九十二年度重上更(三)字第四八八號｜刑事：違反貪污治罪條例等｜裁判日期：93 年 01 月 28 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　九十二年度重上更(三)字第四八八號Ｇ上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　庚　○　○ 選任辯護人　蔡　碧　仲　律師上　訴　人即　被　告　辛　○　○ 指定辯護人　本院公設辯護人　乙　○　○ 被　　　告　戊　○　○ 選任辯護人　劉　榮　治右上訴人因被告等貪污等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第六五一號中華民國八十七年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第六三二九號），提起上訴，經判決後，最高法院第三次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於庚○○、辛○○、戊○○部份撤銷。庚○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月。辛○○、戊○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑壹年，均緩刑參年。事實一、鄭炳琨（另案審理中）於民國（下同）八十五年間任嘉義縣中埔鄉鄉長、庚○○ 為該鄉鄉民代表、戊○○為中埔鄉公所秘書、沈清海（業經本院九十年度上更㈡字第三四八號判處有期徒刑壹年貳月，緩刑參年確定）為該公所總務，以上四人均係依據法令從事公務之人員，而辛○○為庚○○之子；緣鄭炳琨、庚○○、戊 ○○、辛○○、沈清海等五人，基於共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書及共同行使偽造私文書之犯意聯絡；於八十五年元月間，庚 ○○因知渠透過前省議員陳明文向省政府爭取之工程補助款已核撥至嘉義縣政府，乃向鄭炳琨要求以該補助款之一半即新台幣（以下同）一百萬元發包辦理「社口村道路排水改善工程」，並希望由渠承包該工程，鄭炳琨明知依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條規定：各機關營繕工程在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之；又嘉義縣政府訂頒，於八十年八月一日起實施之「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」規定，營繕工程金額在二十萬元以上未達二百萬元者，授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價單，逕行比價，詎鄭炳琨因上述工程輔助款係經庚○○之關係始獲核撥，遂對於其主管之事務，明知違背法令，未切實取具三家以上殷實廠商估價單，逕行比價，同意將前述工程指定由庚○○承包。庚○○因與鄭炳琨達成協議篤定得承包前述工程，竟於八十五年元月間，在該「社口村道路排水改善工程」尚未經中埔鄉公所辦理比價發包前，即先行施作社口村內部分道路工程（施工地點包括張再添、張再木、黃文郁、羅炳鴻、許永緒、黃萬益、黃金炎等人土地）後，沈清海明知前述工程已由鄭炳琨指定庚○○承包，且庚○○亦經鄉長同意安排英吉營造有限公司（下稱英吉公司）、政志營造有限公司（下稱政志公司）、安保營造有限公司（下稱安保公司）等三家營造公司參與比價，仍於八十五年元月三十日簽呈中簽請鄉長擇定三家廠商比價，且不待鄉長批示即依庚○○指示通知政志公司負責人丙○○領取標單，更任令庚○○派人領取安保公司標單。嗣後鄭炳琨果依與庚○○協議，於八十五年二月三日上午十一時（星期六）批示由英吉等三家公司比價，中埔鄉公所秘書戊○○、及總務沈清海二人明知前述工程已經鄉長指定庚○○承包，仍與鄭炳琨基於共同之犯意聯絡，依鄭炳琨指示於八十五年二月五日下午二時許（星期一），由戊○○主持、沈清海紀錄，依據均由庚○○安排編造之英吉、安保二家公司標單之私文書及庚○○之子辛○○所編造政志公司標單之私文書，辦理虛偽比價開標手續，明知實際並無比價，卻於比價紀錄表中作不實之登載，作成由英吉公司以九十五萬元價格得標之認定，足生損害於公務機關工程比價之正確性，並使庚○○得以未經公平切實之比價程序，承作前述工程，經不知情之建設課技士許石明、黃文宏於八十五年三月一日完成驗收手續後，於同年五月八日核付工程款。二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告庚○○、辛○○及被告戊○○均矢口否認右揭犯罪事實，被告庚○○辯稱：發包的程序伊不了解，是英吉公司標到九十幾萬元的工程要做十幾個地方，他們覺得不划算，要伊幫忙找工人去做云云。被告辛○○辯稱：那時候伊剛退伍去政志公司上班，是公司會計小姐拿一份標單給伊寫，而且他們要標什麼工程伊也不知道，標單實際上是在丙○○的家裡寫的云云。被告戊○○辯稱：伊所參與的部分只是短短的十八分鐘開標而已，其他的程序與伊沒有關係，也都不是伊的職掌，那天是承辦人員沈清海臨時要伊主持開標，開標也有依照法定程序來辦理，所以最重要的監標人甲○○才獲判無罪確定云云。惟查：㈠庚○○於八十五年一月下旬即要求沈清海通知前揭三家廠商前來領取標單，並提及鄭炳琨已同意前揭工程交由其承作，且前揭三家廠商之標單是由同一人於八十五年二月五日上午交予沈清海，比價手續僅為符合法定程序，庚○○實際負責得標之英吉公司業務等情，業據共同被告沈清海於調查筆錄陳述在卷（見調查卷第二十八頁、第二十九頁、第三十頁）。另同案被告甲○○（業經原審判決無罪，未據檢察官上訴）並供稱：「鄉長指定由英吉、安保、政志三家廠商比價，就明顯是由庚○○承包，因英吉實際負責人即為庚○○，【戊○○及沈清海都知道】該工程係由庚○○負責，比價祇是為完成發包的法定程序」等語（詳調查站卷第三十三頁），足見上揭工程原即內定由庚○○承作，主持開標之戊○○亦知悉本件三家公司之比價僅係形式而已，未實際比價。雖甲○○再於本院更㈢審審理中做不同之證述謂開標是確實依規定辦理云云，又「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文，因而本院認甲○○在調查站所為之供述較為可信，應以調查站之筆錄之供述與事實相符，則甲○○於本院審理中之證述，純係事後迴護被告等之詞，不足採信。㈡政志公司之實際負責人丙○○於調查站及偵查中均陳稱：「其是於八十五年二月初某日上午九時許，接獲中埔鄉公所人員電話通知前往領取政志公司及英吉公司標單，政志公司並未實際參與比價，因該公司為甲級營造公司，且在雲林縣台西地區正承包西濱快速道路工程，【不可能去承攬】前揭小型工程，又因英吉公司也在指定參與比價之列，而英吉公司負責人丁○○為伊弟弟，二人公司在同一處所，同時英吉公司【對外業務均由庚○○處理】，庚○○能代表英吉公司且使用該公司印鑑進行工程投標及對保事宜，故其將取得之二份標單於當日下午二時許均交與庚○○處理，並同意庚○○於上開標單上蓋用政志公司印鑑，等於是他借用公司牌照」等語（分見調查卷第二頁、第三頁、偵查卷第三十五頁），而證人即丁○○、丙○○之父親郭老拋亦於原審時證稱：「上開工程係被告庚○○【自己承包】的，庚○○是做工程的，也有自己蓋房子，他沒有執照」等語（見原審卷第七十五頁），顯見政志及英吉兩家公司僅係被告庚○○借牌承包鄉公所之工程之人頭公司。㈢又庚○○於八十五年一月間，即向己○○借用安保公司牌照以便辦理比價手續承包工程，並且亦係庚○○派人前往鄉公所領取該公司標單等情，業據該公司負責人己○○及交付標單之沈清海於調查中陳述在卷（見調查卷第八頁、第二十九頁）。安保公司負責人己○○並陳稱：「八十五年元月左右，庚○○向伊表示中埔鄉公所有指定一件工程給他承作，希望能借用安保公司牌照比價，以完成法定程序，嗣後【庚○○即攜帶書寫完畢】之工程標單、估價單，切結書等至公司找伊，由伊加蓋公司及本人印章，並將相關投標所需之證件影印予庚○○以便辦理工程比價」等語（見調查卷第七、八頁）；亦即庚○○係事先向其借牌。雖證人己 ○○於偵查中又改稱：「因其公司並未做過中埔鄉之工程，故鄉公所人員打電話至其公司通知領取標單時，其公司並未前往領取，過三、四日後，鄉公所人員又打電話來催，其公司才派人領取標單，且標單有可能是庚○○寫的」等語（見偵查卷三六、三七頁）；又於本院更㈢審中證述：我們是用合夥關係，如得標的話再來談合作的事情等語，然該工程為庚○○所爭取，並由鄉長鄭炳琨指定由庚○ ○承做（詳後所述），且該公司既然未曾承作中埔鄉之工程，標單又係由庚○○ 製作，參以共同被告沈清海於調查中之證詞，顯見安保公司僅係單純將牌照借予庚○○投標，其於偵查中及本院更㈢審之證詞不僅前後矛盾，且刻意迴護被告庚 ○○之情事亦過於確鑿，而應以證人己○○於調查時所陳：「庚○○向伊表示中埔鄉公所有指定一件工程給他承作，希望能借用安保公司牌照比價，以完成法定程序，．．．」等情為實在，與事實較符合，且亦見上開工程確為庚○○借用三家公司牌照所承包。㈣再者，鄭炳琨係於八十五年【二月三日上午十一時】許始在簽呈上批示由英吉、安保、政志三家公司辦理比價，此有簽呈影本可稽，亦據被告沈清海於偵查中陳述在卷，而本件係於【二月五日星期一】即比價開標，則八十五年二月三日為星期六，十一時鄭炳琨才批示由英吉、政志、安保公司，十二時即下班（下午開始放假），鄭炳琨於二月三日十一時許批示由英吉、安保、政志三家公司比價，於二月五日即比價開標，顯然丙○○及己○○均於八十五年二月三日（即鄉長批示由上開三家公司比價時）【之前】，即接獲領取標單之通知，由此可知沈清海於調查中之自白與事實符合。雖共同被告沈清海於本院前審訊問時，亦一再供稱係由伊通知三家公司來比價，然若庚○○與鄭炳琨間並未達成協議，則沈清海如何在鄭炳琨批示前，【即知悉】通知前揭三家廠商前來領取標單？足見被告庚○○ 與另案審理之鄭炳琨及主辦此項業務之沈清海、祕書戊○○均有犯意之聯絡。又己○○、丙○○、丁○○三人既堅稱未實際參與比價，丙○○、丁○○二人於本院更㈢審審理中亦明確表示未授權給庚○○書寫標單之事，沈清海並已坦承虛偽比價一事，則身為鄉公所秘書之戊○○亦無從諉為不知，因而被告戊○○及沈清海均明知本件工程係由鄉長指定由被告庚○○承作，比價僅係讓程序表面符合規定而已，應可確定。又依丙○○、己○○、庚○○前揭證詞，以吾人一般生活經驗，自得推斷英吉、政志及安保公司關於本件工程係借牌給庚○○投標，該三公司之投標單為了虛偽比價，實際上係由庚○○編造，其目的僅為符合取具三家廠商比價之規定而已。㈤至於被告辛○○雖於調查站時及偵查中中均辯稱：伊父親（庚○○）並不知道該三家公司標單是何人所寫，而政志公司標單是由伊填寫，英吉公司標單則由該公司人員自行填寫後再由伊將二份標單一起送至中埔鄉公所等語（詳調查站卷第六一頁背面），惟英吉公司之標單、切結書、估價單上筆跡與安保公司之標單、切結書、估價單上筆跡相同，且政志營造有限公司之標單、切結書上關於「社口村道路排水改善工程」之筆跡與辛○○所寫者均相同，此有法務部調查局鑑定通知書二紙在卷足稽，被告辛○○上開所辯顯為卸責之詞。辛○○為庚○○之子，其填寫政志公司標單之行為，依常理判斷，【應係得庚○○之授意】，其亦應有犯意之聯絡。至於監標之主計甲○○僅係形式上觀看是否有三家比價，其縱然知悉鄭炳琨早已和被告庚○○達成承作之協議，然其既未實際參與開標之作業（為監標），且僅要形式符合無從置酌，因而鄭炳琨及沈清海、戊○○固然實際參與不實文書之製作要負刑責，然甲○○應與被告庚○○等人無犯意之聯絡，亦可認定。㈥又該工程於八十五年一月間，即由庚○○帶工人前來施工等情，業據證人張再添、黃萬益於調查中陳述在卷，並有土地使用同意書影本多紙在卷足稽，雖證人張再添嗣於偵查中供稱：施工時間係在農曆過年前二、三天起，做到過年後才完工，相距約二個月左右，在調查站筆錄表示八十五年一月開工，係指農曆云云（詳偵查卷第三十四頁正面及背面）。另證人張再木於偵查中亦證稱：係在過年前施工，詳細日期，已經忘記云云（詳偵查卷第三十五頁正面）。遑論與其等調查中所供不符，且庚○○於八十五年一月下旬即要求沈清海通知前揭三家廠商前來領取標單，並提及鄭炳琨已同意前揭工程交由其承作，且前揭三家廠商之標單是由同一人於八十五年二月五日上午交予沈清海，比價手續僅為符合法定程序，庚○ ○實際負責得標之英吉公司業務等情，業據被告沈清海於調查筆錄陳述在卷。沈清海為該公所總務，乃公務員非習用農曆，自無供述錯誤情形。另證人黃萬益係八十五年一月二十二日出具土地使用同意書，張再添、張再木於同年一月十一日出具土地使用同意書（張再木之土地同意書上雖書寫為八十四年一月十一日，然參諸其他土地所有人張再添、黃萬益、田助等人之同意書均為八十五年一月十一日，且張再添於調查站時亦稱八十五年元月村長羅榛煊通知伊公所已有經費，要伊填寫同意書，伊除填寫二七二號土地外另填寫三○三、三一三號土地使用同意書，可證上開張再木當不可能於一年前即知悉公所有該筆經費，上開同意書應為八十五年一月十一日所立具）。又黃萬益於調查站證稱其填寫同意書之日期大約在農曆十一月底即國曆八十五年一月間，鄉公所在其簽名蓋章該土地同意書前約半年即施作埋設水泥管及僅舖設水泥路面，施工期約十天，芎蕉林段四一四地號之工程係由庚○○自行駕駛挖土機開挖，再由庚○○叫工人埋設水泥管及水泥路面、級配（見調查站卷第十八頁）。張再添亦稱其填寫同意書不久，鄉公所即派女性承辦人及一男性職員會同村長來勘察丈量，系爭工程約在國曆八十五年一月間開始施工（筆錄已註明係指國曆而言），詳細施工日期要問張再木等人才清楚，渠有看到庚○○帶工人前來施工（見調查卷第十頁）。張再木證稱其記得在農曆過年一個多月前（筆錄已註明農曆過年），大約在八十五年一月間，鄉公所即派包商在社口段二七二地號土地完成舖設道路各等語。按歲次丙子年農曆正月初一係國曆八十五年二月十九日，農曆過年一個多月前即國曆八十五年一月間，故證人等所述出具土地使用同意書時間與施工時間並無出入，且與卷證資料一致（張再木之同意書中八十四年應係誤載），各人所陳施工時間亦相符合，且黃萬益尚明確陳稱「農曆十一月底即新曆八十五年一月間」，顯見證人等對農曆、國曆之運用了然於心，【而調查站之筆錄有爭議部分亦特別註明係國曆或農曆】，因此上開證人等於調查站之陳述並無將農曆誤為國曆之情形。故張再添、張再木事後證稱：渠等於嘉義縣調查站所供八十五年一月間，乃指農曆一月乙節，要與事實不符。至在『社口村道路排水改善工程』中提供土地供該工程築路使用之證人黃文郁於嘉義縣調查站訊問時雖證稱：「‧‧‧，本人與其他黃姓家族居住之地點與該工程原規劃欲施作工程地點尚有一聯外道路，‧‧‧為圖方便行走，本人乃私下向庚○○請求是否得就該原有之前述我等黃姓家族共用之聯外道路路面一併予以舖設，‧‧‧我等黃姓族親所用聯外道路及本人住所庭院，係本年農曆春節前開始施作，且僅施作一天即完成」云云（詳調查站卷第二十一頁），惟亦不能證明有關其餘路段工程並非在國曆一月間已施工。中埔鄉公所建設課技士施雙鳳雖於嘉義縣調查站證稱：工程施工，必須俟工程用地使用同意書收齊，然後連同工程預算書一併逐級呈閱審核等語（詳調查站卷第三十九頁背面），然此乃常態下之作業程序，不能反證絕無違反情形。另按證人施雙鳳於嘉義縣調查站偵訊時雖證稱：「我於現場測勘黃萬益所有中埔鄉○○○段四一四號土地時，係由村長羅榛煊帶我至前述四一四號土地測勘，當時羅榛煊所指之四一四號土地係碎石路面，尚未舖設前述水泥（ＰＣ）路面及埋設水泥製排水管，所以我即予規劃設計該地段之排水道路改善工程」「該社口村道路排水改善工程施工期間，我曾一、二次親赴前述村長羅榛煊所指中埔鄉○○段四一四號土地預定施工地點察看有無包商在場施工，惟當時並未看到工程進行」、「我因並非當地人，對於該地段之地籍位置不熟悉，完全由村長羅榛煊引導我擇定施工地段，因此我並不清楚我所赴勘測現場是否確為黃萬益所有之中埔鄉○○○ 段四一四地號土地」、「後來我因請婚假，在該工程驗收時，並未會同驗收人員赴現場，所以該羅榛煊所指四一四號土地工程有無施作，我並不清楚」云云（詳調查站卷第三十五頁、第三十六頁），故證人施雙鳳上開證言並不能證明上開工程並無預先施工及先施工後虛偽比價之情事。㈦『社口村道路排水改善工程』編列之預算，係中埔鄉公所建設課技士施雙鳳根據嘉義縣政府訂頒統一價格及該鄉公所有關工程單價分析，編列九十八萬一千九百六十元預算，並由中埔鄉公所呈報嘉義縣政府核定，而依『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例』第六條規定「各機關營繕工程，其在一定金額百分之十以下者，固得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理」，其中所指一定金額百分之十以下，在嘉義縣為二百萬元以下，固有該標準表影本在卷可稽（詳原審卷第四十九頁）。本件『社口村道路排水改善工程』編列預算，既然僅九十八萬一千九百六十元，依嘉義縣政府規定標準，由三家以上廠商進行比價即可。故鄭炳琨依規定指定『英吉公司』、『安保公司』、『政志公司』三家營造廠商進行比價，固亦屬其行政裁量權範圍，惟查證人即政志公司負責人丙○○於嘉義縣調查站證稱：伊父親郭老拋深恐其胞弟丁○○與伊共同經營政志公司，易生不同意見，影響兄弟感情，乃於八十一年間另成立英吉公司，伊則專心經營政志公司，然兩家公司營業地點均在嘉義市○○○街八十三號，俱由相同職員處理日常業務，財務各自獨立，英吉公司對外業務，丁○○常委託庚○○處理，而庚○○欲承攬工程時，則使用英吉公司名義參加各機關工程比價或公開招標，伊曾指示政志公司小姐，如庚○○於社口村道路排水改善工程標單上需蓋政志公司印鑑，可同意其蓋用，本件工程，政志公司實際【未參與比價】，係由庚○○以政志公司名義參與比價，政志公司係甲級營造廠，在雲林台西地區承包西濱快速道路工程，不可能去承包該小型工程，英吉對外業務都由庚○ ○負責處理，故其將領取之二份工程標單均交由庚○○自行決定處理，前述工程實際係由庚○○自行負責比價事宜，等於是他（指庚○○）借用政志公司牌照等語（詳調查站卷第一、二、三頁）。證人即安保公司負責人己○○於調查站證稱：庚○○於八十五年元月間向伊表示，中埔鄉公所有指定一件工程給其承作，因其無營造公司，希望將安保公司之牌照借其使用，以完成比價手續，順利承包，伊基於地緣及朋友之情誼而予應允，嗣龔某即持繕畢之工程標單、估價單、切結書等資料至伊公司加蓋公司印章及伊本人之印章，以便其辦理工程比價等語（詳調查站卷第八頁）。而被告庚○○供稱：丙○○有持二標單來找伊，伊派女兒或伊僱用之會計小姐將上述二份標單送交英吉及政志公司人員填寫後，再交鄉公所比價，安保公司嗣亦獲悉該工程後，託伊前往中埔鄉公所領取標單，並言明如標得該工程就由其負責承作，其亦請己○○填寫標單後，再交予鄉公所進行比價等語（詳調查站卷第五十四頁）。被告沈清海供稱：社口村道路排水改善工程經費係庚○○向鄉長鄭炳琨爭得，龔某於八十五年一月下旬向伊提及鄭炳琨已同意將該工程交其承作，要求伊通知英吉、安保、政志三家廠商前來領取標單，鄭炳琨並在伊承辦之簽文上批示由上開三家廠商辦理比價（按鄭炳琨係於八十五年二月三日星期一上午十一時批示），八十五年二月五日辦理之工程比價，僅為符合法定程序而已亦如前述，足徵鄭炳琨批示以英吉、安保、政志三家廠商比價，然【實際僅指定由庚○○一人參與比價】，未給予其他廠商參與比價之機會，而與上開「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」中所規定應【切實】取具三家以上殷實廠商估價單，逕行比價之規定未盡符合。被告等人於上開工程辦理比價之前，即已知悉並未切實取具三家以上殷實廠商以辦理比價，顯有共同為虛偽不實比價並於開標之日將不實之比價登載於比價紀錄表之故意。㈧被告戊○○雖一再以前詞辯稱，惟同案被告即主計主任甲○○於調查站時亦供稱：「該工程比價鄉長鄭炳琨指定由英吉、安保、政志三家營造商比價，就明顯是由庚○○承包，因英吉實際上負責人即為庚○○，戊○○及沈清海【也都知道】該工程係由庚○○負責，比價手續紙是為完成發包的法定程序。」等語（詳調查站卷第三十三頁），足認戊○○於當日開標即已知悉最後得標者必定是英吉實際上負責人所屬之庚○○，開標亦為虛偽，僅為完成法定程序而已。又證人丙○○ 於調查站時證稱：「‧‧之後我便前往中埔鄉公所二樓（按秘書室與總務共同在同一間辦公室）領取二份標單，將標單交給我的男子詢問我是不是二份標單一起領走‧‧我聽他的語調就是前述打電話要我領標之人」，足見戊○○係至秘書室領取標單，亦見戊○○確係知情（知悉由庚○○承作），且有讓庚○○獨自承作之意。又由嘉義縣政府函中埔鄉公所省政府財政廳業已核准補助二百萬元乙情，該函內有「有關工程項目聯繫何代表、【龔代表】商請鈞長批示辦理」等字句，亦經秘書戊○○蓋章，再由當時之總務沈清海於八十五年一月三十日於秘書室所簽請鄉長鄭炳琨批示三家廠商來比價之簽呈，亦有戊○○蓋章，有上開函示及簽呈分別附於調查站證據卷可參。又中埔鄉公所建設課技士黃文宏於調查站時曾陳稱：「八十五年二月底，課長鄭永發交給我前項工程承包商填寫之工程竣工報告表，要我簽處，經秘書室戊○○按鄭課長所簽派技士許石明負責驗收‧‧」等語，亦足佐證戊○○之秘書一職絕非僅為單純之幕僚，是其一再辯稱該工程伊僅負責主持開標時之十八分鐘，其餘均與其職務無關，其對本件工程完全不知情云云，顯為卸責之詞，並不足採。㈨又英吉、安保、政志三家公司係庚○○借牌承包鄉公所工程之人頭公司已如上述，所謂借牌之意，係旨英吉、安保、政志三家公司並無實際參與投標，而由欲承包之人擅自編造填寫三家之比價金額，亦即並無實際參與比價，以作弊之方式，取得承作工程之資格，因而英吉、安保、政志三家公司將牌照借予庚○○做為參與比價之資格，惟實際上要由何家承作已內定，所謂比價僅係形式而已，則本件英吉、安保、政志三家公司依常理而言，雖同意借牌給庚○○去取得處理承包工程之事，但並無授權違法不實之比價，又英吉、安保、政志三家公司之負責人，若因想要實際參與比價而授權他人代為辦理比價，依常情而言，因比價即有商業上之競爭，則必然會授權與本件無承包關係之其他人填寫標單，不可能將標單交給很積極想承包此工程之庚○○及其子辛○○填寫，如果像此種以不實之比價方式取得工程承作權之方法，仍強將擴張解釋為借牌之公司有授權不實之比價，而得標者並未違法，則一切有關投標工程之法規將形同虛設，各機關有關工程之承包將呈現無法律現像，以後之工程均如此比照，日後工程品質之低落可想而知，且比價之實質意義亦形同虛設，則【比價僅係空有之名詞】而已，換言之，若謂此種不實之比價解釋為經過授權且合法，等於是由機關首長可自行內定承包工程之人員，並非立法之本意。㈩又政志公司負責人丙○○於本院審理中證稱「問：（你有無授權給庚○○做本件工程、書寫標單及估價單？）答：沒有。」等語，及英吉公司負責人丁○○於本院審理中亦證稱「問：（你有無將英吉公司的業務授權給庚○○先生處理？）答：沒有。問：（你本人自己有無用英吉公司對外承包工程？）答：沒有。問：（你哥哥丙○○及你父親郭拋都說英吉公司對外業是庚○○在負責，你是否知道？）答：不知道。問：（本件工程標單及預算書你有無授權庚○○去做或是去領？）答：沒有。問：（你有無去公所領本件標單、切結書及預算書？）答：沒有。問：（英吉公司的標單、印章、切結書、預算書金額是否你寫的？）答：不是。我有一段時間犯案沒有管公司的事」等語甚詳在卷（見本院九十三年一月十四日審理筆錄）。則依上開政志公司及英吉公司之負責人丙○○、丁○○分別於本院審理中證述其等並無授權被告辛○○、庚○○作不實之違法比價，更足證被告辛 ○○、庚○○所為之標單，並非出自證人丙○○、丁○○之本意。又安保公司負責人己○○於調查站接受訊問時陳稱：「八十五年元月左右，庚○○向伊表示中埔鄉公所有指定一件工程給他承作，希望能借用安保公司牌照比價，以完成法定程序已如上述（見調查卷第七、八頁），亦即庚○○係事先向其借牌。雖證人己 ○○於偵查中又改稱：「因其公司並未做過中埔鄉之工程，故鄉公所人員打電話至其公司通知領取標單時，其公司並未前往領取，過三、四日後，鄉公所人員又打電話來催，其公司才派人領取標單，且標單有可能是庚○○寫的」等語亦如上述（見偵查卷三六、三七頁）；惟該件工程經鄭炳琨於八十五年二月三日上午十一時（星期六）始批示由政志、英吉、安保等三家公司比價，於八十五年二月五日即做比價之開標，則己○○所證述：鄉公所打電話至其公司通知領取標單時，其公司並未前往領取，【過三、四日後】，鄉公所人員又打電話來催，其公司才派人領取標單，且標單有可能是庚○○寫的等情一節，應係與鄉公所之作業不符，前後亦矛盾，惟若己○○於偵查中所證述此段話屬實，更顯見本件尚未由鄉長鄭炳琨核定比價之公司前，鄉長鄭炳琨於事先與庚○○講好要由英吉、安保、政志三家公司作比價，亦足見本件確係由被告庚○○以虛偽不實比價之作弊方式取得工程承包權，又依上開己○○於調查中之證述，更足證安保公司之負責人己○ ○雖勉強同意庚○○以其公司參與比價，惟亦無授權虛偽不實之比價，庚○○所為安保公司不實之比價單應非出於己○○之本意。 綜上所述，被告戊○○、沈清海二人明知前述工程已經鄉長鄭炳琨指定庚○○承包，仍與鄭炳琨基於共同之犯意聯絡，依鄭炳琨指示於八十五年二月五日下午二時許，由被告戊○○主持、不知情之主計甲○○監標、沈清海紀錄，依據均由被告庚○○安排編造之英吉、安保二家公司標單及庚○○之子辛○○製作之政志公司標單，辦理虛偽比價開標手續，明知實際並無比價，卻於比價紀錄表中作不實之登載，作成由英吉公司以九十五萬元價格得標之認定，並行使之而編入該工程之卷宗，足生損害於比價之正確性，並使庚○○得以未經公平切實之比價程序，承作前述工程，經不知情之建設課技士許石明、黃文宏於八十五年三月一日完成驗收手續後，於同年五月八日核付工程款。是上開被告所辯，不足採信，其犯行堪以認定。二、查被告沈清海、戊○○明知並無實際比價情事，卻仍於比價紀錄表上為不實之比價記載，且被告庚○○與辛○○分別在前揭三家廠商之私文書即工程估價單上、標單上為虛偽之記載，使沈清海、戊○○將標價填載於其所掌公文書之比價紀錄表上，並已達行使階段，則被告庚○○、辛○○、戊○○所為，均係犯有刑法第二百一十六條、第二百一十三條之行使公務員登載不實罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。公訴人漏載刑法第二百一十六條，尚有未洽，又公訴人雖未將被告等亦涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪起訴，惟此部分犯行，本院經核與檢察官起訴之犯罪事實有牽連犯裁判上一罪之關係，屬同一事實，本院自得併予審理，亦此敍明。被告庚○○、辛○○、戊 ○○與已判決確定之沈清海及另案審理之鄭炳琨有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告庚○○、辛○○就所犯行使公務員登載不實罪部分，均係無登載權限之公務員而與該有該公務員身分之被告彭清富、沈清海共同實施犯罪，為身分犯，依刑法第三十一條第一項共同實施之庚○○、辛○○雖無特定關係，仍以共犯論。又被告庚○○、辛○○、戊○○所犯之刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及刑法第二百十六條、第二百一十三條之行使公務員登載不實罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪處斷。原審疏未詳細調查，並詳為勾稽全案證據調查所得，即認被告庚○○、辛○○、戊○○被訴公務員登載不實罪尚屬不能證明，而為被告等均為無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決採證不當，為有理由，自應由本院將原判決關於庚○○、辛○○、戊○○部份撤銷改判。爰分別審酌被告三人中，被告庚○○為實際獲利者，被告辛○○係承其父之命，被告戊○○為鄭炳琨之部屬，自有不得已之苦衷，並參酌其等犯罪情節之輕重、個人之品行、犯罪之動機、目的、手段、因犯罪所生損害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以資懲儆。又查被告辛○○、戊○○ 前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院刑案資料查註紀錄表各一份附卷可查，其等二人犯罪情節較輕，且為人之子、部屬，自有其不得已之苦衷，加以公務員資格之取得不易，經此偵審教訓，應該知道警惕，相信不會再犯，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就被告辛○○、戊○○二人併諭知緩刑三年，以勵自新，並觀後效。至於被告庚○○業有違反選舉罷免法經判處有期徒刑之前科，又本件純係被告庚○ ○所主導引起，且被告鄭炳琨所涉犯罪之情節較重大，因而本院認對被告庚○○ 不為緩刑之諭知，附為敘明。三、公訴意旨另以：被告庚○○、辛○○、戊○○三人與鄭炳琨基於共同犯意，為圖利被告庚○○而為上揭虛偽比價開標手續，明知實際並無比價，卻於比價紀錄表中作不實之登載，作成由英吉公司以九十五萬元價格得標之認定，並行使之而編入該工程之卷宗，足生損害於比價之正確性，並使庚○○得以未經公平切實之比價程序，承作前述工程，經不知情之建設課技士許石明、黃文宏於八十五年三月一日完成驗收手續後，於同年五月八日核付工程款，使庚○○獲取超額利益十六萬五千五百四十八元以上。因認被告庚○○、辛○○、戊○○三人與鄭炳琨共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。經查：㈠本件公訴人認上訴人即被告庚○○、辛○○及被告戊○○三人與鄭炳琨（另案審理中）共同另涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利等罪嫌，無非係以證人張再添、張再木、黃萬益於嘉義縣調查站證稱八十五年一月間即由庚○○帶同工人施工；又己○○、丙○○證稱未實際參與比價，復以甲○○、沈清海已坦承虛偽比價，戊○○身為鄉公所秘書，實難諉為不知；另英吉公司標單、切結書、估價單上筆跡與安保公司標單、切結書、估價單上筆跡相同，且政志公司標單、切結書有關『社口村道路排水改善工程』筆跡與辛○○所寫相同，辛○○既為庚○ ○之子，其填寫『政志營造公司』標單之行為，依常理判斷，應由庚○○授意，與庚○○間顯有共同犯意聯絡；況前開工程合約價格與市價比較，約高出十六萬五千五百四十八元，為其所憑論據。㈡然按貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱【圖利】，係指圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即據以推定，有最高法院八十六年度台上字第一四六三號判決足資參照。且貪污治罪條例已於九十年十一月七日修正，第六條第一項第四款已修正為：「對於主管或監督之事務，【明知違背法令】，直接或間接【圖自己或其他私人不法利益】，【因而獲得利益】者。」，即該罪之構成必須有圖利之具體事實，且有【因而獲得利益】之具體事證始構成該罪。㈢訊據被告辛○○、戊○○均堅決否認有右揭圖利犯行，被告庚○○辯稱：被告庚 ○○辯稱：發包的程序伊不了解，是英吉公司標到九十幾萬元的工程要做十幾個地方，他們覺得不划算，要伊幫忙找工人去做而已等語。被告辛○○辯稱：那時候伊剛退伍去政志公司上班，是公司另外拿一份標單給我叫我寫，而且他們要標什麼工程伊也不知道，標單實際上是在丙○○的家裡寫的，且混泥土部分，調查站只找一家廠商比對而已，而且他是以平地的費用，不是以山上的費用來比價等語。被告戊○○辯稱：伊所參與的部分只是短短的十八分鐘開標而已，其他的程序與伊沒有關係，也都不是伊的職掌，那天開標也有依照法定程序來辦理，所以最重要的監標人才獲判無罪確定等語。㈣而查嘉義縣中埔鄉○○村○○段二七二號、三○三號、三一三號等筆土地，或因原有道路破損，或因本無道路，經被告中埔鄉民代表庚○○根據社口村民張再添等人反應，透過省議員陳明文向臺灣省政府爭取工程經費補助款，獲建設廳同意核撥補助款二百萬元至嘉義縣政府，該鄉民代表庚○○獲悉，乃偕同社口村長羅榛煊至中埔鄉公所要求建設課長鄭永發指派技士施雙鳳進行測量、規劃設計，並獲鄉長鄭炳琨同意以該補助款一半即一百萬元，辦理『社口村道路排水改善工程』，以上事實業據被告庚○○於嘉義縣調查站偵訊時供述甚詳，核與證人鄭炳琨、施雙鳳證述情節相符，並有嘉義縣政府八十四年八月五日八四府財務字第九○ 一二一號函影本附卷足憑（詳嘉義縣調查站證據卷）。又『社口村道路排水改善工程』編列之預算，係中埔鄉公所建設課技士施雙鳳根據嘉義縣政府訂頒統一價格及該鄉公所有關工程單價分析，編列九十八萬一千九百六十元預算，並由中埔鄉公所呈報嘉義縣政府核定，而依『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例』第六條規定「各機關營繕工程，其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理」，其中所指一定金額百分之十以下，在嘉義縣為二百萬元以下，有該標準表影本在卷可稽。本件『社口村道路排水改善工程』編列預算，既然僅九十八萬一千九百六十元，依嘉義縣政府規定標準，由三家以上廠商進行比價即可。故中埔鄉長鄭炳琨依規定指定英吉、安保、政志三家營造廠商進行虛偽比價，而為不實之比價紀錄，是否能以圖利罪相繩，仍須探究被告庚○○是否因承包上開工程因此而獲取不法之利益。㈤次查，『社口村道路排水改善工程』所編製預算書，係根據嘉義縣政府訂頒統一價格及該鄉公所有關工程單價分析而編列，預算金額較『社口村道路排水改善工程』工程合約總價為高，業據證人施雙鳳於偵查中到庭結證在卷（詳偵查卷第三十九頁正面）。『社口村道路排水改善工程』編列預算為一百零二萬六千元，有嘉義縣中埔鄉公所預算書影本乙紙足稽；而英吉公司得標價格為九十五萬元，有英吉公司參加比價時所提出「工程估價單」及嘉義縣中埔鄉公所「比價紀錄表」影本各乙紙在卷可參（詳嘉義縣調查站證據卷）；顯然英吉公司得標價格，未高於『社口村道路排水改善工程』所編列預算。㈥雖然公訴人參酌多家廠商估價單及「合約價格與市價對照表」，因而認為嘉義縣中埔鄉公所與『英吉營造公司』所簽訂『社口村道路排水改善工程』合約書總價，與市價較高者相比，約高十六萬五千五百四十八元，認定被告庚○○獲得超額利益十六萬五千五百四十八元以上云云。惟該「合約價格與市價對照表」及『福盈企業行』等商號所出具估價單，僅就預拌混凝土、５㎝ＡＣ、粘層及透層部分估價，而【不及於預算書所列ＰＣ管、小搬運費、機械搬運費、施工安全費、路面維護費及工程監理費用等項費用】（詳嘉義縣調查站證據卷），殊難僅憑前開不完整估價單遽認庚○○即獲有十六萬五千五百四十八元以上超額利益。㈦又『社口村道路排水改善工程』俱屬嘉義縣中埔鄉○村○○道路，僻處山區，施工地點分散七處，又係零星小型工程，工料搬運，所耗人力物力較多，施工成本自較平地工程費用為高，此由證人丙○○於嘉義縣調查站偵訊時證稱：「．．．當我到家細看標單後，依經驗我即知該工程係新台幣一百萬元以下工程，而政志公司屬甲級營造公司．．．不可能去承攬上項小型工程」等語（詳嘉義調查站卷第三頁正面），即可明暸。又上開工程（社口村路面排水改善工程）再經臺灣區營造工程同業公會嘉義市辦公處鑑定結果卻認：該工程估價單工程項目【編列不足】，且有【未依不同性質】明確區分項目，致影響投標廠商估算金額致承攬總價似有偏低、利潤不足，有鑑定報告一紙附於本院卷可稽。且上開鑑定結果經鑑定證人牛台錕到庭證稱：「（問：你們鑑定之內容與調查局之資料有出入，為何不一樣？）調查站或是福盈公司只是針對一個項目，我鑑定不是針對一個單一的項目，因為施工的地點不一的話，混泥土所需的價錢也不一樣（庭呈參考資料），我是認為他們是針對單一項目去估算，沒有包括附屬費用，所以與我所估算的價錢會不一樣，這個鑑定書是我寫的，我有再檢視過，這個鑑定書不會錯。」等語，而被告庚○○也供稱：「很明確的我是虧錢，為何說我賺錢。」等語，是參酌上開鑑定報告，雖與公訴人所指調查局所提之資料結果不同，惟調查局所提之資料若將本件工程之【包商利潤及其他附屬費用】計算在內，亦【不足】為被告等有圖利之認定。本件工程既經專業單位親自鑑定，且鑑定報告並指出：本件工程因施工地點區域廣大，零星擴散，與單一定點區域內施作成本不同及本件工程包商利潤明顯偏低等語。是足為被告庚○○所承包之工程並【無】獲取不法利益之事證。況依證人張再添、張再木、黃萬益於嘉義縣調查站供述，亦未指摘該工程有何偷工減料情事，自難認為被告庚○○有圖利犯行。㈧綜上所述，被告庚○○、辛○○、戊○○被訴與鄭炳琨共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，應屬不能證明，原應就該部分被訴罪嫌諭知無罪，惟被告等所犯圖利罪，與其等前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，因而此部分不另為無罪之諭知。四、原審法院雖認為被告庚○○、辛○○與沈清海共同圍標工程，涉有聯合行為，均違反公平交易法第十四條規定，應依同法第三十五條處罰無罪云云。惟公平交易法第三十五條已於八十八年二月三日修正公布施行，同月五日生效，依修正後規定須先經中央主管機關依第四十一條規定限其命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或為類似違反行為，始能處罰。本件被告庚○○、辛○○縱有與沈清海共同圍標工程，然行為時中央主管機關既無從依修正後法律命其停止、改正其行為，或採取必要措施，揆諸前開說明，縱有圍標行為，亦屬不罰。何況該部分罪嫌，未據起訴書犯罪事實欄載及，顯係未經起訴，不在法院得審理範圍，因而不另論被告等有違反公平交易法之犯行，亦併為記明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、二百九十九條第一項前段，刑法二十八條、第三十一條第一項、第二百十六條、第二百十條、第二百十三條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。中華民國九十三年一月二十八日臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭審判長法官楊明章法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。法院書記官呂嘉文中華民國九十三年一月二十九日附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第二百十條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第二百十三條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。刑法第二百一十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院臺南分院九十二年度重上更(三)字第四八八號

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