九十二年度上訴字第四三一號｜刑事：違反藥事法等｜裁判日期：92 年 08 月 06 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　九十二年度上訴字第四三一號　　Ｇ上　訴　人即　被　告　丙○○○ 選任辯護人　李　合　法　律師上　訴　人即　被　告　甲　○　○ 選任辯護人　呂　郁　斌右上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一一五二號中華民國九十二年三月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第七九七八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。丙○○○共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。甲○○共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑肆年。扣案如附表一、二所示之物均沒收。事實一、丙○○○自稱「尤美老師」，未取得合法中醫師資格，竟民國（下同）八十年間某日起至八十九年十一月六日止，在高雄市○○○路五五之七號十樓一室及高雄市○○○路九六巷十號一樓，先後以其個人名義，在其所經營之永隆興企業有限公司（以下簡稱永隆興公司）與永福隆企業有限公司（以下簡稱永福隆公司）及台南市○○路二八九號、同路三０五巷二十三號，或親自或利用不知情之甲○○ 自八十七年間起所經營之「尚樂素食坊」等處所，擅自為乙○○（即黎育顯）、乙○○之父母黎廣祥、黎翁金治及顏貴鶯、賴寶月、沈政良、甲○○等不特定之多數人把脈診療，執行中醫師醫療業務，且與甲○○基於共同概括之犯意聯絡，未經許可，擅自將購自中醫醫院、藥廠、青草店、針灸材料行、夜市、流動攤販等處，如附表一編號一至五與附表二所示等藥物，抽換、摻雜部分西藥調製成偽藥，並予調劑後販賣予前揭乙○○等不特定之多數人。甲○○並自八十七年間起，明知其向丙○○○販入之藥物係未經許可，擅自抽換、摻雜所製成之偽藥，仍先後多次將之出賣予乙○○等不特定之多數人。嗣為警會同台南市衛生局，於九十年五月三日十一時許，在台南市○區○○路三○五巷二三號「尚樂素食坊」扣得附表一所示之物。並於同日十一時許，會同高雄市政府衛生局，在高雄市新興區○○○路九六巷八號及十號查獲如附表二所示之物。二、案經乙○○訴由台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○○固坦承「尤美」老師是渠偏名，無中醫師執照，有在教素食之膳食，永福隆公司是伊開設的，伊都是向合法廠商購買藥物，客戶需要即代買，伊是有教人家膳食療法，上課類似媽媽教室，經營永福隆公司銷售之商品，與甲○○經銷者，皆係合格產品，有向鹽埕區流動攤販購買不知名之粉末供外敷腳用，伊是研究青草及素食益膳等情；上訴人即被告（下稱被告）甲○○固亦坦承台南市○○路二八九號，原係老師丙○○○開設永福隆公司，叫伊去管理的，後來他將經營權讓與伊，伊後來結束那邊營業後，就在伊家即東豐路三０五巷二三號經營尚樂素食坊，剛開始都誤信丙○○○有中醫執照，尤醫師（指丙○○○）是有應客人要求在臺南尚樂素食坊把脈，有賣藥粉給客人，有在伊東豐路三０五巷二三號查獲黃（褐）色粉末、藥膏、（酸疼）貼布，附表一的藥膏、貼布是外用藥品，附表四是養生食品，被查扣的東西是客人需要，才向丙○○○購買，丙○○○在高雄上課時有說他有中醫師資格，有與告訴人乙○ ○對話（指錄音帶內所述）等情，惟被告二人均矢口否認有何被訴犯行，被告丙 ○○○辯稱：伊摻雜、調劑，亦非醫療行為，亦無自稱有中醫師資格，沒有開藥給黎翁金治等人云云。被告甲○○辯稱：伊因誤信丙○○○有中醫師資格，致沒有懷疑他的處方，沒有轉賣藥品，伊有給丙○○○看病，因伊嫂嫂說丙○○○醫好他的子宮頸癌云云。二、惟查：（一）右揭事實，業據告訴人乙○○（即黎育顯）自原審偵審中及本院調查、審理中均指訴自八十年間某日起，伊和父母陸續找被告丙○○○把脈看病等語，其指訴歷歷前後一致（並參偵查卷第十二頁），且提出被告丙○○○交付之附表三所示藥水二罐可按，證人即告訴人之母黎翁金治於九十年八月八日偵查中證稱：「丙○○○有替我把脈診療」、「我有向丙○○○及甲○○買藥」「我買治月內風及酸痛的藥，不是買健康食品」「在高雄及台南都有向她們買」「十幾年前開始買，我先生也是吃他們的藥」「有買過藥水、藥丸、藥粉，都沒有包裝，藥粉一罐一千元、藥丸一罐一千元、藥水十罐五千元」「我向他們二人買過藥物及素食品『養升湯』『樂富干』」等語（見偵查卷第二八頁背面、第二九頁），告訴人之姐黎素娥亦於本院調查時到庭證稱：被告丙○○○有為伊把脈後，認係婦女病，拿藥粉給伊，一罐二千、二千五左右，可以吃一個禮拜，伊去了二、三次等語可據（見本院九十二年六月十三日訊問筆錄第十一頁）。而所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部之總稱。而未取得醫師資格而為把脈、給藥等行為，並以之為業務，即涉屬違反醫師法，亦經行政院衛生署於九十一年七月二十五日以衛署醫字第０九一００四五五七０號答覆原審在卷可稽（見原審卷第二六九頁）。被告丙○○○之把脈診療，並給與來求診之病患藥水、藥丸、藥粉等情，已係屬醫療行為。是被告等所辯之僅販賣單純素食、健康食品等類物品，不足採取（至食品部分如附表四所載）。（二）又查被告甲○○已於警訊中就伊藥物來源，供稱：「扣案之氣功膏十九瓶、過敏用藥膏十瓶、酸疼貼布十片、狐臭粉二瓶、香港腳泡粉一包是我向『尤美』『永福隆』公司購得，另扣押的帳冊係買賣記載，代購物品清單是為病患代拿藥，所記載金額是為『尤美』代收款。氣功膏、過敏用藥膏、酸痛貼布、狐臭粉、香港腳泡粉均係販售於不特定之人，氣功膏、過敏用藥膏每瓶售價為二百五十元、酸痛貼布、狐臭粉、香港腳粉各販售二百元」、「我所販售的藥物是從八十七年間就開始以我名字『麗蓮』向『丙○○○』購買」等語（見警訊卷第四頁背面、第五頁背面）。並有上開被告甲○○供證被告丙○○○自稱『尤美』老師：安排在每星期三上午教醫學常識課中，尤老師自稱係中醫師，又說她的藥品都是合法的」等語（見原審卷一第四一頁），其與被告丙○○○間應甚為熟稔，所陳應可採信。且有告訴人所提九十年四月二十日上午十時與被告甲○○之對話錄音帶（譯文：①黎（指告訴人）問：「啊！對方我客戶感冒發燒，燒退了又燒，啊吃了尤老師做的Ｍ12，12號的藥水有沒有效，會不會退燒？」李（指被告甲○○）答：「會，但是比較傷... 」②黎問：「啊！尤老師 12號藥水可以退燒吧！」李答：「可以退燒」... 李答：「藥粉是上次叫老師調配給我吃的，調配五瓶，裏面有二瓶，其他客人買了，我自己吃半瓶」... 黎問：「妳為什麼不跟尤老師學醫療？」李答：「我現在有去學」... 李答：「我現在配合老師的東西，.... 嘿！癌症配合老師的粉色水，很好用」.... 等語，甲○○就有關如何療效及調配藥物效果，均有供陳可據；及八十四年十月間被告丙○○○，於高雄市○○○路九六巷十號授課內容之錄音帶被告丙○ ○○授課時講述之：「你吃我的養生湯」「頭痛、頭暈，每日都頭痛，每日都沒辦法處理，每日都在暈，男人就是陽虛、女人就是子宮冷」「我講的話你們有錄音，一定要記起來」「臉紅紅你父親也是這樣，然後吃我的藥好了，我沒用什麼就讓他平溫就降下」... 等語講授藥效推廣伊之藥物，亦可了然，經原審及本院播放勘驗核對結果，確為告訴人、被告甲○○、丙○○○等人所述。對話內容與告訴人庭陳之譯文相同，錄音帶之內容雖偶有中斷之聲音，惟就各段落之內容而言，並無剪接無礙其連續錄音之性質，有原審及本院勘驗筆錄二紙附卷（見原審卷第九九頁、本院九十二年六月十三日訊問筆錄第八頁），且與被告甲○○對話之部分，係告訴人自己與被告甲○○之對話內容，亦悉為被告甲○○於本院調查及辯論時直承為其聲音不諱；被告丙○○○授課部分，被告丙○○○授課時即已知告訴人可以錄音，此亦有該錄音譯文附卷可稽，並無所謂非法錄音之情形，應認告訴人所提之二卷錄音帶均有證據能力，內容足堪採信，被告丙○○○確有把脈看病給藥之醫療行為，至被告甲○○就未經衛生署核可，無標示成份、使用方法之藥物，擅自販賣亦應屬知情（至其內並摻有西藥部分，詳如後述）。復查被告甲○○於警訊中自承自八十七年間經營「尚樂素食坊」起，長期為被告丙○○○販賣藥物及向其購買藥物後再販售予他人，而被告丙○○○所販賣之藥品皆無外包裝，未經行政院衛生署許可，已如前述，依被告甲○○與告訴人間之對話譯文可知被告甲○○理應知悉其所販賣之藥品，係屬被告丙○○○自行製做之偽藥。（三）再查有前往看診之民眾即證人顏貴鶯於原審調查中證稱：「我有到『尚樂素食坊』買過藥品。老闆甲○○是我同事的朋友，我認識她。... 我去那裡時有另一位女子替我把脈，把脈後該女子建議我買... 時間大約兩年前即八十八、八十九年間，我去過不到五次，... 當時我懷孕體質不好所以我才會去那裡看。我只碰到把脈的女子兩次，所以不是每次都有把脈」、「我有買過批價單上（椿山莊日本料理編號○○八八三一號九月四日批價單）的藥品，當時我到那裡去，經過那位女子把脈後，他有寫我應該吃什麼藥，這是我第一次到那裡去，總共花了三千四百元購買這些藥品，有些藥水沒有包裝，是用塑膠瓶包裝，她說都是他提煉出來的」「我有買養生湯，另外還有一些是沒有包裝的，這些藥品沒有印在廣告單上，當時我懷孕時會害喜，我去那裡時，她告訴我喝了可以調和體質，我買了約五瓶左右，一瓶約壹仟元，養生湯一瓶二百多元，價錢我已忘記了」...；「她（原審提示被告甲○○照片並詢問是否是『尚樂素食坊』的女子？）好像是在僱店，並販賣藥品。」「我吃了後沒有不良的感覺，我同事也有去看，我同事叫吳寶蓮，現在已經不是我同事了，因為身體已經比較好了，所以我就沒有再去了。」等語（見原審卷一第二五四頁、第二五五頁）。證人賴寶月於原審調查中證稱：「我有到過尚樂素食坊買過藥品，因我身體不舒服，有人推薦我去的，我去過一、二次，當時有人幫我把脈，我去的時候每一次都有把脈，把完脈後說我有一些婦女病，幫我把脈的是女生，她還開藥給我吃，是她們配給我的，都是一些中藥的生藥材，讓我回去用燉的，一天參份可以吃三天，多少錢我忘記了，我只留了地址、名字，沒有收掛號費，我在八十九年年底去的，我前後花了多少錢我沒有算過」「批價單上（椿山莊日本料理編號○○八一一四號九月二十三日批價單），這些病症是把脈的女子告訴我的，姓名、地址是我填寫的，批價單上的病症不是我寫的因為沒有什麼效果，後來就沒有再去。」「（原審提示被告丙○○○照片，並詢問替你把脈者是否是該名女子？）本人比照片還胖，但頭髮有綁起來」等語（見原審卷一第二五五頁、第二五六頁）。證人沈政良於九十一年七月二十四日於原審調查中證稱：「我曾到過尚樂素食坊買過藥品，以前她們好像要辦一個義診，要我過去看看，... 我的朋友請她來教我們做菜，李女告訴我可以去參加該素食坊的義診，她說可以去看看，有醫生在那邊」「當天有人替我把脈，說我小時候我有跌倒，胸部有撞到，說胸部有積鬱，要我買藥，她告訴我每月要九千多元，我向她買了兩瓶保肝湯，保肝湯好像要與冬瓜一起燉煮」「（經原審提示甲○○ 照片，並詢問是否是『尚樂素食坊』的女子？）我已經忘記了，因為時間太久，差不多有三年的時間，但我知道她姓李，而且可以確定她是在東豐路那邊」「我記得是紅色的包裝，但我不確定是否是廣告單是的樂富干，一瓶一百八十元，我買了兩瓶。」「（經原審提示附於永福隆企業有限公司九月份信封袋內之姓名資料簡表）姓名、年籍、電話都是我寫的，備註欄內的字跡不是我的，是他幫我把脈時寫的」「幫我把脈的人是女的，我知道她是胖胖的（指丙○○ ○），他頭髮蓬鬆，有無綁起來我已經忘記了」等語（同上卷第二五七頁、第二五八）。三人均指證稱曾經於尚樂素食坊經一女子診療疾病，其中證人賴寶月更明確指認被告丙○○○本人較照片還胖等語，另證人顏貴鶯、沈政良對於醫療之女子之描述亦大致相符，足認其三人確曾為被告丙○○○所醫療。（四）並依扣案如附表一編號六、七所示之帳冊與代購物品清單內所記載之：「十罐粉8000」「黃老師五罐粉4000」「黃媽媽五罐粉3000」「耀瑩五罐水4000」「維它命x50包」「粉色水x15x700」「Ｍ60X20罐」「女性丸X10罐」「Ｍ37（中風）X五罐」「Ｍ65X20罐」「Ｍ55X8罐」「補經水X10罐X800」等情與扣案如附表二編號一所示帳冊記載之內容大致相同，顯係被告丙○○○從事醫療業務所開之藥劑等情。足認被告丙○○○確有在高雄市上開地址及甲○○所經營之「尚樂素食坊」等處所，擅自為乙○○、乙○○之父母及顏貴鶯、賴寶月、沈政良、甲○○等不特定之多數人把脈診療看病，執行中醫師醫療業務之行為，尚不得遽以被告丙○○○未查獲病歷紀錄即認伊並無執行醫療業務之行為。（五）又查被告未經許可，擅自抽換、摻雜（部分摻西藥）調製成偽藥部分，不僅有告訴人所提出八十九年十一月六日，被告丙○○○在尚樂素食坊內為告訴人看診後，由高雄所寄出附表三所示藥水二罐。及告訴人所提出之土黃色液體經告訴人送華友科技顧問股份有分公司檢驗結果，有 Acetaminophen（鎮痛）及C hlordiazepoxide（鎮靜）等西藥成分，並提出該公司八十九年十一月十八日出具之檢驗報告一紙為證（見偵查卷發查卷第四頁、第五頁）。又扣案之附表一編號五所示之香港腳泡粉經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果檢測出西藥Benzoic acid成分，附表一編號一之氣功膏亦鑑驗出有Camphor，Menthol 及Methylsali cylate西藥之成分，又附表一編號四狐臭粉之有西藥Alum陽性反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局之90.06.13藥檢參字第九○○八一八五號檢驗成績書可憑（見警訊卷第十二頁、第十三頁）。又被告丙○○○經警查扣之如附表二編號二（不明藥粉，檢驗局之檢驗成績書載為編號一），檢出西藥之Benzoic acid成分；又附表二編號四、五（檢驗局之檢驗成績書載為編號三、四）之不知名藥粉塑膠罐裝褐色粉末、黑色丸中均檢出有Acetaminophen ，Caffeine，Hydrochlorothiazide及Indomethacin西藥成分，附表二編號六（塑膠罐裝，檢驗局之檢驗成績書載為編號五）經檢出有Acetaminophen、Chl ordiaz epoxide，Chlorpheniramine，Dicyclomine，Ethoxybenzamide、Mefe namic acid西藥成分，附表二編號七（檢驗局之檢驗成績書載為編號六）之不知名藥膏亦經檢驗出Methylsalicylate，Menthol，Camphor及Eugenol 西藥之成分；附表二編號八（塑膠罐裝，檢驗局之檢驗成績書載為編號七）亦檢驗出 Chlorpheniramine西藥成分，亦有上開行政院衛生署藥物食品檢驗局之90.06. 13藥檢參字第九００八一０七號檢驗成績書可憑（見警訊卷第十頁、第十一頁），並有被告丙○○○於警訊中供藥用之供詞可按（見警訊卷第一頁背面、第二頁）。其他扣案之物雖未檢測出西藥成分，惟應亦係被告丙○○○於警訊中所稱供作藥物之用。被告丙○○○所辯藥物採購自合法藥廠云云，然既經被告丙○○○將之分別調劑、抽換、摻雜後交前往探病之患者使用，依藥事法第二十條之規定即均無礙其偽藥之性質。（六）又被告丙○○○於九十年七月二十六日偵查中具狀陳報扣案藥物之購買地點，其中附表二編號一所示之不知名之黃色粉末，係在高雄市六合夜市內購得、編號三所示之不知名之貼布，是在高雄市新興區○○○路七十之二號購買、編號四所示之不知名粉未，係用於補骨，是在高雄市鹽程區堀江商場口附近的流動攤販處購得、編號五所示之不知名之藥丸係治療便泌，是在高雄市鹽程區堀江商場內購得、編號六所示之不知名藥粉係治療眼釘，是在高雄市六合夜市內購得、編號八所示之不知名粉末，係治療血壓及編號九所示之外用藥粉，係治療酸痛與編號十一所示之不知名藥粉，均在青草店購得、編號十二所示之不知名藥粉為敷臉用，係四年前所購入，廠商已遷出台灣等語。自承使用之藥物均係購自各處。再依附表二所示查扣藥物之數量，顯非一般正常家庭之使用量。亦足認被告丙○○○確將購買自各地之藥品抽換、摻雜為偽藥，再予調劑後販賣，尚不得僅因未查獲製藥之工具，而認被告丙○○○並無前揭製作偽藥、調劑、販賣等犯行；而被告甲○○亦有為被告丙○○○販賣前揭偽藥或以自己名義購買偽藥之後，再將之販售圖利之行為，非僅係為客人代購藥品或僅將「尚樂素食坊」當作被告丙○○○之倉庫而已，而有販賣偽藥之犯意聯絡及行為之分擔。矧告訴人提出如附表五所示交付被告丙○○○交付醫藥費用之支票，有各該影本為證，即告訴人與被告甲○○於上開錄音帶之對話中，亦有被告丙○○ ○販賣藥品、藥品之價金、被告丙○○○所製做之Ｍ12藥粉、可治療癌症之粉色水、治療咳嗽之Ｍ２之藥品、及向被告丙○○○拿藥都是要現金，沒有開票等語，亦可資佐證。（七）再查，告訴人指訴於八十年間，被告丙○○○即在她現在營業所附近的一棟大樓十樓看病，約八十三年間才搬到現在的營業所，已如上述，並有被告丙○○ ○於八十三年之前在高雄市○○○路五五之七號十樓之永隆興公司名片一張為證（見原審卷一第二三四頁）。而高雄市○○○路五五之七號十樓之一房屋為被告丙○○○之子「謝政剛」於八十年十一月二日所購得，此亦有前揭房屋之建物謄本一紙附卷可稽（見原審卷二第二二頁），足認被告丙○○○應係自八十年間起即在高雄市○○○路五五之七號十樓，先後以其個人及永隆興公司之名從事醫療業務，自八十三年以後始改至高雄市○○○路九六巷十號一樓，以永福隆公司名義繼續其醫療業務。並有高雄市政府地政處新興地政事務所函原審所附之高雄市○○區○○段一小段四○七八建號（門牌六合一路五五之七號十樓之一）和四○八九建號（門牌六合一路五五之七號十樓之二）之所有人歷次移轉資料及登記謄本可據（見原審卷二第二一頁、第二五頁）。（八）復查，被告甲○○於警訊中自承自八十七年間經營「尚樂素食坊」起，長期幫助被告丙○○○從事醫療行為（此部分查無其知情之證據，應係不知情），並為其販賣藥物及向其購買藥物後再販售予他人，而被告丙○○○所販賣之藥品皆無外包裝（見警訊卷第四頁背面），已如前述，且依前被告甲○○與告訴人間之對話譯文可知被告甲○○明知其所販賣之藥品係被告甲○○自行調製。被告甲○○辯稱不知其所販賣者係偽藥云云，不足採信。足認被告甲○○辯稱台南市○○路二八九號係被告丙○○○設立之倉庫云云，僅係避就卸責之詞，亦無足取。（九）又被告甲○○之錄音譯文（告訴人乙○○問：「尤老師12號藥水（效用）？」，甲○○答：「退燒、退燒」；黎問：「那一瓶多少錢？」李答：「一千三百元，預備用品，老師放在這裏一、二瓶做預備用？」；黎問：「那12號藥水一瓶可以保存多久？」李答：「冷凍喔！」，黎答：「對冷凍！」，李答：「可以放很久，可以放二年」），顯示被告丙○○○販賣之藥物尚需冷凍，足認被告丙○○○辯稱八十九年十一月六日，委託大榮貨運冷凍貨櫃寄給告訴人乙○ ○的是告訴人所訂購之烹調冷凍素料冰品云云，不足採信。另被告甲○○於原審調查中辯稱：扣案附表一編號一至五所示之物，其中香港腳粉及狐臭粉是我自己的，其他都是客人委託我向被告丙○○○訂購的云云。然參酌證人即警員黃樵檳於原審調查中證稱：「甲○○的偵訊筆錄是我製作的，是被告甲○○自由意志之陳述，他回答我用電腦記載的」等語，應不致脫誤，且經被告甲○○ 二次陳述，並簽名在後，足認被告甲○○並無告知員警「香港腳及狐臭藥粉是我自己使用」而員警不信，未予記載之情形。至被告丙○○○於原審調查中供稱：係八十八年間始認識告訴人云云，然有告訴人提出被告丙○○○於八十六年一月二十七日結婚時交付告訴人「早生貴子」之紅包袋影本一紙附卷（見原審卷一第一八六頁），足認其所辯不實。（十）此外，尚有永福隆公司設立登記及營業項目查詢相關資料、公司執照、營利事業登記證、高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書、永福隆公司設立登記事項卡、董事、股東名單、委託書、查核報告書（見偵查卷發查卷第二九頁至第三六頁）、房屋租賃契約書一紙（見偵查卷第六四頁，以被告丙○○○之女謝宛君之名義承租高雄市○○○路九六巷八號）、扣案物品相片、和拳門出具之結業證書、高雄市○○○路九六巷十號建物所有權狀、高雄市○○區○○ 段二小段0000－0000號土地所有權狀、廣告單、青草協會證書、青草協會台北市分會籌備處會員證書（見偵查卷第三一頁至第四一頁）、照片（見原審卷一第七五頁至第七八頁、二三四頁）、被告丙○○○之女謝宛君於玉山銀行七賢分行0000000000000號帳戶與甲○○二人間，自八十七年一月五日起至九十年四月十六日止多達三十二筆資金往來（同上卷一第二七三頁至第二八二頁）。暨九十年八月六日「奇美醫學中心」出具之黎翁金治診斷證明書各一紙附卷可稽（見原審卷一第十四頁）。（十一）綜上所述，足認被告丙○○○確有未取得中醫師資格，而為醫療行為、並將購自各處之藥品抽換、摻雜（部分摻西藥）為偽藥後，調劑、販賣偽藥行為；被告甲○○確有與被告丙○○○從事販賣前揭偽藥之行為。其二人所辯無非均係事後卸責之詞，不足採信，被告等之犯行已臻明確，均堪認定。三、按醫師法業於九十一年一月十六日修正公佈並施行，被告等於八十九年十一月六日為警查獲之後法律已經修正，舊法第二十八條第一項法定本刑主刑部份為「有期徒刑一年以上三年以下」較諸新法第二十八條第一項之法定本刑主刑部份「有期徒刑六月以上五年以下」為輕，新舊法比較結果，應適用修正前之舊法有利於被告。核被告丙○○○未取得醫師資格，擅自執行醫療業務，所為係違反醫師法第二十八條第一項之罪。又被告丙○○○利用不知情之甲○○執行醫療業務，為間接正犯。又被告丙○○○明知為偽藥而販賣、調劑，所為係違反藥事法第八十三條第一項之罪。再被告調劑偽藥之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。多次販賣偽藥偽藥之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。被告丙○○ ○所犯前開違反醫師法、連續明知為偽藥而販賣二罪間有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五之規定論以較重之藥事法第八十三條第一項之連續明知為偽藥而販賣罪。核被告甲○○明知丙○○○所調劑、販賣之藥為偽藥，而為其調劑、販賣或向其購買之後再行販賣，所為係違反藥事法第八十三條第一項之罪。被告調劑偽藥之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告多次販賣偽藥犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆而為，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告二人就違反藥事法部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）原判決既認定附表四之商品係屬健康食品，並有證人沈政良、黎翁金治之指訴可據（見原判決第十七頁正、反面），且此部分經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，亦認無西藥成分，有該局九一、十二、十六藥檢肆字第０九一九一二０一０四號成績書可稽（見原審卷二第七０頁、第七一頁），既非上開所謂偽藥之藥品，自無從沒收，詎原判決竟併認係偽藥予以沒收，自有未洽，已有可議；（二）本件被告丙○○○於上開錄音帶內自稱伊有中醫師執照云云，甲○○因係被告丙○○○ 之病患嗣成為謝女之學生，誤認其有中醫師資格，雖有為被告丙○○○長期協助診療行為，或提供場所，自難遽認被告甲○○明知丙○○○並無中醫師執照，且自上開錄音帶二捲之對話中，亦無從知悉被告甲○○主觀上已明知被告丙○○○ 無中醫師之執照。原判決遽予認定被告甲○○明知丙○○○未經合法取得中醫師資格，仍基於幫助之犯意，提供前揭「尚藥素食坊」處所，供丙○○○從事中醫師醫療業務，為起訴效力所及合併審理，即有未洽；（三）又調劑偽藥之低度行為嗣應為販賣偽藥之高度行為所吸收，不另論罪，原判決竟認上開二行為有牽連犯之關係，亦有未合，無從維持。又被告於本院否認犯罪指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告二人之生活狀況、犯罪犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又扣案之附表一編號一至五所示偽藥，為被告甲○○所有，係供被告二人共同販賣所用；附表一編號六、七所示之帳冊、代購物品清單及附表二所示偽藥，為被告丙○○○所有，且係共犯藥事法犯罪所用之物及所預備之物，爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。附表三所示之物為告訴人所有，爰不另為沒收之宣告。末查被告甲○○並無前科，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表暨臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可據，本件因被告甲○○罹病向被告丙○○○求醫問診，誤認其有中醫師資格，致罹刑典，犯罪後供出丙○○○犯行，又告訴人於本院審理中亦為其求情陳稱：原同屬病患，被告甲○○予以寬宥，此有告訴人於本院之證詞可據（見本院九十二年七月二十三日審判筆錄第十頁），被告甲○○經此偵審程序及科刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項，醫師法第二十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十二條第二項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。中華民國九十二年八月六日臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭審判長法官黃崑宗法官葉居正法官莊俊華右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。法院書記官廖明娟中華民國九十二年八月十一日附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第八十三條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。醫師法第二十八條：未經取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金。其所使用之藥械沒收之。但合於左列情刑之一者，不在此限：附表一： ┌──┬──────┬───┐ │編號│扣案物品 │數量│ ├──┼──────┼───┤ │ 一 │氣功膏 │十九瓶│ ├──┼──────┼───┤ │ 二 │過敏用藥膏 │十瓶 │ ├──┼──────┼───┤ │ 三 │酸疼貼布 │十片 │ ├──┼──────┼───┤ │ 四 │狐臭粉 │二瓶 │ ├──┼──────┼───┤ │ 五 │香港腳泡粉 │一包 │ ├──┼──────┼───┤ │ 六 │帳冊 │一箱 │ ├──┼──────┼───┤ │ 七 │代購物品清單│一箱 │ └──┴──────┴───┘ 附表二： ┌──┬────────┬───────┐ │編號│扣案物品 │數量│ ├──┼────────┼───────┤ │ 一 │帳冊 │三本 │ ├──┼────────┼───────┤ │ 二 │不知名黃色粉末 │七十四包 │ ├──┼────────┼───────┤ │ 三 │不知名貼布 │四十三包 │ ├──┼────────┼───────┤ │ 四 │不知名粉末 │二十七罐 │ ├──┼────────┼───────┤ │ 五 │不知名藥丸 │九罐（十七粒）│ ├──┼────────┼───────┤ │ 六 │不知名藥粉 │四罐 │ ├──┼────────┼───────┤ │ 七 │不知名藥膏 │二十七罐 │ └──┴────────┴───────┘ ┌──┬────────┬───────┐ │ 八 │不知名藥粉 │五罐 │ ├──┼────────┼───────┤ │ 九 │外用藥物 │七罐 │ ├──┼────────┼───────┤ │ 十 │空藥瓶 │四十個 │ ├──┼────────┼───────┤ │十一│不知名藥粉 │二包 │ ├──┼────────┼───────┤ │十二│不知名藥劑 │五十七罐 │ └──┴────────┴───────┘ 附表三： ┌──┬────┬──┐ │編號│扣案物品│數量│ ├──┼────┼──┤ │ 一 │藥水│二瓶│ └──┴────┴──┘ 附表四： ┌──┬───┬──┐ │編號│品名│數量│ ├──┼───┼──┤ │一 │樂富干│一罐│ ├──┼───┼──┤ │二 │樂正氣│一罐│ ├──┼───┼──┤ │三 │樂衛健│一罐│ ├──┼───┼──┤ │四 │養升湯│一罐│ └──┴───┴──┘ ┌──┬───┬──┐ │ │樂富干│ │ │五 │素食顆│一包│ │ │粒 │ │ └──┴───┴──┘ 附表五： ┌──┬─────┬────┬──┬────┬────┬──────┐ │編號│支票號碼 │發票日│金額│受款人│提示日│帳號│ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 一 │CEA0000000│88.10.31│8000│丙○○○│88.11.03│均為02127-0 │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 二 │CEA0000000│88.11.20│8000│丙○○○│88.11.24│ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 三 │CEA0000000│88.12.06│8000│丙○○○│88.12.09│ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 四 │CEA0000000│88.12.20│6000│丙○○○│88.12.22│ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 五 │CEA0000000│88.09.13│2760│甲○○ │88.09.17│ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 六 │CEA0000000│88.09.28│2700│甲○○ │88.09.29│ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 七 │CEA0000000│88.10.01│1500│甲○○ │88.10.11│ │ └──┴─────┴────┴──┴────┴────┴──────┘ ┌──┬─────┬────┬──┬────┬────┬──────┐ │ 八 │CEA0000000│88.12.06│1040│甲○○ │88.12.24│ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 九 │CEA0000000│88.12.20│1110│甲○○ │88.12.24│ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 十 │CEA0000000│89.01.05│2220│甲○○ │89.01.13│ │ ├──┴┬────┴────┴──┴────┴────┴──────┤ │付款人│均為臺灣土地銀行北台南分行 │ └───┴─────────────────────────────┘

臺灣高等法院臺南分院九十二年度上訴字第四三一號

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