臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上訴字第一О四三號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　九十三年度上訴字第一О四三號　　Ｇ

上訴人

即被告

乙 ○ ○

選任辯護人

顏 萬 文

右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣嘉義地方法院九十三年度訴字第三四九號中

華民國九十三年十月七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十三年

度偵字第二六一九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前因違反著作權法案件，經台灣嘉義地方法院以九十年度易字第五三０號判決處有期徒刑四月確定，並於民國九十年十一月二十二日易科罰金執行完畢，竟仍不知悔改，明知如附表所示之「人間旅程」等歌曲之盜版光碟，係姓名、年籍均不詳之人未經如附表所示著作財產權人滾石國際音樂股份有限公司等之同意或授權，而擅自重製，侵害上揭公司之錄音著作財產權之物（光碟名稱、被侵害歌曲名稱、著作權人及數量詳如附表所載），於九十三年四月初，以每片新臺幣（下同）二十元之價格，在臺南縣鹽水鎮夜市，向姓名、年籍均不詳之李姓男子購入如附表所示之盜版光碟片後，竟意圖營利而在其擺設於嘉義縣布袋鎮○○路夜市攤位欲行販售以散布，並將前揭盜版光碟置放於其攤位後方廂型車紙箱內而持有，以提供自製之目錄表向瀏覽之客人兜售前開盜版光碟，而侵害附表所示著作權人之著作財產權。嗣於同年月二十二日下午七時三十分許，為警在上址查獲，並扣得乙○○所有如附表所示他人擅自重製之盜版光碟一百四十九片及目錄表四張等物。

二、案經如附表所示之著作財產權人滾石國際音樂股份有限公司等訴由嘉義縣警察局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、右揭事實，業據上訴人即被告乙○○迭於警詢、檢察官偵查，原審及本院審理時均坦白承認，並經告訴代理人甲○○、黃照怡指述綦詳，核與證人薛翔文證述情節大致相符，並有附表所示之著作財產權人之ＣＤ專輯封盒、著作權人之公司執照、營利事業登記證各一份及盜版光碟照片一幀附卷可稽，復有附表所示之重製盜版音樂光碟片一百四十九片及推銷用目錄表四張等扣案可資佐證。綜合上開補強證據，已足資擔保被告之前述自白，核與事實相合，堪認該部分可信屬實。此外，參諸被告明知前開盜版光碟片，係未經授權之侵害著作財產權盜版光碟片而仍欲行販賣，其意圖散布營利之持有甚明。本案事證明確，被告之上開犯行，堪予認定。

二、檢察官公訴意旨雖以：被告基於意圖營利之常業犯意，明知前開盜版光碟片係未經授權之侵害著作財產權盜版光碟片而仍予販賣，並以之為常業，因認被告犯涉著作權法第九十一條之一第三項、第九十四條之常業罪云云。惟查：

㈠按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，防止偏重自白，發生誤判之危險，故除被告之自白外，仍須調查其他補強證據，並與事實相符者，始得採為被告犯罪事實之認定。

㈡訊據被告堅決否認有販售上開盜版光碟，並以之為業之犯行，辯稱：伊買附表所示之盜版光碟，本來想販賣，後來後悔，就放在車上，買來的光碟一片也未賣出，伊在偵訊中是說想要賣，並非已賣出之意等語。

㈢公訴人認被告犯涉有著作權法第九十一條之一第三項、第九十四條之犯行，無非係以被告於偵訊中所為之自白為唯一論罪依據。然觀諸被告於警詢時係供稱：「（問：何時開始賣？）於一個月前開始販賣。」、「（問：何價格賣出？賣給何人？今天共賣出多少片？）每片一百賣出，賣給不特定人，今天都沒賣出。」（警卷第一頁反面）；於檢察官偵查時亦僅稱：「從四月初開始賣。」（偵查卷第十二頁）；而於原審審理時則稱：「（問：賣出多少盜版光碟？）之前因為都遇到雨季，開車去沒有擺攤，都沒有賣掉。」（原審卷第三七頁），綜參前揭供述內容，偵訊中僅就開始販賣時間及販售價格、對象概括地提問，而非就其犯罪行為具體詢問，是以被告就上開概括性之問題，答以：「四月初開始販賣」及販售價格、對象等語，至是否有販出，則未予供述，直至經原審審理時，具體質之：「賣出多少盜版光碟？」，始答稱：「之前因為都遇到雨季，開車去沒有擺攤，都沒有賣掉。」（原審卷第三七頁），足見被告於偵訊時所為之供述，尚難認已就販賣行為之犯罪構成要件予以自白，是公訴人執此而憑採為被告自白犯罪之證據，已非無疑。況查，除被告上開偵訊自白外，公訴人復未能提出任何補強證據，以證明被告前述自白之真實性，並與事實相合，揆諸前揭刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，自不能徒憑信被告論罪之唯一依據。

㈣次按刑事法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之事業，故須有反覆實施同一犯罪行為之事實外，尚須以之為謀生之職業，藉此維生，始屬相當；又按侵害著作權之常業犯，雖不必以侵害著作權為唯一之謀生方法，仍應有以侵害著作權恃為主要之營生，亦以犯罪不法所得為其主要生活依據之一，始克相當（最高法院八十六年度台上字第二０二號及八十四年度台上字第五０六三號判決意旨分別參照）。經查並無證據以認定被告有販賣上開盜版光碟之行為，已如前述，準此可見，被告既無反覆實施同一犯罪行為之事實，且又無任何犯罪所得可恃之維生，自與前揭常業犯之構成要件不合，即難論以常業罪。

㈤綜上開證據之調查結果，並參酌各項情況證據及經驗法則以觀，檢察官公訴及上訴意旨執前詞而認定被告販賣盜版光碟常業罪之犯行，經查均非可取。從而，本於罪疑惟輕原則，並欠缺堅強證據情況下，檢察官所提出之證據，既尚不足以說服本院形成認定被告有販賣盜版光碟常業犯罪之心證。因此，本件被告意圖營利及欲行販賣散布上開盜版光碟而持有之行為，應構成意圖散布營利而持有之犯行，事證明確，應堪認定

貳、論罪科刑之理由

一、按著作權法第九十一條之一第一項犯罪類型，係【意圖營利】而【以移轉所有權之方法】散布；同條第二項雖有規定意圖散布而持有之犯罪類型，但該罪係以【非意圖營利】為適用範圍，查被告乃係【意圖營利】，而欲行販賣散布上開盜版光碟而持有，與前揭第九十一條之一第二項之要件自有未合，是核其所為應構成著作權法九十三條第一項第二款，以同法第八十七條第六款明知為侵害著作財產權之物意圖散布而持有之方法，侵害他人著作財產權罪。

二、再按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告於九十三年四月二十二日行為後，著作權法業於九十三年九月一日以華總一義字第○九三○○一五八五九一號總統令修正公布施行，並於同年月三日生效，被告前揭所為係違反修正前著作權法第九十三條第一項第二款、第八十七條第六款「意圖營利，並意圖散布而持有，侵害他人之著作財產權」，其法定刑為「二年以下有期徒刑、拘役、或併科新台幣五十萬元以下罰金」。而上開行為應該當於修正後著作權法第九十一條之一第二項、第三項前段「明知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而持有；其重製物為光碟者。」（著作權法第八十七條、第九十三條係補充規定，故上開行為既該當其他規定即同法九十一條之一第二項、第三項，自應優先適用之），其法定刑則為「六月以上三年以下有期徒刑、得併科新台幣七萬元以上七十五萬元以下罰金」。是以，經比較新舊法，自應適用有利於被告之行為時舊法規定論處，是被告所為，係犯修正前著作權法第九十三條第一項第二款明知係侵害著作財產權之盜版光碟重製物，意圖散布而持有罪。

三、至檢察官起訴法條雖係著作權法第九十四條、第九十一條之一第三項，然查：

㈠按刑事訴訟法第二百五十九條雖明定法院不就未經起訴之行為審判，但其事實如已為起訴書狀所敘明，則起訴法條縱有疏漏，法院亦就起訴之行為，變更起訴法條而為判決（最高法院二十三年上字第六九號判例參照）。又按刑事訴訟法第二百六十八條雖明定法院不就未經起訴之行為審判，但其事實如已為起訴書狀所敘明，則起訴法條縱有疏漏，法院亦就起訴之行為，依同法第三百條之規定，變更起訴法條而為判決，是檢察官起訴涉犯侵占罪嫌者，得否變更其所引之法條而論以背信罪，應就起訴書所載之犯罪事實是否同一，為具體之判斷，不得僅因侵占與背信係屬構成要件不同之二罪名，即概括認為無變更起訴法條之餘地（最高法院八十六年度台上字第一０一七號判決意旨參照）。

㈡經查本件檢察官起訴固列著作權法第九十四條、第九十一條之一第三項之罪嫌，然觀諸起訴書犯罪事實欄已記載：「乙○○意圖營利，向不詳姓名之男子購入盜版光碟，．．．，將前揭盜版光碟置放於其攤位後方廂型車紙箱內。」等語（起訴書犯罪事實欄第五至九行），則依公訴意旨，顯已將低度之持有行為認為高度之販賣行為所吸收，為起訴效力所及，且公訴事實既已有記載，應認為屬於公訴事實同一性之範圍內，自在本院審判對象，因此，本院審理結果，既認被告所為僅構成意圖散布而持有罪，而未成立販賣常業犯，因持有犯行亦在起訴範圍，本院自得逕予變更起訴法條，併此敘明。

四、被告前因違反著作權法案件，經原審法院以九十年度易字第五三０號判決處有期徒刑四月確定，並於九十年十一月二十二日易科罰金執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，其於五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。

參、撤銷改判之理由

一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據。然查公訴人所提出之證據，既不足以說服本院形成認定被告有販賣盜版光碟常業犯罪之心證，因此，本件被告意圖營利及欲行販賣散布上開盜版光碟而持有之行為，應僅構成意圖散布營利而持有罪，已如前述，原審未予詳查，即遽以著作權法第九十四條之常業罪相論，自非適法。

二、依上所述，被告上訴意旨否認以販賣盜版光碟為常業之犯罪，經查即屬有據，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。

㈠爰審酌被告為圖生計，欲行販售盜版光碟牟利，侵害著作權人之智慧財產權，並損及我國國際形象，惟其尚未販出即經查獲，犯罪所生之損害尚屬輕微，事後坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭易科罰金之折算標準。

㈡扣案如附表所示之盜版光碟片合計一百四十九片及目錄表四張，均係被告所有，且係供犯本案所用之物，業據被告陳明在卷，爰依著作權法第九十八條前段規定，併予宣告沒收。

肆、適用之法律

一、依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條。

二、九十三年九月三日修正施行前著作權法第九十三條第一項第二款、第八十七條第六款、第九十八條前段。

三、刑法第十一條、第二條第一項但書、第四十七條、第四十一條第前段。

四、罰金罰鍰提高標準條例第二條。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭