臺灣高等法院 臺南分院九十一年度重上更(四)字第三八九號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　 九十一年度重上更(四)字第三八九號 Ｃ

上訴人

即被告

甲 ○ ○

選任辯護人

楊 昌 禧 律師

右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服中華民國八十五年九月十八日台灣嘉義地方

法院八十五年度訴字第五七號第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十

四度偵字第三七二五號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判

決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：甲○○於民國（下同）八十三年四月間，任職嘉義市政府工務局建管課技士（自八十五年一月底起，改調任工務局土木課），主管建照及使用執照核發審查，係依據法令從事公務之人。緣許文仁所經營設於高雄市○○路一五五號十三樓之二嘉品建設股份有限公司（下稱嘉品公司），於八十二年間，向嘉義市政府申請嘉市工局建執字四九三、四九四、四九五、四九六號等四份建照，旋即於八十二年七月七日，在嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之

七、七一八之八號土地興建「滿築家別墅」廿七戶。嗣於八十三年二月廿一日申請變更設計，經嘉義市政府就四九三號、四九四號建照部分，准予變更，就四九五號、四九六號建照設計變更（含地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），則認有不合，未准變更而退件（當時承辦人為乙○○）。迨至八十三年四月五日竣工後，嘉品公司向嘉義市政府申請使用執照，兼就原四九五號、四九六號建照部分申請設計變更（即地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），並由嘉義市政府於八十三年四月九日，以嘉市工局建字一八五二九號，分由甲○○負責該房屋使用執照核發，兼設計變更審查。詎甲○○受理後，即審閱該案四九五號、四九六號建照退回變更設計原因，及前往該案房屋現場勘驗，暨實地丈量，明知嘉品公司未依申請建照核准工程圖興建，即嘉品公司竣工房屋建築線，逾越建築設計圖示建築線，致原預留六公尺寬巷道不足，影響巷道對面土地所有人將來興建房屋，必須向自己土地退縮，以符合巷道須有六公尺寬度規定，使對面土地所有人權益受損。又該案各住戶地下儲藏室，未以每戶為獨立單位，按圖施工，竟於地下儲藏室施工期間，即已將整個地下樓層打通，擅自超挖並闢建車道及出入口，使該地下儲藏室設計變為車庫，顯與建照核准圖樣不符。甲○○為圖利嘉品公司，竟於八十三年四月廿八日，明知為不實事項，於其職務所制作之【使用執照審查表】：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符欄」審查結果，打勾。又於【綜合審查】：「符合規定擬准發照欄」蓋其職務章，認與原核准圖樣相符，為不實登載。再呈由不知情建管課長許世緝核章，乃於八十三年五月三日發給嘉品公司該案使用執照，使嘉品公司取得使用執照，據以販售本案廿七戶建屋利益，計使嘉品公司多取得九‧○二平方公尺土地，以出售圖利，依該房屋基地於八十三年四月間，公告土地現值每平方公尺新台幣（下同）二千五百元計算，甲○○共圖利嘉品公司二萬二千五百五十元。因認被告甲○○涉犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條公務員登載不實文書罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院著有三十年上字第八一六號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可稽。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。

三、公訴人認被告甲○○涉有右揭圖利及偽造文書犯行，無非以⑴證人即前嘉義市政府工務局建管課技士乙○○於偵查中證詞。⑵證人即本件建物對面鄰地所有人陳木樹、黃盛義、董阿幸等人於調查站及偵查中證詞。⑶偵查中檢察官履勘現場結果：嘉品公司所興建系爭房屋前既有巷道寬三處，頂埤路一之三號屋前為四公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑為四‧八公尺）、頂埤路一之十四號屋前為四‧三公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑寬四‧九五公尺）、頂埤路一之廿五號屋前為三‧六六公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑四‧六五公尺）、頂埤路一之廿六號屋前三‧七公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑四‧二五公尺），且每戶建物均建有車道，通往地下室停車場，而地下室係全部挖空，再以磚牆區隔，做為各住戶車庫等情，乃推論被告明知嘉品公司，未依建築法令退足建築線，且竣工建築物未依核准圖樣興建，竟仍核發嘉品公司請領使用執照，為其所憑論據。

四、訊據上訴人即被告甲○○固供承於八十三年四月間，任職嘉義市政府工務局建管課技士，承辦建照及使用執照核發審查，於右揭時地至現場勘驗「滿築家別墅」，並於八十三年四月廿八日，在其職務上所掌使用執照審查表：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符審查結果欄」打勾。於綜合審查：「符合規定擬准發照欄」蓋其職務章，認與原核准圖樣相符，而呈由課長許世緝核章，准予發給嘉品公司建物使用執照等情。惟堅決否認有右揭圖利及行使公務員登載不實文書犯行，辯稱：伊勘驗現場當時，各戶地下室均有砌牆尚未挖空，且有貯藏室，沒有車道，亦無對外出口。．．係嘉品公司在申請使用執照前，於八十三年三月廿三日，僱工將地下室隔間，將出入口封閉，致伊勘驗現場時，未發現地下室全部挖空，而認每戶地下室與設計圖說相符，遂於八十三年五月三日發給嘉品公司使用執照，與規定並無不合。．．又本件於核發使用執照後，嘉品公司即於八十三年五月五日，又僱工將地下室隔間拆除，將出入口恢復為地下停車場使用，此係嘉品公司事後違規使用之問題，與其核發使用執照當時所看到無關。另伊勘驗當時，巷道現有寬度為四‧二公尺，建築物距離現有道路，丈量建築物距離巷道對面有五‧一公尺以上，其係依慣例將排水溝計列為現有巷道範圍；又使用執照審核，僅限於主要構造、室內隔間及主要設備等，不包括建築線距離既有巷道中心線寬度，何況既有巷道於核發建照時既未釘有界樁，又如何知悉巷道之中心線在何處！伊核發本件使用執照，均係依照規定審核，並無不合法或圖利建商等語。

五、經查：

㈠嘉品公司所建築上開房屋之「建築線」，在「既有巷道中心線」未釘有界樁之情形下，如何確定已退讓三公尺寬度？被告供稱：「建築線」是在地籍圖上確定，但不能確定地界線，且地籍圖的線道都是四米不是五米。本件最主要的關鍵在核發建造的時候在指定「建築線」時沒有標示對面水溝的位置，以及水溝到建築線的距離，因為一開工整個現場會破壞掉，事後沒有辦法丈量。本件只有圖上建築線，現場並沒有「建築線」的釘樁。（一般既有巷道的建造要如何處理？）建造執照承辦人要會同建築師、承造人到現場測量建築線然後釘樁確定建築線，核發使用執照的人對於現有巷道只是大約丈量一下，因為無法確定中心線在那裡。（嘉品公司為何沒有退縮到合法的建築線？）不知道，但依現行所有圖面嘉品公司所建築的「滿足家別墅」現有巷道的退縮地都有扣除，也就是說圖面上他都退到離巷道中心線三公尺，所以對他沒有意義，如果有辦法確定他退縮不足，不足的地方還是要拆掉等語（本院更㈣卷第一宗第一四０頁）。嗣經本院以「依規定巷道必需預留六米寬，以巷道中心線為界，每邊必需退至三公尺為建築線，則巷道中心線又如何確定？於建築前要不要釘樁？如要釘樁，由何人執行？如勿庸釘樁，則核發使用執照時，又如何確定建築物確已退至巷道中心線三公尺後？」等事由，函詢台南巿政府工務局，該局於九十二年八月十二日以南巿工使字第０九二三０二０一一六－０號函稱：申請建築時，基地面臨現有巷道得申請指定建築線，其邊界應以核定建築線為主。巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界作為建築線，但面臨工業區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。‧‧‧現有巷道點依目前執行方式，係申請人申請建築線指示圖時，於現場標示巷道中心點位置，並未要求須釘樁。於核發使用執照則於建築線指示圖標示之巷道中心點及相關位置點放樣校對現況建築線有否超出建築線等語（本院更㈣卷第二宗第四頁、第五頁）。參以證人乙○○於本院調查時到庭證稱：（本件既有巷道中心線和建築線的測量方法？）按照本件地籍圖面上巷道中心線是指兩旁寬度除以二就是它的中心線，建築線就是以該中心線兩旁退縮三公尺去計算。實際現場如果旁邊有水溝還要去評估水溝是有蓋或者無蓋，是否可以認定為巷道的一部分都要提出一些證據然後再由縣政府工務局去判定。（本件建築物旁邊是否有排水溝？）是的，至於水溝如果是私地是否可以做為該既成巷道的一部分須要申請人提出佐證資料再做判定。（如果現在到現場是否可以指出既成巷道的中心線及建築線？）既成巷道的現況地貌已經有變更沒有辦法去指定，如果由地政事務所測量員將巷道中心線測出與現況建物的邊線測出它的距離，是否有超過三公尺來作為判定有無超越中心線建築的問題。如果是自己用丈量的方式去指出建築線的話，是先測出地籍圖巷道寬度若干，再就建地地籍圖的邊界線應該退多少就是它的建築線，因為當時地籍圖和道路現況類似相符，所以當時就用巷道地籍圖作標準等語（本院更㈣卷第一宗第八六頁至第八七頁）。又本件既成巷道於開工建築後已變更原狀，其原有之中心線已不明等情，亦經本院調閱本院八十七年度上易字第九五四號被告許文仁詐欺案（該案係系爭房屋承購戶事後以建商許文仁「本件房屋未建有地下停車場」為由，對之提起之詐欺告訴卷，業經本院判決被告許文仁有期徒刑十月、緩刑四年確定）查證明確（該卷第一審卷第八四頁至第九五頁附之照片十四張），是以本件申請人於申請建築線時既未於現場標示既成巷道中心點位置，自應以指示圖為測量之依據甚明。

㈡據此，嘉品公司所建築上開系爭房屋，其「建築線」距離「既有巷道中心線」，已達三公尺寬度，以中心線兩側各退讓三公尺，應已有六公尺寬，符合法定巷道應有寬度：本件嘉品公司於八十二年間，在嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之七、七一八之八號四筆土地興建「滿築家別墅」廿七戶，其前面原有巷道寬度，依申請建照時所附圖示及照片所示，分別為四‧七公尺、四‧二公尺、五‧二公尺，有建照卷內所附圖示及照片二幀在案足憑（詳外放四九三、四九四號建照卷第一頁─本院上更㈢卷第三五九頁至第三六○頁所附照片影本二紙及同卷第三五二頁至第三五七頁）。且經時任嘉義市政府工務局技士乙○○在本件嘉品公司建築線指定申請書上批示自巷道中心線各退三公尺，並由乙○○於申請書上署名在案，有本件系爭房屋建築線指定申請書乙份在卷可稽（詳本院上更㈢卷第三五二頁至第三五七頁─印自嘉義市政府本件建照申請原本）。即使以申請建照時所測得該既有巷道最小寬度四‧二公尺來計算，本件其「道路中心線」位置，應係在二‧一公尺處。依臺灣省建築管理規則第五條規定，面臨現有巷道之基地，其建築線指定，巷道長度超過八十公尺以上者，「兩旁應均等退讓」，以合計達到六公尺寬度邊界線作為建築線。依上所述，本件嘉品公司如自「既有巷道中心線」位置起算，退縮至三公尺處建築，即符合法定六公尺巷道寬度。本件嘉品公司於原有二‧一公尺，僅須再退縮○‧九公尺，即有三公尺寬。依此推算，本件系爭房屋興建時巷道寬度如存有五‧一公尺以上，即可證明嘉品公司確已於建築時，在原有二‧一公尺寬度，再退縮○‧九公尺，合計為自中心線起至嘉品公司建築線有三公尺寬度，應符合規定，先予說明。又現有巷道如依法令須有寬度六公尺，始可做為建築線。此一規定，應於現有巷道「中心線」，向道路兩旁均等退讓各計算三公尺，此觀乎上揭台南巿政府函文及台灣省建築管理規則第五條規定自明。若由先行興建者，於現有巷道寬度，向興建房屋一旁退足六公尺，即全部不足六公尺部分，均由先行興建者負擔，要有未妥。本件告訴人係以現有巷道寬度不足六公尺，應由先行興建之嘉品公司，於興建系爭房屋時，應一次退足，使現有寬度合乎六公尺寬法定規定云云。顯未考量依上揭建築管理規則第五條規定，道路中心線兩側土地所有人，應均等退讓，盡相同責任，如僅責成先行興建土地之所有人，負擔未來巷道全部應有寬度，則顯非妥適，更屬不公，應不待言。

㈢又【計算既成巷道寬度，水溝加蓋部分，究可否計入？】：查水溝加蓋，如可人車通行者，可計入既成巷道寬度，分據嘉義縣政府、嘉義市政府、台南縣政府、台灣省政府建設廳分別函釋在案，有嘉義縣政府七十年六月十三日七○府建管字第○四一五三一號函、嘉義縣政府八十六年十一月十五日八六府建管字第一三五一二八號函、嘉義市政府八十六年十一月十七日八六府工建字第七八四二三號函、台南縣政府八十六年十一月四日八十六府工建字第一八七八二三號函、台灣省政府建設廳七十年五月三十日七十建四字第二七二二七號函各乙份在卷可稽（本院上更㈢卷第三一四頁、第三一五頁、第三一七頁、第三一九頁）。就此水溝加蓋部分，究可否計入現有巷道寬度，高雄市政府工務局更於八十二年七月編有「建築管理法令彙編」，依該彙編所列建築管理規則第十二條規定：現有巷道寬度計算標準為「水溝加蓋後可人車通行者，得視為無排水溝情形，以兩旁建築物之外圍牆間最小淨距離為準」等語（本院上更㈢卷第三一六頁）。本件係於八十三年四月間核發使用執照，將水溝加蓋，可供人車通行，計入現有巷道寬度，不惟與核發時嘉義縣政府實務作法相符，也與同一時期，建築地點同屬市區之高雄市政府工務局所據以認定之標準相符。由此可見，本件核發使用執照時，水溝加蓋，可供人車通行者，予以計入既成巷道，要與一般認定標準相符。即使本件至八十六年時，再向嘉義市政府、台南縣政府函詢，亦做相同認定，有前揭函釋可憑。在在證明將水溝加蓋可供人車通行，列為本件現有巷道計算，於法無違。以此論之，嘉品公司其對面鄰居土地所有人，依嘉義市政府於八十六年十一月十七日八六府工建字第七八四二三號函釋，日後興建時，僅須依現有道路中心線再退讓○‧九公尺，即可作為其日後建屋建築線，無損於其權益。又證人即嘉義市政府工管課主辦人員吳泰豐，於八十六年十月廿一日，在本院更一審程序供稱：水溝加蓋可以人車通行，應視同道路等語（本院上更㈠卷第一宗第六八頁）。益證水溝加蓋可供人車通行，列為既有巷道範圍，係嘉義市政府辦理指定建築線標準時之認定原則。準此以言，本件嘉品公司所建房屋對面鄰居土地所有人，日後興建房屋，自可依此規定，將水溝加蓋部分，均列入現有巷道寬度，自無任何損失可言。又嘉品公司所興建房屋，其面臨既成巷道水溝均有加蓋，且可人車通行，有照片二紙附卷足稽（本院上訴卷第五五頁），並經本院調閱嘉義地方法院八十六年度易字第一七五八號被告許文仁涉嫌詐欺案件卷內所附照片八張查明無訛（該卷第九０頁至第九三頁），故本件巷道旁已加蓋之水溝自應計入既有巷道寬度至明。

㈣至原審於八十五年六月十三日前往現場勘驗，系爭房屋頂埤路一之廿五號屋前路寬為四‧二公尺，頂埤路一之廿六號屋前路寬為四‧二五公尺。惟此一測量係未將加蓋水溝計入既有巷道寬度所致，此有勘驗筆錄附卷足稽（原審卷第六四頁至第六七頁）。本院更一審程序於八十六年十月廿四日，再前往現場勘驗，其結果為：⑴最後一排建物牆壁到對面水溝外緣五‧五公尺。⑵第二排建物牆壁，到對面水溝外緣是六公尺。⑶第一排建物牆壁到對面水溝外緣是四公尺，到現有巷道對面案外建物滴水距離是六‧七公尺，有刑事勘驗筆錄附卷足稽（本院上更㈠卷第一宗第七七頁），所測得巷道寬度均超出五‧一公尺，可見該既有巷道如將水溝寬度計入道路寬度，其寬度即超過五‧一公尺以上。依前所論，足見嘉品公司於建築本案房屋時，已自中心線退讓達三公尺以上，至為明顯。又證人陳木樹、黃盛義、董阿幸在嘉義市調查站雖均指稱：嘉品公司於興建滿築家別墅時，未自既有巷道退讓一公尺云云（偵查卷第五頁至第十二頁、第廿三頁至第廿五頁）。惟查證人陳木樹等三人均無法明確指出，本件原來既有巷道中心線究應在何處？更無法說明原來嘉義市政府現場指定建築線在何處？則證人陳木樹渠等三人在調查站所稱：嘉品公司建築房屋，未自既有巷道退讓一公尺云云，顯非可取。至證人乙○○在嘉義市調查站雖亦稱：我懷疑四九五號、四九六號建照建物，自巷道中心線退讓不足三公尺，以「肉眼」判斷該建物距離巷道中心線，顯然不足三公尺云云。但查證人乙○○作證時所用字眼係「懷疑」或「判斷」，並無具體事證以為憑據，徒以其個人肉眼判斷，即謂現場巷道寬度，嘉品公司自中心線退讓不足三公尺，要屬證人乙○○臆測之詞，不足採信。反之，本件依興建時申請建照所留存資料顯示，系爭本案房屋基地前巷道寬度，現確已達五‧一公尺以上，已如前述，是本件現有五‧一公尺寬度，距六公尺應有寬度，所不足○‧九公尺，應由對面土地所有人日後興建時，與嘉品公司均等退讓○‧九公尺，殊難謂不足六公尺，乃因嘉品公司退讓建築線不足所致。

㈤何況證人乙○○於偵查中自始無法指出，本件原有既成巷道中心線及指定建築線應在何處？則證人乙○○證稱：該建物距離巷道中心線不足三公尺云云，顯屬無據。又證人乙○○係當時該建物核發建照承辦人，倘若當時已發現嘉品公司建築建物，未自既有巷道中心線退讓三公尺，理應依建築法第五十八條規定，通知承造人、起造人、監造人勒令停工或修改。參以其於本院更四審調查時到庭證稱：（本件建造執照申請建築線是否你去指定的？）是的。（是否寫說由巷道中心線退三公尺作為建築線？）是的。（你們這樣寫以後，有無去現場測量？）我們去指定時巷道地籍圖已經有劃形狀了，而且另外有編地號，我們有告訴他要建築時要先鑑界，測量人員去測量時我們沒有去等語（本院更㈣卷第一宗第八四頁、第八五頁），足見乙○○並未至現界標示巷道之中心點。按證人乙○○既未按上開規定處理，嗣後又作證指稱其懷疑或判斷退縮不足，是證人乙○○證述不無迴避己責之嫌，要非實在。至證人乙○○在建造執照變更設計審查表，綜合審查意見欄簽註三項意見：①私設巷道三‧五公尺內高度檢討。②新建建物位置。③退件云云（偵查卷第九八頁背面）。惟其意義為何？據證人乙○○在本院更二審供稱：陽台有突出，嘉品公司申請變更建物高度超過九公尺，要向後退縮，故伊始把將嘉品公司案件退件。新建建物位置係嘉品公司申請的基地要增加，表示建物位置有變更的可疑，故伊退件乃表示嘉品公司不符合法律云云（本院上更㈡卷第七七頁背面末一行至第七八頁一至二行）。然依證人乙○○簽註意見，尚無法瞭解嘉品公司所建本案建築物，究是否已自既有巷道中心線退縮三公尺，且從其證詞，更無法判斷嘉品公司，係違反何種法律而遭退件，其簽註及證詞，應不足作為不利被告犯行認定。何況當時嘉義巿政府文書作業上係採分開管理之方式亦即退件之文件與申請建造之原始資料係屬不同之人保管等情，業據被告陳明在卷（本院卷第一宗第六九頁），並經證人乙○○到庭證述明確（本院卷第一宗第八六頁），並有嘉義巿政府九十一年九月廿三日以府工建字第０九一００八三五一二號函檢送之相關文件在卷可參（本院卷第一宗第九五頁），又如何期待八十三年四月初始調任該職之被告知悉上情！

㈥又本件於本院上更二審程序時，固曾於八十八年八月九日囑託嘉義市地政事務所到場測量，但僅係測量現有建物距竹圍子段七一八之十二號土地界址線寬度（詳本院上更㈡卷第二宗第一二三頁至第一二六頁），非測量現有建物距離原有巷道中心線寬度，其測量結果，自不足作為認定嘉品公司興建本案系爭房屋，未自原有巷道中心線退縮三公尺依據。又嘉品公司所興建本件建物，是否距原有巷道中心線不足三公尺，有無依照核准設計圖建築，自應先確定原有巷道中心線及原來核准設計圖，所指定建築線在何處？然後予以測量，始能判斷嘉品公司有無退縮三公尺？有無依照指定建築線建築？苟未有該等前提要件先予確立，即認定嘉品公司沒有退縮三公尺，即非有據，有如前述。退步而言，縱令嘉品公司建築房屋，其建物距離巷道中心線不足三公尺。惟查既成巷道寬度是否符合規定，非核發使用執照所必須審核項目，此觀乎建築法第七十條第一項規定自明。即台南縣政府八十六年十一月四日八十五府工建第一八七八二三號函、台南市政府八十六年十一月六日八六南市工建字第一三二一四九號函、嘉義縣政府八十六年十一月十五日八六府建管字第一三五一二八號函、嘉義市政府八十六年十一月十七日八六府工建字第七八四二三號函，各該縣市政府亦均持相同見解，有上揭縣市政府函釋在卷可佐（本院上更㈢卷第三一七頁至三二一頁）。查本件既有巷道寬度，既非核發使用執照所應審核項目，則縱令嘉品公司建築建物，其距離巷道中心線不足三公尺，被告即發給嘉品公司使用執照，亦無偽造文書及圖利他人犯行可言。前開嘉義縣政府函文說明二及三固分別載稱：‧‧‧至於建築線距離現有巷道中心線之寬度，依台灣省建築管理規則第五條訂有指定建築線之退讓原則，並依同規則第廿八條規定於施工勘驗時檢查，‧‧於辦理使用執照時，雖無明訂但亦應一併檢視，以免發生錯誤等語，惟同函文說明六亦載稱：現有巷道因各地情況不同，涉及實質認定，應先確認現有巷道中心後始能據以確定退縮後建築線是否正確等語（本院上更㈢卷第三一七頁後面），惟本件建築於申請時，原承辦人即證人乙○○既未標示現有巷道中心點（或標示不明）有如前述，則於核發使用執照時，在既有巷道之現狀已改變（詳參卷附之嘉義巿政府建築執照檔案及使用執照文件檔案卷內之現場照片），又如何要求後手即被告依已不明之中心點測量、檢視？何況嘉品公司所建築本件建物，如前所述，距離巷道中心線既已退縮三公尺，且被告於審查使用執照期間亦有到現場丈量，自新建房屋牆角丈量起，至巷道外緣排水溝止均有五‧一公尺等情，亦經被告供述在卷（偵查卷第十六頁）。辜不論既成巷道寬度，是否屬核發使用執照所應審核項目。但被告既在未有標示巷道中心點之情況下，到場丈量結果符合圖樣規定，則被告於其職務所掌使用執照審查表審查項目「竣工建築物與核准圖樣為相符審查之結果欄」打勾，並於綜合審查：「符合規定擬准發照欄內蓋其職務章」認與原核准圖樣相符，呈由建管課長許世緝核章後，發給嘉品公司建物使用執照，自無偽造文書犯行可言。

㈦另證人乙○○到庭證稱：（本件既有巷道中心線和建築線的測量方法？）按照本件地籍圖面上巷道中心線是指兩旁寬度除以二就是它的中心線，建築線就是以該中心線兩旁退縮三公尺去計算。實際現場如果旁邊有水溝還要去評估水溝是有蓋或者無蓋，是否可以認定為巷道的一部分都要提出一些證據然後再由縣政府工務局去判定。（本件建築物旁邊是否有排水溝？）是的，至於水溝如果是私地是否可以做為該既成巷道的一部分須要申請人提出佐證資料再做判定。（如果現在到現場是否可以指出既成巷道的中心線及建築線？）既成巷道的現況地貌已經有變更沒有辦法去指定，如果由地政事務所測量員將巷道中心線測出與現況建物的邊線測出它的距離，是否有超過三公尺來作為判定有無超越中心線建築的問題。如果是自己用丈量的方式去指出建築線的話，是先測出地籍圖巷道寬度若干，再就建地地籍圖的邊界線應該退多少就是它的建築線，因為當時地籍圖和道路現況類似相符，所以當時就用巷道地籍圖作標準等語（本院更㈣卷第一宗第八六頁、第八七頁）。再參酌前開台南巿政府工務局九十二年八月十二日以南巿工使字第０九二三０二０一一六－０號函釋「現有巷道點依目前執行方式，係申請人申請建築線指示圖時，於現場標示巷道中心點位置，並未要求須釘樁。於核發使用執照則於建築線指示圖標示之巷道中心點及相關位置點放樣校對現況建築線有否超出建築線」（本院更㈣卷第二宗第四頁、第五頁）及嘉義縣政府八十六年十一月十五日八六府建管字第一三五一二八號函示說明六「現有巷道因各地情況不同，涉及實質認定，應先確認現有巷道中心後始能據以確定退縮後建築線是否正確」等語（本院上更㈢卷第三一七頁後面），足認被告在前手未標示有巷道中心點位置之情況下，只能依據地籍圖為憑據以測量，而其到場丈量結果符合圖樣規定，進而據以核發使用執照，應無不合。

㈧關於嘉品建設公司將地下儲藏室變更為車庫使用部分：

⒈嘉品公司興建「滿築家別墅」，係於八十三年四月五日竣工，並於八十三年四月九日向嘉義市政府工務局聲請使用執照。惟嘉品公司聲請使用執照前，於八十三年三月廿三日，僱請包工黃志堅將各戶地下儲藏室，予以隔間。並於八十三年三月廿八日或廿九日完工。然後在被告前往勘查前，將地下室出入口予以封閉，從外面並無法發現地下室全部挖空，此事實業經證人即包工黃志堅、嘉品公司副總經理謝子龍到庭證明屬實（本院上更㈠卷第一宗六八頁）。另承購戶楊錦榮、蔡世彰、黃金清到庭證稱：地下室出入口曾封閉二次，於交屋前始打開等語（本院上更㈠卷第一宗第一九五頁、本院上更㈠卷第二宗第七五頁背面、本院上更㈡卷第一宗第五八頁背面、第五九頁）。準此以言，嘉品公司於申請使用執照前，既已將地下室予以隔間，並將地下室出入口予以封閉，於被告前往現場勘查時，自無法獲知嘉品公司將地下室變更為車庫使用。又嘉品公司興建「滿築家別墅」建照，係由乙○○核發，迄八十三年四月五日竣工止，本件建築個案並非被告之職務職掌範圍，被告從未到過工地，且被告原任職於嘉義市政府工務局工程隊技士，嘉義市政府係於八十三年三月二日發布人事命令，始將被告調往市政府工務局建管課，八十三年四月初辦理移交，有嘉義市政府令在卷可稽（本院上更㈢卷三二三頁），並經證人乙○○證述在卷，故於八十三年四月九日前，本案房屋建照及使用執照審查，並非被告之職務監督事務，對於嘉品公司建築過程中是否按圖施工，自無從事先瞭解。

⒉至證人黃盛義、乙○○雖證稱：嘉品公司於取得建照後，將地下室全部挖空云云。惟嘉品公司於施工時，被告並未在工地現場，已如前述，自無法得知嘉品公司建造過程中有無將地下室全部挖空，作為車庫使用，更難認被告就嘉品公司違法開挖地下室作為停車場一節已事先知情。另證人即承購戶柯和凱在本院雖證稱；地下室只封閉一次云云。然其證詞顯與證人黃志堅、謝子龍、楊錦榮、黃金清、蔡世彰證詞不符，自非實在。又本件檢察官率同調查員張秀源於八十四年十月廿六日，及原審於八十五年一月十三日前往現場勘驗，雖均發現每棟建物均建有車道，通往地下室停車場，且地下室全部挖空，變更為車庫使用等情。惟所有違法開挖地下室作為停車場事宜，均係嘉品公司於取得使用執照後，始將地下室出入口予以啟封，並將地下儲藏室隔間，予以打開，作為車庫使用，要不得執此即認被告核發使用執照時，已事先知悉而有圖利嘉品公司犯行。

⒊嗣經本院調閱系爭房屋承購戶事後以建商許文仁就「本件房屋未建有地下停車場」為由，對之提起之詐欺告訴全卷（業經本院以八十七年度上易字第九五四號判決被告許文仁有期徒刑十月、緩刑四年確定），該案被告許文仁於二審中供稱：我們有向客戶講如使用執照拿到後地下建停車場，供停車，地下室是貯藏室，我們增建行車道後就可停車了。‧‧‧我們建二七戶，由地下車道進出的是十九戶，因建管課不准才改成貯藏室，又我們取得建照後有跟客戶講如以後取得使用執照後會增建車道，讓貯藏室可以停車等語（該案一審卷第廿頁、第三三頁）。於一審審理時亦供稱：我們一開始申請是做貯藏室沒錯，在取得使用執照後塔建車道部份讓貯藏室才變為車位，是用車庫申請才改為貯藏室，是建築技術規則不符才改的。‧‧‧（車子如何進去？）增建車道，等拿到（使用）執照再從原來車道打開進去，客戶都同意，．．原先車道這邊都是車庫，完全沒有使用空間，等（使用）執照會到，這部分（打通）不另收費，另補車道給客戶。‧‧‧車道在八十三年封過一次，八十五年封過一次等語（該案偵查卷第三四頁、第五八頁背面、第五九頁、第一五一頁）。證人黃于娟（現場銷售人員－建商所委託之漢諾廣告公司銷售人員）到庭證稱：（貯藏室部分）等使用執照下來才打通的，檢查是封起來的等語（該案第一審卷第七三頁）；證人即承購戶（一之十號）蔡世彰亦證稱：如果沒有停車位就不會買，錢貸款有期限，我有通知銀行先不要撥款給公司，覺得進出路太窄、地下室為什麼封起來、將出入口（地下室）全部封起來。（蓋的過程中就封起來？）我以為他們是應付巿政府檢驗，不是沒有經過核准，封起來就沒有打開，車子就沒地方放，．．等語（該案第一審卷第一三四頁）。足見被告所辯其核發使用執照時係爭房屋尚未將原申請之地下儲藏室變更為車庫使用乙節非虛。況且該案告訴代理人嚴庚辰律師於偵查中亦到庭陳稱：（在核發執照時確係儲藏室，難道客戶不知道？）客戶不知何時發使用執照，不知真正的結果等語（偵查卷第五二頁、第五三頁）。而該案告訴人王春萌等十七人於八十六年四月廿三日所遞告訴補充理由狀亦載明：告訴人當時向被所購買之標的係人車分道之地下停車空間，然被告所交付者竟係貯藏室。．．房屋興建過程中，關於地下室被告自始即已將各戶地下室打通並預留六米通路以供車輛通行之用，且用『磚牆』於各戶隔間，．．等語（第八五頁背面、第八六頁）。再參以建設公司與承購戶間就該案於八十六年一月十四日簽立之協議書第一項：甲方（承購戶即告訴人）茲擁有座落嘉義巿西區下埤里００號房屋乙棟，今為因應政府機關檢查，茲同意嘉品建設股份有限公司代為施工地下室車庫及車道部分阻隔工程的進行，待政府機關檢查完成，立刻恢復交屋時車庫之使用現狀等語（該案偵查卷第五四頁、第七二頁）。及該案曾委託中華徵信所企業股份有限公司估價每個車位價值若干，報告書內附八十六年四月間之地下室照片四張，其中各戶均有磚牆隔間、聯外通道封閉等情（證物外放於該案卷宗）。足見建商於申請使用執照核可前並未打通各戶之地下室甚明，且依其事後為應付巿政府之稽查亦曾於上開八十六年一月間再行阻隔等情，可知其地下室阻隔拆建之工程並非浩大，自不得因事後檢察官於八十四年十月廿六日，及原審於八十五年一月十三日前往現場勘驗，均發現每棟建物均建有車道，通往地下室停車場，且地下室全部挖空，變更為車庫使用之情形，即謂被告於八十三年四月廿日前往現場查勘核發使用執照時亦同。是證人郭文凱於本院更一審所為「八十三年三月底、四月初看過，並未有砌牆情形」之證詞（本院更㈠卷第二宗第七十五頁背面），核與前開證據未符，不足採信。

⒋同理，證人黃盛義於八十三年五月廿二日所拍攝本件嘉品公司所建「滿築家別墅」地下停車場出入口照片，係嘉品公司於八十三年五月三日取得使用執照後，於八十三年五月五日，僱工將地下室出入口恢復所拍，該照片自不得作為被告前往現場勘驗時之現況至明。證人黃盛義、陳木樹、陳木生等三人，在本院雖證稱：嘉品公司於聲請使用執照時，地下儲藏室未隔間，地下室出入口未封閉云云。此亦顯與證人黃志堅等人證詞及前開本院八十七年度上易字第九五四號詐欺案卷內之相關證物不符，要非可信。被告於核發使用執照到場審核時，嘉品公司既未將各戶地下室打通變為車庫使用，自無偽造文書及圖利嘉品公司犯行。

六、綜上所論，本件原審雖以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查本件被告承辦本件嘉品公司所建房屋之使用執照核發，在前手未就既成巷道中心點予以標示之情形下，既已依規定在地籍圖示之既有巷道四‧二公尺中心線退讓○‧九公尺，符合嘉義市政府建照核發原承辦人乙○○於當初指定建築線時指示，自道路中心線各退讓三公尺規定。至系爭房屋地下室違規作為停車場使用，則係於被告前往勘查前，先行封閉，被告勘查後准予核發使用執照，再僱工拆除地下室隔間及車道出入口，均如前述。由此觀之，被告核發本件房屋使用執照時，顯未發現嘉品公司所興建本案房屋，有違反建築法令情事，被告依法核准本案嘉品公司房屋使用執照，自無不當。被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，諭知被告無罪，以昭公允。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭

法院書記官 李 梅 菊