臺灣高等法院臺南分院 - 九十三年度上更(一)字第一六五號（違反著作權法）

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　九十三年度上更(一)字第一六五號　Ａ上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲　○　○ 右列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一二七號中華民國九十二年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度調偵字第三九二號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文原判決撤銷。甲○○以犯明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用侵害他人之著作權之罪為常業，處有期徒刑壹年。緩刑貳年。事實一、甲○○係址設台南縣永康市○○路十巷十號一樓「阡順電腦網際網路廣場」實際負責人（登記其妻蔡逢珈名義），明知「虛擬光碟」電腦應用軟體（下稱系爭軟體）係東石資訊股份有限公司（下稱東石公司）擁有著作權之電腦程式著作，不得侵害其電腦程式著作財產權之重製物，竟未經東石公司授權或同意，自民國（下同）九十年七月某日起，藉該「虛擬光碟」電腦應用軟體，擴充其店內電腦硬碟容量之效果，提供上開電腦以每小時新台幣（以下同）二十元代價與不特定人上網使用，以此作為直接營利之使用侵害東石公司之著作權，並恃此維生，以之為常業。嗣於九十一年九月十八日，為警會同東石公司代理人黃俊英持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，在上址當場查獲，並扣得上開電腦機組二十七台，始知上情。二、案經東石公司訴由臺南縣警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。理由一、被告甲○○固坦承「阡順電腦網際網路廣場」負責人登記其妻蔡逢珈名義，其為實際負責人，於上揭時地將該「虛擬光碟」電腦應用軟體，提供上開電腦以每小時二十元代價與不特定人上網使用，以此作為直接營利之使用等情不諱，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，並辯稱：東石公司起先有提供免費軟體，我店的工程師有下載來應用，後來東石公司來派人來要我們簽約，我認為不需要，有叫工程師將主程式刪除，但東石公司分兩個槽位，我門只知道一個槽位，因此只刪除我們知道的部分，不知道的部分只有東石公司知道，我們就沒刪除，我不知道電腦內仍有此程式。東石公司產品是虛擬光碟，適用單機遊戲，已落伍了，只有舊的遊戲程式能用，新的遊戲程式不能用，我的網咖店不需要用虛擬光碟，該光碟沒有擴充硬碟的功能云云。經查： (一)前揭被告違反著作權行為事實，業據告訴人代理人黃俊英指訴綦詳，被告亦不否認曾於其店內電腦機組植入告訴人「虛擬光碟」電腦程式著作，並於查獲當時電腦機組內仍存有告訴人該電腦程式，被拍攝如警卷內所附照片等情，並有現場電腦擷取資料數份及照片數幀在卷足資佐證。而「虛擬光碟」電腦應用軟體，告訴人享有電腦程式著作權，有告訴人公司執照、營利事業登記證、經濟部智慧財產局著作權登謄本附警卷可憑。 (二)按虛擬光碟是一套模擬實體光碟之工具軟體，其工作原理係先產生一部虛擬光碟機後，將光碟片上應用軟體和資料，壓製成一個虛擬光碟片檔案，存放在硬碟上，並對應產生一個虛擬光碟片圖示，然後再告知虛擬光碟可以將此壓縮檔案視作光碟機裡的光碟片來使用（將自己所需要使用之軟體或其他光碟片，儲存在虛擬光碟中），日後要啟動應用程式時，不必將原始光碟片放入實體光碟機中（沒有光碟機亦可執行），更不需待光碟機的緩慢啟動，只需點選虛擬光碟圖示，便會立即載入到虛擬光碟機中執行。該項軟體安裝後，分成二部分（實際上是各自獨立之程式，即兩造所稱之主、附屬程式），一為「虛擬光碟總管」：該項功能提供使用者將實際光碟片轉換成虛擬光碟資料檔案，及虛擬光碟資料檔案之管理功能。二為「虛擬光碟機啟動程式」：主要功能為將虛擬機總管所轉換成之資料檔案，模擬成虛擬光碟機，本程式於電腦開機時會自動啟動。如果軟體安裝後，未依正常方式移除，而僅將虛擬總管之目錄檔案刪除，則只會影響該程式之功能，即無法再產生新的虛擬光碟檔案。但已經產生之虛擬光碟檔案的使用功能並未受影響。有告訴人提出之虛擬光碟網路簡介及鑑定人侯文宗之書面說明附卷可稽。並據告訴人之代理人黃俊英指稱：「於取締時照片內容主程式為本軟體的主要程式，此程式存在於Ｃ：／ｗｉｎｄｏｓ／Ｖｄｒｉｖｅ. ｅｘｅ之檔案，此程式會在每次開機同時啟動而產生一虛擬光碟磁槽，即為本公司軟體的主要功能，而非被告所提出的另一附屬程式（虛擬光碟檔案總管），且被告所提出之程式刪除後，本公司軟體皆不會受影響，仍可續行使軟體功能，被告所提出之程式為壓製縮副程式內，但如以壓製完成，主程式即可刪除。但所壓成的副程式（＊. ｖｃｄ）即可配合主程式運作，不會受到被告所提的副屬程式來影響主程式的使用狀況。」等語，足見被告之受雇人黃俊崇有將系爭軟體檔案刪除之動作，係刪除所謂的主程式者（告訴人則稱係「附屬程式」），應係虛擬光碟中之「虛擬光碟總管」，刪除後，虛擬光碟軟體不受到影響，仍可繼續行使軟體功能。 (三)雖證人即被告所雇用工程師黃俊崇於偵訊時證稱：「我在阡順網際網路擔任工程師，公司在一年多前曾使用虛擬光碟，我們使用是他們測試版，後來東石有來問我們要不要使用他們的正版，我說因為網際網路不需要這樣的程式，因為網路遊戲只要連線到主機，即可使用。當天我們就刪除，在去年的時侯，我們將主程式刪除。」「用ＤＥＬＥＴＥ的指令將他們的主程式目錄刪掉，刪掉後不會出現當天被查到之畫面。我是在現場負責維修。」「我們有把主程式刪掉，為他們當初不把主程式照出來，我也不知道他們當初怎麼按的，之前我們就把主程式刪除。」等語。嗣於原審審理時亦證稱：「我有消除告訴人公司的軟體，當天他們業務來談，我老闆就問我是否需要用到，我向他說不需要用到，當天他說完後，我就刪除主程式。」「他們叫出來的是附屬程式，我刪除的是主程式，我們刪除時，不知道他們公司在安裝軟體時，有些程式不是安裝在主程式的資料夾，我們使用電腦的觀念，只要把主程式資料夾整個刪除，就等於整個程式刪除，之前從毆樂公司後，我們就很注意智慧財產權的問題，被他們通知之後，當天就刪除了。」「鑑定人寫的都是正常的安裝和移除，如像我們不知道，只刪除它的主目錄檔，我們只刪除虛擬光碟目錄檔，另外一個檔案，我們不知道放那裡。」「我當初刪除時在樹狀目錄，從檔案總管就可以找出這個目錄，我就直接從這裡刪除，因為從這裡刪比較快，我們找到檔案總管後，就按ＤＥＬＥＴＥ鍵，因為一般軟體都放在同一他們自己建出的檔案中。」等語，可證明被告於告訴人之代理人前來要求與其簽約予以拒絕後，有令黃俊崇將系爭軟體刪除，黃俊崇亦有將系爭軟體檔案刪除之動作。然被告稱既有部分程式未予刪除，顯然仍有將該「虛擬光碟」電腦應用軟體，提供上開電腦予不特定人消費客人上網使用，以此作為直接營利之使用無訛。且被告的店既僱有專業電腦工程師既能下載東石公司上開軟體來使用，自應料及以其他妥適方法將該軟體全部刪除以維護東石公司之著作權，尚難事後執此「東石公司分兩個槽位，我門只知道一個槽位，因此只刪除我們知道的部分，不知道的部分只有東石公司知道，我們就沒刪除，我不知道電腦內仍有此程式」之辯詞以為卸責，因之，被告顯然明知系爭軟體係東石公司擁有著作權之電腦程式著作，不得侵害其電腦程式著作財產權之重製物，竟未經東石公司授權或同意，予以作為直接營利之使用，其有侵害東石公司擁有上開著作權之犯意，足堪認定。 (四)被告雖辯稱：不知道「虛擬光碟軟體」仍可繼續行使等語，然被告為網咖之經營者，據其提出之營利事業登記證係八十八年五月十六日核准設立，已經營三年餘之久，對於店內電腦之軟體是否業經合法授權等事實本應甚為瞭解，且曾有類似之違反著作權法案件，於八十六年間被歐樂影視國際股份有限公司查獲有侵害其享有著作權行為，於八十六年十一月二十四日，賠償新台幣十萬元達成和解，有該和解書影本一紙在卷可按，並經該告訴人撤回告訴，而為檢察官不起訴處分，是則，被告顯有相當專業之經驗及閱歷，自應隨時注意其店內之軟體程式是否存在有未經授權之非法重製物，且其雇用工程師黃俊崇作了系爭軟體刪除動作，亦僅將虛擬總管之目錄檔案刪除，則只會影響該程式之功能，無法再產生新的虛擬光碟檔案，仍未將系爭軟體完全刪除，已經產生之虛擬光碟檔案的使用功能並未受影響。因此，依被告經營網咖事業觀之，被告至少應對電腦程式之應用具有相當專業之認識，被告推諉其不知情，仍難卸其責，況享有該軟體著作權告訴人於查獲當時拍攝如警卷內所附之照片及擷取之資料數份在卷足憑，益徵被告有侵害告訴人所享有著作權之犯意甚明。被告再辯稱：經營網咖有與軟體公司簽約，不願與告訴人簽約，乃系爭軟體不合被告業務需要云云，提出松崗網際育樂聯盟合約書影本二份、美商藝電股份有限公司台灣分公司合作協議書影本一份、遊戲橘子數位科技股份有限公司混亂冒險路遊戲推廣證明書一份為證，然縱使系爭軟體不合被告業務需要，然由上開告訴人提出之虛擬光碟網路簡介及鑑定人侯文宗之書面說明、告訴人之代理人黃俊英指述，可知被告所僱用工程師黃俊崇雖有作系爭軟體之刪除動作，但僅將虛擬總管之目錄檔案予以刪除而無法再產生新的虛擬光碟檔案。但已經產生之虛擬光碟檔案的使用功能並未受影後，仍可繼續行使軟體功能。參以被告於本院此次審審理時供稱：東石公司產品是虛擬光碟，適用單機遊戲，已落伍了，只有舊的遊戲程式能用等語，及本院如上所述虛擬光碟是一套模擬實體光碟之工具軟體，其工作原理係先產生一部虛擬光碟機後，將光碟片上應用軟體和資料，壓製成一個虛擬光碟片檔案，存放在硬碟上乙節，足見系爭軟體既存於被告店內電腦硬碟上，如遇有偏好舊的遊戲程式之消費客人，當然能上網使用無訛，從而被告縱有與松崗網際育樂聯盟、美商藝電股份有限公司台灣分公司、遊戲橘子數位科技股份有限公司簽約使用渠等出品軟體，然仍不能於電腦上取代系爭軟體至明。因之，被告辯稱：系爭軟體即不適合被告業務需要云云，顯係事後避重就輕之詞，不足採取。 (五)按所謂常業犯，只須具藉以為生之意思，而有事實行為之表現已足，不以實施犯罪行為之次數為標準，亦不以別無其他職業或果然賴以生存為必要。參諸被告經營「阡順電腦網際網路廣場」網咖事業，有三年餘，恃此為職業，使用電腦主機被查獲違反著作權復有二十七台之多，足證其有反覆為侵害告訴人著作權，及恃該收入為生，從事同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，而與常業犯之犯罪構成要件相當。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、按著作權法第九十四條常業犯規定，業於九十二年七月九日修正公布，被告行為後，法律既有變更，茲比較新舊著作權法規定，修正前著作權法第九十四條法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。」修正後法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。」以修正前著作權法第九十四條有利於被告。依刑法第二條第一項但書規定，自應適用較有利於被告之修正前著作權法第九十四條規定。核被告所為，係犯修正前著作權法第九十三條第三款以同法第八十七條第五款方法侵害他人著作權之罪；又其所為業已該當常業犯要件，應依修正前著作權法第九十四條論以常業罪。原審疏未詳察，遽認被告無犯罪之故意，洵有未洽。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及犯後之態度、暨與告訴人和解等一切情狀，量處有期徒刑一年。至扣案電腦機組二十七台，僅係告訴人著作權軟體附著之硬體，該軟體自可隨時刪除，乃不予宣告沒收。四、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案資料查註紀錄表可參，經此次偵審程序及刑事判決教訓，已知警惕，且與告訴人成立民事和解，取得告訴人諒解，有提出之和解書影本在卷可稽，諒無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，乃併諭知緩刑二年，以勵自新。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第五款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。中華民國九十三年六月十五日臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭審判長法官鄭文肅法官高明發法官王浦傑右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。法院書記官蔡振豐中華民國九十三年六月十六日附錄本案論罪科刑法條全文：修正前著作權法第九十四條：以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。修正前著作權法第八十七條第五款：有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰五明知為侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用侵害他人之著作權者。修正前著作權法第九十三條第三款：有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。

臺灣高等法院臺南分院九十三年度上更(一)字第一六五號

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