臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上更(一)字第一六二號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　 九十三年度上更(一)字第一六二號 Ｃ

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲 ○ ○

右列上訴人因被告等人違反水土保持法案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第三四三號中華民國九十二年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第二四五號），提起上訴，經判決後（本院九十二年度訴字第九八四號），由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：廖蓮冬（業於民國九十一年九月十九日死亡）明知林裕銘所有，而由其祖父即丙○○管有之雲林縣虎尾鎮○○○段一二四六號土地（下稱系爭土地）為農牧用地，竟未擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，而於民國（下同）九十一年一月十二日起，丙○○與廖蓮冬基於犯意聯絡，由廖蓮冬僱用甲○○、丁○○、乙○○與已逃逸之不明男子，於現場分工挖地採取土石，擅自開挖長達九十三公尺、寬六十三公尺、深約四公尺之一大水池，致生有喪失地表及地下水源涵養之水土流失，並使鄰地有塌陷之危險，因認被告等係共同涉有水土保持法第三十三條第三項、第一項第二款罪嫌。

二、本件公訴人認被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○等人涉有上開犯嫌，無非係以被告供述雇工挖土，並有現場彩色照片及雲林縣砂石商業同業公會報價明細，為其所憑論據。訊據被告甲○○固坦承於上述時間，受僱於廖蓮冬在系爭土地上以挖土機挖土，挖了三天；被告丁○○亦坦承於查獲當日早上八時許，受廖蓮冬僱用至系爭土地與乙○○從事沉水馬達抽水工作，水是排放到系爭土地旁邊農用排水溝，惟均堅詞否認犯有上述犯行，均辯稱：不知道這樣須要申請核定，不知道這樣會犯罪等語；被告乙○○、丙○○均經合法傳喚，未於審理期日到庭答辯及陳述。

三、按公訴人起訴被告等共同違反水土保持法第三十三條第三項、第一項第二款之罪，而依前揭水土保持法第三十三條第三項規定：『第一項第二款情形（違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。），致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。』，即本罪之成立，乃以【違反水土保持法第十二條規定，未先擬具水土保持計畫】，及【致生水土流失】為犯罪構成要件。是本件所應須審究者，乃㈠水土保持法第十二條規範之適用範圍為何？水土保持法施行細則第四條、第八條將水土保持適用範圍限縮於【山坡地】及【森林區】，是否逾越母法之範圍，與憲法第二十三條法律保留原則有違而無效？㈡被告等所挖之土地是否屬於水土保持法第十二條規定適用範圍？㈢被告之行為是否致生水土流失？等節，經查：

㈠水土保持法第十二條之適用，依該法施行細則第八條規定，應限於【山坡地】及【森林區】，該限縮解釋與憲法第二十三條法律保留原則並不相違

⑴按水土保持法第三十七條規定：「本法施行細則，由中央主管機關定之」，又同法第二條規定：本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會。且依據行政院農業委員會（下稱農委會）九十二年四月十七日函文表示：「水土保持法施行細則係本會依水土保持法第三十七條及『行政機關法制作業應注意事項』規定而訂定，報經行政院核定後，再以本會令發布施行，並同時函請立法院查照，其首次發布施行日期為八十四年六月二十九日行政院台八十四農二三五三九號函核定，同年六月三十日本會八十四農林字第四一三一一○八Ａ號令發布，第一次修正發布為八十六年九月八日行政院台八十六農三四五一二號核定，同年九月十七日本會八十六農林字第八六一四七九一二號令修正發布，第二次修正發布係八十九年二月一日行政院台八十九農○三二二二四號函核定，同年二月二十九日本會八十九年農林字第八九○一○六四○七號令修正發布。」有該函文附歷次修正條文、函文可資佐證（詳原審卷附函文資料）。

⑵八十九年二月二十九日修正後之現行水土保持法施行細則第八條規定：「依本法第十二條至第十四條規定應先擬具水土保持計劃之開發、經營或使用行為，其種類如下：於山坡地或森林區內，從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖整地或整坡作業。於山坡地或森林區內，開礦、採礦及其鑿井或設置有關附屬設施。於山坡地或森林區內，採取土石或設置有關附屬設施。於山坡地或森林區○○○○○路、公路、溝渠或農路以外之其他道路。於山坡地或森林區內，開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。直轄市或縣（市）主管機關得視轄區環境特性或需要，擬定較前項嚴格之條件，報請中央主管機關核定後實施。」，亦即水土保持法施行細則已將水土保持法第十二條第一項所規定須擬定水土保持計劃送請核定者，限縮於如上區域內之土地開發利用或使用之行為，並將「平地區域」剔除在外。

⑶經原審就水土保持法施行細則限縮母法第十二條規範範圍疑義，函請主管機關農委會表示意見。農委會於九十二年一月二十九日函覆稱：「水土保持法適用全國土地，從高山林地、山坡地、平地、一直到海岸。該土地之經營人、使用人或所有人，均為水土保持義務人。因此，依該法第八條規定，水土保持義務人於治理或經營、使用土地時，應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。復依第十二條及第十三條規定，水土保持義務人亦應先擬具水土保持計畫送主管機關審核。」，亦即主管機關農委會亦明白認定全國土地之水土保持義務人依水土保持法均有擬具水土保持計畫送主管機關審核之義務。該函文又稱：「本會於執行前述水土保持法第八條、第十二條及第十三條之規定時，考量坡度為造成土石流失及災害之關鍵因子，及簡政便民之需要，爰於水土保持法施行細則第八條規定，將水土保持義務人應先擬具水土保持計畫送主管機關審核之適用範圍，限縮於【山坡地】及【森林區】。復於八十八年二月十一日八八農林字第八八一○三四二九號函說明二（三）規定，山坡地或森林區內申請開發利用之基地，申請人如認為其地形平坦或其他特殊因素，無需開挖整地時，得先報請直轄市、縣（市）水土保持主管機關勘察認定。經直轄市、縣（市）水土保持主管機關認定非屬擅自開挖整地所造成之平坦地者，無需依水土保持法第十二條及第十三條規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。惟申請人於施工期間仍應依水土保持法第八條之規定，實施必要之水土保持處理與維護。」（詳原審卷附函文），換言之，農委會所以限縮擬具水土保持計劃送請核定之法義務範圍於「山坡地」、「森林區」，乃緣於①考量災害之關鍵因子，及②簡政便民之需要。關於第一點，有水土保持法第一條規定之支持，蓋依前所述，水土保持法立法目的，乃在調和土地合理利用，減免災害發生。至第二點，乃肇因土地開發利用之類型繁多，諸如建築物興建、溝渠造設、馬路之舖設、地下管線掩埋、甚至地質、土壤之改良措施等等，無不涉及採取地面或地下土石，有時甚至須採取抽取地下水措施，依規定全屬該法第八條第三款「採取土石」之規範範疇，若均需提出水土保持計劃送請核定，主管機關恐不堪負荷該業務量，而形成「執法從寬」之疑慮。是主管機關農委會限縮水土保持法第十二條第一項前段適用範圍，應可理解。

⑷農委會九十二年三月二十一日函釋，更明確表示：「非屬山坡地及森林區範圍土地，其水土保持義務人有水土保持法第八條第一項第三款之開發、經營、使用行為時，無需依同法第十二條第一項之規定擬具水土保持計劃送請主管機關核定。因此，上述行為自無同法第三十三條第一項第二款規定適用，上述行為之水土保持義務人．即使有擬具水土保持計畫，主管機關亦不予受理審核。」「水土保持法第八條依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，與第十二條應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，二者之規定，均為該法課予水土保持義務人有關水土保持義務之基本規定，惟基於簡政便民及業務執行上之可行性考量，本會爰於水土保持法施行細則第八條規定，將水土保持義務人應先擬具水土保持計畫送請主管機關審核之適用範圍，限縮於【山坡地】及【森林區】範圍之土地，其水土保持義務人僅有水土保持法第八條依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護之義務，而無同法第十二條應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之義務。違反者，則有同法第三十三條第一項第一款及第二項規定之適用。」（詳原審卷附函文），申言之，①非屬山坡地、森林區之平地區域水土保持義務人，即使勉強擬具水土保持計畫，從地方乃至於中央之主管機關，均不予受理審核，致水土保持法第十二條第一項規定所稱：應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之作為義務無從履行實踐。②主管機關對於非山坡地、森林區之水土保持義務人有關水土保持法第八條第一項各款之行為，亦要求應依該法第八條第一項規定之：應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，否則，應依同法第三十三條第一項第一款、第二項規定處以新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並命其限期改正，且得連續處罰。而農委會依據水土保持法第八條第二項所發布公告之「水土保持技術規範」第四條、第七條、第十九條等規定，乃明文對非屬山坡地、森林區等其他區域之「採取土石」之土地治理或經營、使用行為，所應具有一定之行為義務，以維護水土資源，防止水質污染及土石流等災害。以此見之，施行細則第八條適用之結果，並未致使非屬山坡地、森林區之其他土地之治理、經營或使用等水土保持法第八條第一項各款相關之行為，無從管理約束，致使立法目的難以達成，僅在達到水土保持法第一條之立法目的所使用之方法上，主管機關所擬定之施行細則第八條，是排除母法第十二條第一項前段對水土保持義務人應擬具計畫送請核定之法義務，解除水土保持義務人之負擔，雖與母法第十二條第一項前段之規定有所不符，但施行細則第八條顯然非屬侵害人民權益之法規命令，反而是免除人民之法義務，相對的是屬擴張人民權益之法規命令。

⑸水土保持法施行細則第八條規定，無法律保留原則之適用。蓋該條規範對象水土保持義務人，無侵害權益或增加負擔。且遍觀大法官釋字第三八○號、第三九四號、第三九五號、第四二三號、第四四四號、第四七四號、第五○五號、第五一一號、第五一四號、第五二四號、第五三二號、第五三九號、第五四八號、第五五○號等解釋，所提及法律保留原則，均係審理法規命令，對於侵害人民權益或增加人民負擔，而欠缺法律授權，或授權不明確，是否有效所生疑義，對於解除人民法義務法規命令（相對的擴張人民權益之法規命令），未曾見過大法官以法律保留原則，宣示該等法規命令失效或無效。又水土保持法施行細則第八條規定，乃地方至中央主管機關始終執意貫徹執行條文，上述農委會函釋，農委會水土保持局均函轉各直轄市、縣（市）政府機關參辦，有農委會水土保持局之函文在卷可稽。不唯如此，農委會對於上述子法與母法之爭議，早於八十五年三月十三日、八十七年二月二十七日、同年五月十五日，分別發函臺灣省政府、臺灣省高雄縣政府等單位，一再宣示於「山坡地或森林區」外採取土石，水土保持義務人不必擬具水土保持計畫（詳原審卷附函文），時至今日，仍無改變。是以，非山坡地、森林區之水土保持義務人，現實上是不必擬具水土保持計畫，亦不可能經主管機關核定，要無疑義。

⑹綜上所論，水土保持法第十二條之適用，依該法施行細則第八條規定，應限於【山坡地】及【森林區】，且該限縮解釋與憲法第二十三條法律保留原則並不相違，檢察官上訴意旨指摘水土保持法施行細則第四條、第八條將水土保持適用範圍限縮於【山坡地】及【森林區】，乃逾越母法之範圍，與憲法第二十三條法律保留原則有違而無效云云，非有理由，自無足取。

㈡系爭土地為農地，非屬前揭水土保持法第三條第三款之【山坡地】，自不屬同法第十二條所規範之【山坡地】及【森林區】適用範圍

⑴查本件系爭土地管領者係被告丙○○，為系爭土地經營者及使用人，依水土保持法第四條規定，為水土保持義務人，固無疑義。然依雲林縣政府九十二年三月十三日函示稱：雲林縣虎尾鎮○○○段第一二四五、第一二四六地號非屬山坡地範圍（原審卷第一０八頁所附函文）。又系爭土地依土地所有權狀記載，地目為田，及依土地登記簿謄本記載，使用地類別是農牧用地，顯非屬森林區，有土地所有權狀影本及土地登記謄本附卷可稽（偵查卷第一０四頁）。

⑵基上說明，系爭土地既非【山坡地】或【森林區】，自不屬水土保持法第十二條規定之適用範圍，故毋庸依該條之規定，事前擬具水土保持計畫，亦不須經主管機關之核定，應可認定。

㈢系爭土地為農地，非屬水土保持法第十二條所規範之【山坡地】及【森林區】，自不受同法第三十三條第三項【致生水土流失】之適用，且被告在系爭土地之挖土行為，亦未造成【致生水土流失】之情形

⑴按水土保持法第三十三條第三項之立法理由，係參照山坡地保育利用條例第三十五條第三項、水利法第九十一條之體例，明定對於水土保持法第十二條至第十四條規定之治理、經營、使用行為，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，處以刑罰，以資警惕（參立法院公報第七十九卷第四十期院會記錄）。而山坡地保育利用條例第三十五條第三項於九十一年六月十二日修正公布前，其規定為：「有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：違反第十二條第一項規定者。違反第二十條第二項規定者。違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者。前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而不改正者，得按次分別處罰，至改正為止。第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」，而最高法院對於水土保持法第三十二條第一項所謂「致生水土流失」（與同法第三十三條第三項用語均同）與山坡地保育利用條例所謂「致生公共危險」提出區別，認為前者乃實害犯，須有具體事實存在，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，後者屬具體危險犯，以實際上有具體危險之存在為已足（最高法院八十六年台上字第一六二二號、第六三九八號、同院八十八年台上字第四一三四號等裁判要旨參照）。是水土保持法第三十三條第三項所稱「致生水土流失」，當以實害結果之存在為構成要件要素。此觀同法第一條所謂：減免災害之立法目的，可得相同解釋。

⑵公訴人以農委會八十五年二月一日八五農林字第五一○三六○九Ａ號函釋內容，直接引用水土保持法施行細則第三十五條第二款「破壞地表或地下水源涵養」之規定，認定本件已達「致生水土流失」情形。而農委會於九十二年一月二十九日函覆原審則稱：「依水土保持法立法意旨，如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定為同法第三十三條第三項所稱之致生水土流失。由於致生水土流失現象，有可能造成潛在性之災害或威脅，自不宜以災害事實為構成要件。實務上，宜就具體案件個別認定；或請循鑑定程序請具專業知識經驗之水土保持相關機關、團體予以鑑定，以為審判之證據資料。其適用範圍，亦以【山坡地及森林區】為限。」，亦即主管機關農委會認為水土保持法施行細則第三十五條各款情形，須在【山坡地】、【森林區】之區域範圍內，始有認定【致生水土流失】之適用，且個案上，應送請鑑定，以作為審判證據資料。是以，本件被告等之行為是否【致生水土流失】，乃事實認定問題，須有具體實害之事實存在，始得認定，水土保持法施行細則第三十五條各款情形，依該條文規定，故要求主管機關實施緊急處理，其內所描述之情形，與【致生水土流失】構成要件有間，當不得引為認定【致生水土流失】事實之依據。況制定規範者之農委會，已明白表示上述條文僅適用於【山坡地】、【森林區】，本件系爭土地，非屬【山坡地】、【森林區】，自無適用餘地已明。

⑶況查，本件係於九十一年一月十四日為警查獲，查獲時系爭土地之現場固有一長九十三公尺、寬六十三公尺、深約四公尺大水池部分，經檢察官委請虎尾地政事務所測量結果，面積則為一千五百六十平方公尺、深度約一˙五公尺至三公尺，有虎尾地政事務所函文及土地複丈成果圖在卷可參（偵查卷第九十九至一０二頁），並觀諸卷附照片，該窪地內雖有積水，經原審函詢台灣省水土保持技師公會對鑑定可否表示意見，亦未能即時判定是否有造成【致生水土流失】之實害事實存在，故公訴人就該部分之證據證明已有未足，可見被告在系爭土地之挖土行為，是否造成【致生水土流失】之情事，誠有疑義。又查，嗣本院審理時，經法官於九十三年六月十一日會同台灣省水土保持技師公會之技師至現場勘驗結果，並由鑑定技師作成會勘報告，由該公會九十三年八月三十一日九三省水保技字第九三０八０九八號函覆本院稱：目前該地植生密佈（大多為田菁所覆蓋），開挖整地之痕跡已不存在，對於開挖當時之破壞情形，及實質影響無法判定，但該地位處於平坦區（非山坡地），由其地形、地勢及覆蓋情形研判，目前現況不致有水土流失之情形等語（本院卷第五十六、五十七頁），是以，上開會勘結果雖未能明白肯定系爭土地開挖時之情形，然依系爭土地位處於平坦區（非山坡地），由其地形、地勢及覆蓋情形，鑑定結果應可研判，不致有水土流失之情形甚明。並再參酌「水土保持技術規範」所稱水土保持處理與維護，涉及水土保持調查與規劃，其中包含氣象與水文收集、地質探勘、土壤種類與土壤力學分析、現場地形地貌、坡度、基地環境、土地利用現況、植物生長情況等項，在氣象與水文部分，則包含地區之降雨量、流量、蒸發量、輻射量、氣溫、溼度、風向、風速、地下水位、水質等各種狀況之檢測與分析（該規範第四條、第二十一條、第二十九條、第三十條、第三十二條、第四十四條、第四十八條、第六十條、第七十六條、第七十九條參照），準此，系爭土地既地處平坦區，就其現場地形地貌、地勢坡度及植物生長覆蓋等情形以觀，亦可與前揭會勘鑑定結果為同一判斷認應無造成「致生水土流失」之實害結果，應無疑義。此外，公訴人對被告在系爭土地之開挖行為造成【致生水土流失】之犯罪事實，復未能提出任何證據，以讓法院相信有上述實害事實之存在，自難遽認被告有前述犯罪行為。

㈣綜上所述，被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○所為，因系爭土地非屬【山坡地】或【森林區】，不在水土保持法第十二條之適用範圍，且客觀上被告之前述挖地行為，亦未造成系爭土地【致生水土流失】之實害結果發生，自與水土保持法第三十三條第三項，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪之構成要件不合。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○等有公訴人所指之前揭違反水土保持法之犯行。

四、原審基於前開理由所為被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○無罪判決。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告乙○○、丙○○均經本院合法傳喚（本院卷第六十二頁及六十四頁送達證書），無正當理由不到庭，爰不待其等陳述逕行判決。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭