臺灣高等法院 臺南分院九十二年度上訴字第八四七號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　九十二年度上訴字第八四七號　　　Ｇ

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲 ○ ○

右上訴人因被告違反水土保持法案件，不服中華民國九十二年六月十六日臺灣雲林地

方法院九十二年度訴字第一二五號第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署

九十二年度偵字第一一五三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：甲○○係雲林縣莿桐鄉樹子腳五九二之一一地號，一般農業用地（下稱系爭土地）所有權人，明知在系爭土地，採取土石，應先依水土保持法規定，擬具水土保持計畫，經主管機關核定後，始得開採。甲○○竟不顧法令要求，於民國（下同）九十年十一月間某日，委由有犯意聯絡丙○○，僱用知情乙○○駕駛挖土機，開挖系爭土地，於九十年十一月廿二日下午三時許，為警當場查獲一長四十九公尺、寬廿七公尺、深二‧八公尺不規則坑洞，使地下水大量湧出，而破壞地下水源涵養，並致生水土流失。因認被告甲○○、丙○○、乙○○三人，共犯水土保持法第三十三條第三項罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。本件公訴人認被告甲○○、丙○○、乙○○涉有上開犯嫌，無非以被告三人坦承，委託僱用及駕駛挖土機開挖系爭土地，及開挖之面積、深度等事實，並有卷附土地所有權狀、現場照片、雲林縣砂石商業同業公會函文可以佐證，為其論據。被告甲○○於審理中坦承，系爭土地為其所有，是委託丙○○挖土，做了二、三天後，即被警查獲等情。被告丙○○坦承，受甲○○僱用整平系爭土地，其再僱用乙○○去挖地，被查獲前一天才去挖地等情。被告乙○○亦坦承，受丙○○委託駕駛挖土機挖土之事實，並承認起訴書所指坑洞大小是實在，然三人均否認有右述違反水土保持法犯行，均辯稱：水只出來一點點而已，土挖起來又埋下去，已回填好，沒有水土流失等語。

三、經查：本件公訴人起訴認被告三人，犯有水土保持法第三十三條第三項罪嫌，而該條項構成要件為：【第一項第二款情形（在本件即違反水土保持法第十二條規定，未先擬具水土保持計畫者），致生水土流失者，處六月以上五年以下有期徒刑‧‧‧】。因此，依起訴事實所認，被告明知在系爭土地，採取土石，應先依水土保持法規定，擬具水土保持計畫，經主管機關核定後，始得開採，竟未先擬具水土保持計畫，即進行系爭土地開挖，致造成系爭土地水土流失云云。自當先審究，被告是否有違反水土保持法第十二條規定，即未先擬具水土保持計畫，而進行系爭土地開挖。

㈠系爭土地為農地，非屬水土保持法所規範「山坡地及森林區」

⒈「水土保持法第十二條適用，依施行細則第八條規定，限於山坡地及森林區」

⑴查水土保持法第三十七條規定：本法施行細則，由中央主管機關定之。第二條規定：本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣市為縣市政府。而依行政院農業委員會（下稱農委會）九十二年四月十七日函文表示：水土保持法施行細則，係本會依水土保持法第三十七條及行政機關法制作業應注意事項規定而訂定，報經行政院核定後，再以本會令發布施行，同時函請立法院查照。行政院首次核定及農委會發布施行日期，為八十四年六月廿九日，行政院以台八十四農二三五三九號函核定，農委會於八十四年六月三十日以八十四農林字第四一三一一○八Ａ號令發布。而第一次修正發布，為八十六年九月八日，行政院以台八十六農三四五一二號函核定，農委會於八十六年九月十七日以八十六農連字第八六一四七九一二號令修正發布。至第二次修正發布，則係於八十九年二月一日，行政院以台八十九農○三二二二四號函核定，農委會則於八十九年二月廿九日以八十九年農林字第八九○一○六四○七號令修正發布，有上開函文及歷次修正條文在卷佐證（詳原審卷附函文）。

⑵其中，現行水土保持法施行細則，即八十九年二月廿九日修正部分條文第八條明文：依本法第十二條至第十四條規定應先擬具水土保持計劃之開發、經營或使用行為，其種類如下：於「山坡地或森林區內」，從事農、林、漁、牧地之開發利用所需修築農路、開挖整地或整坡作業。於「山坡地或森林區內」，開礦、採礦及其鑿井或設置有關附屬設施。於「山坡地或森林區內」，採取土石或設置有關附屬設施。於「山坡地或森林區內」，修建鐵路、公路、溝渠或農路以外之其他道路。於「山坡地或森林區內」，開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。直轄市或縣市主管機關，亦得視轄區環境特性或需要，擬定較前項嚴格條件，報請中央主管機關核定後實施。直言之，水土保持法施行細則，已將水土保持法第十二條第一項規定適用範圍，限縮於「山坡地及森林區內」之土地開發利用或使用，而將「一般平地區域」，剔除在外。

⒉「農委會將水土保持法第十二條適用，限於山坡地及森林區之理由」就水土保持法施行細則，限縮水土保持法第十二條規範範圍疑義，經原審函請主管機關「農委會」表示意見。該會於九十二年一月廿九日函覆原審稱：水土保持法適用全國土地，從高山林地、山坡地、平地、一直到海岸。該土地經營人、使用人或所有人，均為水土保持義務人。因此，依該法第八條規定，水土保持義務人於治理或經營、使用土地時，應依水土保持技術規範，實施水土保持之處理與維護。復依第十二條及第十三條規定，水土保持義務人，亦應先擬具水土保持計畫送主管機關審核。亦即主管機關農委會，已明認全國土地之水土保持義務人，依水土保持法均有擬具水土保持計畫，送主管機關審核義務。惟函文並稱：本會於執行水土保持法第八條、第十二條及第十三條規定時，考量坡度為造成土石流失及災害之關鍵因子及簡政便民需要，於水土保持法施行細則第八條規定，將水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫送主管機關審核適用範圍，限於「山坡地及森林區」。復於八十八年二月十一日以八八農林字第八八一○三四二九號函規定，於山坡地或森林區內，申請開發利用之基地，申請人如認其地形平坦或其他特殊因素，需開挖整地時，得先報請直轄市、縣市水土保持主管機關勘察認定。經直轄市、縣市水土保持主管機關認定，非屬擅自開挖整地所造成之平坦地者，無需依水土保持法第十二條及第十三條規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。惟申請人於施工期間，仍應依水土保持法第八條規定，實施必要水土保持處理與維護（詳原審卷附函文）。換言之，農委會所以限縮擬具水土保持計劃送請核定之義務範圍，僅在山坡地、森林區，乃緣於㈠考量災害之關鍵因子。㈡簡政便民需要。關於第一點，有水土保持法第一條規定支持。蓋依前所述，水土保持法立法目的，乃在調和土地合理利用，減免災害發生。至第二點，乃肇因土地開發利用之類型繁多，諸如建築物興建、溝渠造設、馬路舖設、地下管線掩埋、甚至地質、土壤改良措施等等，無不涉及採取地面或地下土石，有時甚至，須採取抽取地下水措施，依規定全屬該法第八條第三款，採取土石之規範範疇，若均需提出水土保持計劃送請核定，主管機關恐不堪負荷業務量，而形成執法從寬疑慮。是農委會限縮水土保持法第十二條第一項之適用範圍，應可理解。

⒊農委會九十二年三月廿一日函釋，更明確表示：非屬山坡地及森林區範圍土地，其水土保持義務人，有水土保持法第八條第一項第三款之開發經營使用行為時，無需依同法第十二條第一項規定，擬具水土保持計劃送請主管機關核定。因此，本件被告上述行為，自無水土保持法第卅三條第一項第二款規定適用。

⒋將水土保持法第十二條適用，限於山坡地及森林區，並無法律保留原則之適用水土保持法施行細則第八條規定，無法律保留原則，即侵害保留原則之適用。蓋該條規定，其對於水土保持義務人，無侵害權益或增加負擔。且遍觀大法官釋字第三八○、三九四、三九五、四二三、四四四、四七四、五○五、五一一、五一

四、五二四、五三二、五三九、五四八、五五○等號解釋，所提及法律保留原則，均係審理法規命令，對於人民權益侵害或增加人民負擔，而欠缺法律授權或授權不明確，是否有效所生疑義，對於解除人民法義務法規命令，未曾見過大法官以法律保留原則，宣示該等法規命令失效或無效。又水土保持法施行細則第八條規定，乃地方至中央主管機關，始終執意貫徹執行條文，上開農委會函釋，農委會水土保持局均函轉各直轄市、縣市政府機關參辦，有農委會水土保持局函文在卷可稽。不唯如此，農委會對於水土保持法施行細則與母法爭議，早於八十五年三月十三日、八十七年二月廿七日、八十七年五月十五日，即已發函台灣省政府、台灣省高雄縣政府等單位，一再宣示「於山坡地或森林區外」，採取土石，水土保持義務人，不必擬具水土保持計畫（詳原審卷附函文）。時至今日，仍無改變。故而，非山坡地、森林區之水土保持義務人，現實上是不必擬具水土保持計畫，亦不可能經主管機關核定，要無疑義。

⒌本件系爭土地所有人為被告甲○○，有土地所有權狀在卷可憑。依水土保持法第四條規定，被告甲○○為水土保持義務人，固無疑義。又系爭土地，是否屬水土保持法第三條第三款規定「山坡地」，依雲林縣政府九十二年三月廿日函文稱：雲林縣莿桐鄉樹子腳五九二之一一號土地，非屬山坡地，有雲林縣政府函文在卷可稽（詳原審卷廿五頁）。又系爭土地，地目為田，該土地是屬農業用地，非屬森林區，有土地謄本在卷可稽（詳一三七號他字卷廿四頁）。

⒍綜上說明，系爭土地，顯非屬水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項前段規定範疇，至為明灼。

㈡本件被告行為，有無致生水土流失，已無從認定

⒈按水土保持法第三十三條第三項立法理由，係參照山坡地保育利用條例第三十五條第三項、水利法第九十一條規定之體例，明定對於水土保持法第十二條至第十四條規定之治理、經營、使用行為，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，處以刑罰，以資警惕（立法院公報第七十九卷第四十期院會記錄參照）。而山坡地保育利用條例第三十五條第三項，於九十一年六月十二日修正公布前，其規定為：有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：一違反第十二條第一項規定者。二違反第二十條第二項規定者。三違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。四違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者。第一項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而正不改正者，得按次分別處罰，至改正為止。第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。而最高法院，對於水土保持法第三十二條第一項所謂「致生水土流失」，與山坡地保育利用條例所謂「致生公共危險」不同，曾提出意見，認前者乃實害犯，須有具體事實存在，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，後者屬具體危險犯，以實際上有具體危險存在為已足（最高法院八十六年台上字第一六二二號、第六三九八號、同院八十八年台上字第四一三四號裁判要旨參照）。是水土保持法第三十三條第三項所稱致生水土流失，亦當以實害結果存在，為構成要件要素。此觀同法第一條所謂：減免災害之立法目的，可得相同解釋。

⒉至公訴人以農委會八十五年二月一日八五農林字第五一０三六０九Ａ號函釋內容，直接引用水土保持法施行細則第三十五條第二款規定，破壞地表或地下水源涵養，來認定本件已達「致生水土流失」情形。然農委會於九十二年一月廿九日函復原審時則稱：依水土保持法立法意旨，如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定為同法第三十三條第三項所稱致生水土流失。由於致生水土流失現象，有可能造成潛在性之災害或威脅，自不宜以災害事實為構成要件。實務上，宜就具體案件個別認定；或請循鑑定程序請具專業知識經驗之水土保持相關機關、團體予以鑑定，以為審判之證據資料。其適用範圍，亦以「山坡地及森林區」為限。亦即，主管機關農委會，認水土保持法施行細則第三十五條各款情形，須在山坡地、森林區之區域範圍內，始能認定致生水土流失情事。且個案上，應送請鑑定，以作為審判證據資料。是本件被告行為，是否「致生水土流失」，乃事實認定問題，須有具體實害之事實存在，始得認定。水土保持法施行細則第三十五條各款情形，依該條文規定，是要求主管機關，實施緊急處理，其內所描述情形，與「致生水土流失」構成要件有間，當不得引為認定「致生水土流失」事實之依據。況制定規範之農委會，已明白表示上述條文，僅適用於山坡地、森林區內，系爭土地，非屬山坡地、森林區，當無適用餘地。

⒊又本件係於九十年十一月廿二日為警查獲，且被告丙○○、乙○○均供稱，現場窪地是深有二‧八公尺、長四十九公尺、寬廿七公尺，有現場照片在卷可參。惟觀諸卷附現場照片，該窪地內是有積水，至積水有多深，面積多大，並無資料可證。是否已達地下水源涵養層，亦無從判定。再參酌「水土保持技術規範」所稱水土保持處理與維護，涉及水土保持調查與規劃，其中包含氣象與水文收集、地質探勘、土壤種類與土壤力學分析、現場地形地貌、坡度、基地環境、土地利用現況、植物生長情況等項，在氣象與水文部分，則包含地區之降雨量、流量、蒸發量、輻射量、氣溫、溼度、風向、風速、地下水位、水質等各種狀況之檢測與分析（該規範第四條、廿一條、廿九條、卅條、卅二條、四十四條、第四十八條、第六十條、第七十六條、第七十九條參照）。故而，本案是否有「致生水土流失」之實害事實，非依專業科學數據，加以鑑定，實無從認定。而系爭土地，業於九十年十二月間，回復原狀，地面業經回填整平，為被告於偵查中供明，並有雲林縣莿桐鄉公所農地違規使用案件處理查報表及所附現場照片在卷可憑，復經檢察官於九十一年十月八日勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄在卷可證。則於九十年十一月下旬開挖窪地，縱有地下水冒出，於一個月後即行回填整平，是否仍會造成致生水土流失實害，亦有疑問。則在查獲當時現場窪地，已不存在情況下，原審函詢台灣省水土保持技師公會，對此可否鑑定水土流失表示意見，據該公會函稱：僅依現場照片、現場圖、土地登記謄本、複丈成果圖及相關人說法，恐無法鑑定，宜配合現場勘查，並經公會內部檢討後，始能確定鑑定所需資料及能否鑑定（詳原審卷附函文）。亦即，本件是否「致生水土流失」，因時間流逝、季節變化、地形地物改變等因素，已屬不可能調查。依此，本案已無從認定系爭土地，有「致生水土流失」之實害事實存在。

四、綜上所述，被告甲○○、丙○○、乙○○三人所為，不僅系爭土地，不在水土保持法第十二條適用範圍，且客觀上被告行為，有無致系爭土地水土流失，亦已無從調查。依此被告所為，即與公訴人指訴被告，有水土保持法第三十三條第三項，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪之構成要件不合。此外，復查無其他積極證據，足認被告等三人，有公訴人所指犯行。原審因而諭知被告三人均無罪。本院經核，原判決認事用法，均無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。

中 華 民 國 九十二 年 八 月 廿八 日臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭

法院書記官 黃 全 忠