七條之規定，併予宣告褫奪公權三年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前貪污治罪條例第二條、第三條、第四條第一項第一款、第十七條，刑法十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭