臺灣高等法院 臺南分院九十二年度重上更(二)字第三一八號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　九十二年度重上更(二)字第三一八號　Ｇ

上訴人

即被告

丁 ○ ○

選任辯護人

劉 烱 意 律師

右列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第一一號中華民國八十七年一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第七一九一號）提起上訴，判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丁○○係嘉義縣大林鎮公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員，負責建照及使用執照之審查，於民國（下同）八十二年九月間，起造人鉅鑫建設有限公司（下稱鉅鑫公司）在嘉義縣大林鎮○○段地號三三五號土地，新建三層店舖兼住宅計九棟，案經丁○○就其送審之設計圖說逐一審查後，簽准核發（八二）嘉大鎮建執字第二一一、二一四至二二一號等九份建築執照予起造人。惟依據建築法第七十條第一項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。．．」。然本建築工程尚未全部完工時，即由起造人於八十三年十月間，向大林鎮公所申請使用執照，當時編號Ａ２三層樓店舖兼住宅僅以混凝土澆築其結構體，其應按裝之各樓層門窗尚未按裝、各樓層地板應粘貼國產大理石或磁磚卻均未粘貼、各樓層內牆均尚未以水泥漆粉刷，且其各樓層陽台以與核准圖樣規格不符之鐵質欄杆混充。又全部九棟三層樓店舖兼住宅設計圖樣，其中「壹、貳樓面圖」顯示，該九棟新建三層樓店舖兼住宅後側，均應留設法定空地及寬度一．五公尺防火間隔，惟該依規定應留設之法定空地及防火間隔，在前述申領使用執照時業已澆築混凝土，預作為嗣後擅自搭蓋違建物之一樓地板基礎，顯與核准圖樣及竣工圖說不符，然丁○○於八十三年十月間會同起造人之公司負責人謝慶坤、承造人合倉營造有限公司負責人乙○○及監造人丙○○辦理現場勘驗後，明知編號Ａ２三層樓店舖兼住宅顯尚未完工，而九棟三層樓店舖兼住宅後面應留之法定空地及防火間隔已澆築混凝土準備擅自搭蓋違建物，竟於同年十一月七日，在依職權製作之使用執照審查表內第五項「竣工建築物與核准圖樣相符」欄打「○」之記號，表示已審查合格，明知為不實之事項而登載於其職務上所掌之公文書，進而行使該份登載不實之「使用執照審查表」，逐級呈請不知情之嘉義縣大林鎮公所建設課長江武雄、秘書簡維厚、鎮長簡和清核閱准予核發（八二）嘉大鎮建使字第二一一、二一四、二一五、二一六、二一七、二一八、二一九、二二○、二二一號之九份新建物使用執照，足生損害於大林鎮公所管理新建築物之使用執照核發之正確性並妨害防火之安全。便利起造人於領得前開使用執照後，即僱工在編號Ａ２建物正面依法應留設之法定空地搭蓋違建擅改為四方形結構體，並僱工在全部九棟新建築物後面搭蓋二層違建物，使每棟建築物之室內坪數大為增加用以提高銷售價格。因認丁○○犯有刑法第二百十六條行使第二百十三條之公務員登載不實文書罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定犯罪行為之積極證據而言，該證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，且被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以證明犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號、五十三年台上字第二七五０號判例參照）。

三、訊據上訴人即被告丁○○堅決否認有行使公務員登載不實文書犯行，辯稱：「審查使用執照時，應審查之事項為其建物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可核發使用執照，又當初之防火間隔，伊去看時只看到水泥柱，不知留柱子的用途，沒有預留鋼筋要增建的情形，起造人聲稱係要築圍牆之用，而防火間隔依法可築圍牆，是伊核准本案之使用執照，依法並無不合」、又稱：「去看時有一米高的澆築混凝土，但我不知道他們的作用，我沒有過問。我看時，根據建築法的規定核發執照，且其他部分沒有預留鋼筋，也沒有鋼筋的突出物，日後他們的用途如何，我不得而知，我有將全部的資料陳給上級看，他們也沒有表示任何不可核發的意見」等語。

四、經查：

(一)按使用執照之核發，依建築法第七十條第一項中段規定，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照；而所謂建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，建築法第八條亦定有明文；又所謂建築物主要設備，係指左列各項：（一）消防設備。（二）避雷設備。（三）污物或其他廢棄物處理設備。（四）昇降設備。（五）防空避難設備。（六）附設之停車空間。復為臺灣省建築管理規則第三十三條所明定。又依被告提出之監察院調查台北縣政府核發宏璟建設股份有限公司興建汐止鎮○○路七五一巷三十三號十二層樓未竣工建築物使用執照之核發陳情案，亦認「該案建築物依建築法規定核發使用執照尚難認有過失，惟建築法針對建築物之勘驗項目標準過於籠統，僅係考量結構之安全性，以本案為例，依法核發使用執照，除勘驗項目外，本案牆壁未為粉刷、無地磚、磁磚、衛浴設備、水龍頭、電源開關、房門等等，實無法供人居住，如何有效約束建商鑽法律漏洞，應要求該府建管人員於核發使用執照時，就勘驗標準以外之項目，亦應予以督查，保障消費者權益」（見原審卷第三十一、三十二頁、本院上訴審卷第四十一頁）足見使用執照之核發與房屋是否完工，能否驗收通過，係屬二事，審查使用執照之申請，僅須考量主要構造，室內隔間及主要設備是否與設計圖樣相符即可。內政部於八十六年十二月十日函轉該監察院調查意見予臺灣省政府時，亦釋明：「按使用執照之核發並不等於該建築物即可交屋，本部訂定之預售屋買賣契約書範本，對預售屋竣工申請使用執照、驗收交屋等事項均有規定，以保障消費者之權益。建築工程完竣後，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，為建築法第七十條所明定。惟該法條所訂係綱要性之項目，各執行單位可自行規定較詳細之勘驗標準，以保障消費者權益。檢送『台北市建築物申領使用執照竣工勘驗注意事項』」（見原審卷第三十三、三十四頁、上訴審卷第四十二、四十三頁），被告於服務之嘉義縣大林鎮公所承辦使用執照之審查、核發業務，因臺灣省未如台北市有『台北市建築物申領使用執照竣工勘驗注意事項』之勘驗標準，其核發之標準，自應依上開建築法第七十條第一項中段規定：「其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照」。

(二)被告固坦承：會勘當時編號Ａ２三層樓店舖兼住宅僅以混凝土澆築其結構體，其應按裝之各樓層門窗尚未按裝、各樓層地板應粘貼國產大理石或磁磚均未粘貼、各樓層內牆亦尚未以水泥漆粉刷等情。惟如上所述，此等情狀均不屬建築法第七十條第一項核發使用執照時應審核之事項，而上開建物Ａ２三層樓店舖兼住宅之建物，其主要構造、室內隔間與核准之圖樣相符，均有相片附卷可稽（見偵查卷第六十一頁照片一所示），是被告於此部分為與核准之圖樣審查，依法並無不合，且本件原審提示上開建物Ａ２三層樓店舖兼住宅建物之相片予嘉義市政府建設課技士許瑞榮辨視，其證稱：樓層門窗未安裝、各樓層地板大理石或磁磚未粘貼、各樓層內牆未以漆粉刷等，均不屬建築法第七十條第一項核發使用執照時應審查事項，上開建物Ａ２三層之建物，按當時之情形核發使用執照，依法並無不合等語（見原審卷第十六至十八頁）。至公訴意旨另以各樓層陽台使用與核准圖樣規格不符之鐵質欄杆混充（詳如卷附照片一所示）云云，則因建築技術規則設計施工篇第三十八條對於陽台、欄杆之設置，無材質限制之規定，故本件之陽台、欄杆於竣工圖變更為鐵質欄杆並無違反規定。足徵被告於上開Ａ２三層之建物與核准之圖樣審查，於法並無不合，尚難認被告此部分涉有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書之罪責。

(三)上開建物後側防火間隔之地板已澆築混凝土，每棟復已澆築高約一公尺支柱之事實，為被告供述在卷，並據證人乙○○於調查站證述上開建物之防火間隔之地板已澆築混凝土情節相符（見偵查卷第二十頁），復有現場照片六張附卷及大林鎮公所建造執照可證。但查被告審查時，縱上開建物後側防火間隔之地板已澆築混凝土，每棟復已澆築高約一公尺支柱，因該二項乃屬於建物後側防火間隔地板之事項，非為該建築物本身之主要結構或主要設備，依上開建築法第七十條規定，自非屬使用執照審查之項目，此據內政部九十二年七月二十四日內授營建管字第○九二○○○九三五○號覆本院函認「．．．防火間隔內得設置．．．人工地盤、圍牆等設施或構造物；．．．所稱法定空地及防火間隔澆築混凝土及高約一公尺之支柱，得否認為與原設計圖樣相符，宜請查對原設計圖樣」、「系爭之支柱是否為主要構造，宜洽地方主管建築機關認定。」，防火間隔內既得設置人工地盤、圍牆等設施或構造物，則尚不能遽以上開防火間隔已澆築混泥土及支柱為設計圖樣所無，即認其與設計圖樣不符而不應准予發給使用執照，而依證人即嘉義市政府建設課技士許瑞榮於本院上訴審證稱：依建築法第七十條規定，此部分不屬審核範圍，故可核發使用執照等語（見上訴審卷第八十五頁），證人即嘉義縣政府前工務局技士甲○○於本審亦到庭證稱：建築物防火間隔，澆上混凝土及一公尺高的支柱，並不算是建築物的一部分，支柱與建築物沒有關係，係另一個建築行為，使用執照的核發與驗收不同，建築法容許的範圍就是審核的範圍，法律沒有規定不可以在法定空地澆上混凝土，還算是空地等語（見本院九十二年八月十三日訊問筆錄），可知此等已澆築混凝土及支柱尚非屬原建築之基礎及主要樑柱之一部分，而非屬原建築物之主要構造，另證人許瑞榮於原審證稱：建物後側防火間隔之地板澆築混凝土，尚無法增加樓地板之面積，須加蓋二樓樓地板，始增加樓地板之面積，此時則與設計圖不符，不應核發使用執照等語（見原審卷第十八頁），上開建物後側防火間隔之地板澆築混凝土，因非係加蓋二樓樓地板，尚無法增加樓地板之面積，則與建物之主要結構體無涉，縱事後起造人於領得使用執照後，已在該法定空地上加蓋二層樓違建之樓地板，且此情事為被告於審核時所無法預先知悉，且非核發使用執照所應審查之事項，其自不能拒絕核發使用執照，是被告依建築法第七十條規定核發使用執照，難認被告有公務員登載不實文書之犯行。

(四)被告於調查站訊問時固供稱：「本人於八十三年十月間辦理該九棟三層店舖住房使用執照簽發前之查驗事宜時，各棟店舖住房後側，依核准圖樣應留設之法定空地及防火間隔確實業已澆築混凝土，以為事後所搭蓋違建之一樓樓地板基礎，唯本人並未要求起造人等予以拆除」（見偵查卷第七頁第一至四行）、「．．．本人之前開作為，與該規定不符，然因起造人謝慶坤及基地所有權人簡石萬等八人或係本人親戚，或係本人之友人，為圖給予便利，本人始未依前述建築法第七十條第一項辦理。」（見偵查卷第七頁反面第七至十行）云云。惟據嘉義市政府建設課技士許瑞榮證稱：去現場時，無法看出會否加蓋，不知柱子內有無鋼筋，是否實心看不出，故由外表無法看出，無法判斷以後會否加蓋等語（見上訴審卷第八十五頁反面、第八十六頁），則被告是否於核發使用執照時果已知悉該等已澆築混凝土及支柱係為事後所搭蓋違建之一樓樓地板基礎，已非無疑，退一步言，縱被告知該等情事，惟因已超出建築法第七十條規定所應予審核之範圍，故被告亦不得據以拒絕核發使用執照；況被告已舉出其戶籍謄本及上溯日據時代之戶籍資料，足以證明起造人謝慶坤及基地所有權人共九人與被告並無親屬淵源（見上訴審卷第六十一至七十九頁），又被告於審查本案使用執照核發時，曾於八十三年九月一日簽函通知起造人原件退還，函告不符規定部分改善後再送審，令將天井部分樓板打除，起造人改善後，於八十三年十月間，再送審核，此有大林鎮公所函（見上訴審卷第三十七頁）及附於使用執照審查卷之照片可稽，綜上所述，足認被告於審查本件建物時，乃係依法定程序進行，尚無不法情事，職是，上開被告調查站之自白尚難逕採為被告不利之證據。

(五)綜上所述，被告核發本件建物之使用執照，於八十三年十一月七日，在依職權製作之使用執照審查表內第五項「竣工建築物與核准圖樣相符」欄打「○」之記號，表示已審查合格，並於同日將該份「使用執照審查表」，逐級呈請嘉義縣大林鎮公所建設課長江武雄、秘書簡維厚、鎮長簡和清核閱准予核發（八二）嘉大鎮建使字第二一一、二一四、二一五、二一六、二一七、二一八、二一九、二二○、二二一號之九份新建物使用執照，均係依法所為，尚無偽造文書可言，此外，復查無其他積極證據足資證明公訴人起訴之行使公務員登載不實文書犯行，應認被告犯罪不能證明。

五、原審未予詳查，認被告於上述理由欄四（二）之審核事項不成立犯罪，於上述理由欄四（三）之事項構成犯罪，遽為此部分科刑之判決，洵有違誤。被告上訴指摘原判決該部分不當，為有理由，應由本院將之撤銷，為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭