臺灣高等法院臺南分院九十三年度上更（一）字第二六五號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　九十三年度上更（一）字第二六五號Ｇ上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙　○　○ 指定辯護人　本院公設辯護人　丁　○　○ 右上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一二四二號中華民國九十二年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第一０九五０號；及移他字第九七六號、九十二年度偵字第二三八三號、第四０二三號），提起上訴，判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於常業竊盜及準強盜暨定執行刑部分撤銷。乙○○共同以犯竊盜罪為常業，累犯，處有期徒刑肆年，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。扣案之Ｍ０ＴＯＲＯＬＡ牌行動電話壹支、中國農民銀行提款卡（卡號00000000000號）壹張、帽子壹頂、麻布手套壹只、活動板手壹支、自製萬能板手壹支與慶豐銀行提款卡（卡號00000000000000號）壹張均沒收之；又攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴脅迫，未遂，累犯，處有期徒刑陸年。應執行有期徒刑玖年陸月，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。扣案之Ｍ０ＴＯＲＯＬＡ牌行動電話壹支、中國農民銀行提款卡（卡號0000000000 0號）壹張、帽子壹頂、麻布手套壹只、活動板手壹支、自製萬能板手壹支與慶豐銀行提款卡（卡號 00000000000000號）壹張，均沒收之。事實一、乙○○有多次犯罪前科紀錄，於民國（下同）八十三年間曾因犯違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三年六月確定，與另案定執行刑為四年七月，於八十五年四月十五日執行中假釋，於八十七年間被撤銷假釋執行殘刑，於八十九年九月十一日因累進縮短刑期假釋出獄，假釋期間於九十年十一月九日屆滿，執行完畢，猶不知悔改，實施下列犯行：（一）於九十一年三月間，經閱報得知有人兜售銀行帳戶之消息，先以五千元向不詳之人買受以洪俊豪名義開設之誠泰銀行嘉義分行000000000000號帳戶與金融卡一張，又於同年八月間以同一價格買受以「林世榮」名義申請設立之慶豐銀行高雄分行第六０一五二一─00000000000000號及中國農民銀行高雄分行第０二四─０一─五七００九五號存款帳戶及金融卡各一張（洪俊豪與林世榮涉嫌犯罪，另由警察調查中），於供其竊車勒贖用。乙 ○○復意圖為自己不法之所有，並基於常業之犯意，於附表１編號一至二十五號所示之時間、地點自己；於附表１編號二十五至四十四號所示之之時間地點與鄭宗安（另案偵查中）基於共同犯意之聯絡，持自己以螺絲起子改造成且客觀上可作兇器之萬能板手與活動板手各一支，以破壞車鎖方式，竊取如附表１所示被害人之自用小客車，得手後即另基於概括犯意，依車上所留車主電話或車主朋友電話，以前揭申請之行動電話或公用電話連續向被害人恫稱：你的車在我手上，若願依我指示匯入贖款，即告知你車之停放地點，駛回。否則即不告知地點等語。被害人等因恐未能取回所有之自用小客車之損失而心生畏懼，均依乙○○電話之指示而匯入贖款新台幣（下同）一萬二千元至六萬元不等（詳如附表１所示，得手後即以前揭購得之提款卡提款，與鄭宗安朋分花用，並藉此竊車謀生為其常業。乙○○於取得贖款後即以電話通知被害人失竊車之所在取回。（二）嗣又於九十一年十月十九日二十一時三十分許，乙○○又在台南市○○路台南公園旁，持自己以螺絲起子改造成且客觀上可作兇器之萬能板手與活動板手各一支，正著手竊取嘉男股份有限公司所有之ＳＵ─二五八八號自用小客車尚未得手時，為巡邏之警員黃一忠發覺，欲當場逮捕時，乙○○為脫免逮捕，竟持上開之竊車工具攻擊黃一忠，經黃一忠對空鳴槍並奮力追躡，始逮捕乙○○，並扣押如附表「２」、「３」、「４」所示之物。（三）乙○○到案後自動向承辦之員警自首供出附表１編號一至四號所示犯行而願意接受裁判。二、案經台南市警察局第五分局、台南縣警察局歸仁分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官、高雄市警察局三民二分局報告台灣高雄地方法院檢察署呈請移轉台灣台南地方法院檢察署偵查起訴及聲請併辦。理由一、上訴人即被告乙○○對於右揭附表１所示之竊盜與恐嚇取財犯行，均坦承不諱，並於台南縣警察局歸仁分局訊問時坦承有與鄭宗安共同竊取如附表編號第二十六號至四十四號之自小客車二十餘件等情。核與附表所示被害人甲○○等四十四人於警訊時之指訴情節相符，並有丙○○等人之匯款委託書扣案足憑。惟被告矢口否認有上揭準強盜之犯行，並辯稱：當時我預備竊車，但看到巡邏警員黃一忠，我就打消竊車之念頭而將手中六角板手丟棄路旁，拔腿就跑，所以我尚未著手行竊。警員黃一忠隨後追趕我約一百五十公尺就逮住我，我身上並無工具，何來持工具打傷警察，我只是下意識掙扎，有拉扯而已，可能因此抓傷他云云。二、經查：被告被警察查獲當時確已著手將六角板手插入車鎖孔行竊，經警員喝令其放下工具時，被告即持該工具攻擊該警員，致其受有左手三四指遠端鈍銼傷等情，業據證人即查獲之警察黃一忠於原審及本院前審審理時到庭結證明確（見原審卷第七十四頁、本院九十二年十月二十八日審判筆錄），且被告於原審亦當庭表示對黃一忠上開證詞無意見（見原審卷第七十四頁），並有國立成功大學附設醫院九十一年十月二十日之診斷證明書影本附卷（見警卷第二十七頁）及扣案如附表２、３、４等物足資佐證。又查被告乙○○反覆為竊車、恐嚇車主交付贖款，每次贖款一萬二千元至六萬元不等，金額非少，又前後犯案達四十餘次，犯案時間長達七、八月之久，顯然其係以竊車為職業，所得贖款作為生活之資，即恃此以維生，其就竊盜部分為常業犯應堪認定。故被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，殊無足採，其事證明確，犯行洵堪認定。又被告於附表１編號二十六至四十四號所示之時間、地點與「鄭宗安」基於共同犯意之聯絡，持自己以螺絲起子改造成客觀上可用作兇器之萬能板手與活動板手各乙支，並以破壞車鎖方式，竊取如附表１所示被害人之自小客車，得手後以前揭行動電話或公用電話連續向被害人恫稱：「你的車在我手上，若願依我指示匯入贖款，即告知你車子之停放地點，駛回，否則即不告知地點」等情。業據被告於警訊（台南縣警察局歸仁分局刑事偵查卷、九十二年度偵字第二三八三號偵查卷第四十七、四十八頁）及本院審理時供認不諱，而竊取車輛及勒贖時鄭宗安均與被告一起並負責將被告車輛開至被告指定之場所等情，亦據鄭宗安於警訊中坦承在卷，從而被告與鄭宗安間就附表１編號二十六至四十四號所示之犯行，顯有共同犯意之聯絡及行為之分擔，應可認定。三、核被告乙○○如事實（一）之犯行，係犯有刑法三百二十二條之常業竊盜、第三百四十六條第一項、第三項之恐嚇取財既、未遂罪。又被告攜帶兇器於竊取上開自小客車尚未得手之際，為警員黃一忠發覺欲當場進行逮捕時，為脫免逮捕，竟持上開之竊車工具攻擊黃一忠之犯行，係屬刑法第三百二十九條之準強盜，已具有同法第三百二十一條第一項第三款之情形，自有同法第三百三十條之適用，又其顯然尚未將上開自小客車完全置於自己實力支配之下，其竊盜之行為，尚屬未遂階段，應以同法第三百三十條第二項論處，公訴人認被告係犯刑法第三百二十九條準強盜罪，起訴法條尚有未恰，應予變更。公訴人雖未就併案部份之事實起訴，但此與前開起訴論罪部分，為常業犯，或連續犯之一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得予以審理。又被告乙○○無正當職業收入，與鄭宗安等反覆為竊車，並恃此以維生，應係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，公訴人認被告係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪，起訴法條尚有未恰，應予變更。被告與鄭宗安就編號第二十六至四十四號之常業竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其先後多次恐嚇取財既、未遂之犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪。被告已著手向附表１編號第二十六、二十七、三十五、三十六與三十九號之被害人恐嚇取財行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條規定按既遂犯之刑度減輕之。又按上開常業竊盜係實質上一罪，連續恐嚇取財係裁判上一罪，其等全部犯罪未發覺前，行為人就其中一部分犯罪為自首，其自首效力及於全部犯罪（參見最高法院七十三年度第二次刑庭會議決議）。查被告係九十一年十月十九日二十一時三十分許，在台南市○○路台南公園旁，正竊取嘉男股份有限公司所有之ＳＵ─二五八八號自用小客車時，為警查獲後自動向警員供出附表１編號一至四號所示竊車及恐嚇取財等四件犯行而願意接受裁判，此經證人即警員黃一忠於本院前審審理時到庭結證明確（見本院前審九十二年十月二十八日審判筆錄），復有警訊筆錄足憑（見警卷第三頁反面至第五頁正面），是被告自首附表１編號一至四號所示等四件犯行，應堪認定，惟依上開說明，此自首效力應及於附表１所示竊車及恐嚇取財之全部犯罪，均應依刑法第六十二條前段之規定遞減輕其刑。又所犯常業竊盜、恐嚇取財二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一重之常業竊盜罪處斷。所犯常業竊盜罪與加重強盜罪罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。再者，被告前於八十二年間，因犯違反肅清煙毒條例罪，經法院判處有期徒刑三年六月確定，於八十九年九月十一日執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，爰先加重後減輕之。四、原審認被告乙○○之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟（１）原判決漏未論及被告自首附表１編號一至四號所示等四件犯行，其自首效力應及於附表１所示竊車及恐嚇取財之全部犯罪，且未就此等部分予以依刑法第六十二條前段之規定遞減輕其刑，即有不當。（２）犯竊盜罪為常業，當然有連續性，其行竊多次，並不發生連續犯之問題。詎原判決認被告犯常業竊盜，其事實欄一、涛卻載被告「意圖為自己不法之所有，並『基於概括之犯意』，於附表１編號一至二十五號所示之時間、地點自己；於附表１編號二十五至四十四號所示之之時間地點與鄭宗安（另案偵查中）基於共同犯意之聯絡，『連續』持自己以螺絲起子改造成且客觀上可作兇器之萬能板手與活動板手各一支，以破壞車鎖方式，竊取如附表１所示被害人之自用小客車，．．．並『藉此謀生為其常業』。」，依上開說明，亦有欠妥。（３）原判決理由謂「被告已著手向附表１編號第二十六、二十七、三十五、三十六與三十九號之被害人恐嚇取財行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條規定按既遂犯之刑度減輕之。又認被告．．．為累犯，應依法加重其刑。」，卻未依刑法第七十一條第一項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。」，予以說明應先加重後減輕之，亦有不洽。（４）按攜帶兇器犯竊盜罪，而因脫免逮捕，當場施以強暴脅迫者，係屬刑法第三百二十九條之準強盜，已具有同法第三百二十一條第一項第三款之情形，自有同法第三百三十條之適用。又刑法上準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，最高法院分別著有四十八年台上字第一六六號及六十八年台上字第二七七二號判例可資參照。本部分原判決認定被告於九十一年十月十九日二十一時三十分許，又在台南市○○路台南公園旁，正持自己以螺絲起子改造成客觀上可作兇器之萬能板手與活動板手各乙支著手竊取嘉男股份有限公司所有之ＳＵ－二五八八號自小客車時，為巡邏之警員黃一忠發覺，欲當場逮捕時，被告為脫免逮捕，竟持上開之竊車工具攻擊黃一忠，經黃一忠對空鳴槍並奮力追躡，始逮捕被告等情，已如前述，則被告於攜帶兇器竊取上開自小客車之際，為警員黃一忠發覺進行逮捕，顯然尚未將上開自小客車完全置於自己實力支配之下，其竊盜之行為，理屬未遂階段，應以同法第三百三十條第二項論處，方始適法，原判決引用刑法第三百二十八條第一項、第三百二十九條論科上訴人之罪刑，自難謂無判決適用法則不當之違誤。（５）原判決主文載明「應執行有期徒刑拾年」，惟理由未說明是否有定其應執行刑，且據上論斷欄漏引刑法第五十一條第五款，均有欠當。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕及被告上訴否認準強盜犯行，雖無足取。惟原判決有上述可議之處，自應由本院將原判決關於常業竊盜、準強盜部分及執行刑均撤銷改判。審酌被告之素行、犯罪之目的、手段、方法，多次竊車贖款，造成對社會、他人之危害及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑九年六月。又被告以竊盜所得恃以維生，為常業竊盜犯，業如前述，爰依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款規定，諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年。又扣案之Ｍ０ＴＯＲＯＬＡ牌行動電話壹支、中國農民銀行提款卡卡號（ 00000000000號）壹張、帽子壹頂、麻布手套壹只、活動板手壹支、自製萬能板手壹支與慶豐銀行提款卡（卡號00000000000000號）壹張，係被告所有供犯罪所用之物，或犯罪所得，業據被告於警訊時供明，均應予宣告沒收。扣案如附表２、３、４之物除前揭宣告沒收者（包括已判決確定行使偽造文書罪）外，查無係供犯罪所用或所得之相關證據，不宜宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第三百二十二條、第三百四十六條第一項、第三百二十九條、第三百三十條第二項、第五十五條後段、第六十二條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第三款、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款、第四條、第五條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。中華民國九十三年八月三日臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭審判長法官陳義仲法官楊子莊法官宋明蒼右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。法院書記官尤乃玉中華民國九十三年八月四日附錄本案論罪科刑法條全文：第 322 條 (常業竊盜) 以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。第 321 條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。第 329 條 (準強盜罪) 竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫，以強盜論第 330 條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期刑。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上更（一）字第二六五號

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