臺灣高等法院臺南分院九十三年度上訴字第八八五號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　　　九十三年度上訴字第八八五號　Ｃ上　訴　人即　被　告　戊　○　○ 選任辯護人　查　名　邦　律師右上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴緝字第一三號中華民國九十三年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第八三四０號，併辦案號：九十三年度偵字第一二四六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。戊○○連續竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑柒年陸月。事實一、戊○○前於民國八十三年間，因偽造有價證券等罪，經本院於八十五年四月七日判處有期徒刑七年確定，於八十五年五月十四日入監執行，於八十八年五月六日因縮短刑期假釋出監，並於九十一年十月二十六日假釋縮刑期滿。㈠戊○○於假釋期間，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於九十一年四月八日上午九時二十分許，騎乘車牌號碼ＫＣ九—四七二號重型機車至臺南市○○路六五九號「Ｙ２Ｋ茶坊」趁該店店員丁○○不注意之際，徒手竊取丁○○放置在該店桌上之皮包一只（內有現金新臺幣四千餘元及化妝品等物），得手後欲離去之際，為丁○○當場發覺，丁○○遂上前攔阻戊○○並大聲呼救，戊○○即拋下皮包欲騎乘機車逃離，丁○○為阻止其離去乃出手抓住戊○○所騎乘之機車，詎戊 ○○為脫免逮捕，竟當場施以強暴，而與丁○○發生拉扯，造成丁○○受有左手臂三處擦傷及皮下瘀血之傷害（傷害部分未據告訴），嗣因丁○○之呼救聲驚動店內之店員丙○○及隔鄰開設汽車澡堂之甲○○，其等即趨前查看，戊○○見狀旋騎乘機車逃離。㈡戊○○復於前案九十一年十月二十六日假釋期滿執行完畢後，猶不知悔改，承上開概括之犯意，於九十二年七月三日上午九時二十分許，騎乘前揭車牌號碼ＫＣ九—四七二號重型機車行經臺南縣永康市○○路十巷二十五號「吉佶自助餐店」，乘機竊取乙○○所有放在店內辦公桌上之咖啡色手提包一只（內有現金新臺幣一萬元、中國信託銀行信用卡、玉山銀行信用卡、聯邦銀行信用卡、大眾銀行現金卡及世華商業銀行信用卡各一張、世華商業銀行存摺一本、臺灣中小企業銀行提款卡一張及存摺一本、支票一本、中華商業銀行存摺一本、ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支及身分證件、健保卡、行車駕照等物），得手後逃離現場時，為乙○○發覺而上前與戊○○發生拉扯欲搶回該手提包，詎戊○○為防護贓物、脫免逮捕，不顧乙○○之攔阻，騎乘機車欲逃離，乙○○見狀為防止戊○○逃逸遂出手拉住戊○○所騎乘之機車，戊○○明知強行騎車加速離去，將使乙○○遭拖行而受傷，仍以急速蛇行前進之強暴方式欲將乙○○甩脫，致乙○○遭拖行後不支倒地，因而受有右臉頰、右手肘、右膝擦傷及挫傷、胸部挫傷等傷害（傷害部分未據告訴），適有路人邱琬婷、鄰居盧威海目擊現場情況並記下車牌號碼，而盧威海並尾隨該車牌號碼ＫＣ九—四七二號重型機車至永康市○○○路五一六號劉培英（戊○○之配偶）經營之「花漾麵館」後，告知據報前往現場處理之員警，始循線查獲。二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。理由甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由壹、九十一年四月八日犯罪事實部分：一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認涉有該部分之犯行，辯稱：案發當時伊在嘉義農場，並未在臺南竊取丁○○之皮包，而車牌號碼ＫＣ九—四七二號機車係伊女兒顏慧珊所有，於案發當日已遭人竊取，並向警局報案，伊並未為本件犯行云云。二、按告訴人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例參照）。經查被告戊○○於九十一年四月八日上午九時二十分許，騎乘其女兒顏慧珊所有之ＫＣ九—四七二號機車至臺南市○○路六五九號「Ｙ２Ｋ茶坊」，竊取該店店員之皮包一只（內有現金新臺幣四千餘元及化妝品等物），得手後欲離去之際，為丁○○當場發覺，為脫免逮捕，而與丁○○發生拉扯施以強暴，造成丁○○受有左手臂三處擦傷及皮下瘀血等傷害之經過情形，有下列證據可證明：㈠證人即被害人丁○○於警詢、偵查及原審調查時證稱：案發當日有一歹徒將伊放置在店內之皮包竊走，但為伊發現而與之拉扯，拉扯時歹徒將伊左手臂捏傷、瘀血，因伊有大聲呼救，歹徒見有人趨前查看，便將皮包丟棄於現場，騎乘車號ＫＣ九－四七二號重機車逃逸，伊有記下車牌號碼，且經指認後確定該名歹徒係戊○○等語（見臺南市警察局第一分局卷第三、四、七頁、臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第八三四０號卷第十至十二頁及原審九十二年度訴字第三四七號卷第五七至五九頁）。㈡證人即目擊之「Ｙ２Ｋ茶坊」店員丙○○於警詢、偵查及原審調查時證述：案發當時伊聽到丁○○與人發生爭執之聲音而走出廚房查看，看見丁○○和一名男子發生拉扯，丁○○左手臂受傷瘀血，其皮包掉在地上，伊見狀表示要報警，該名男子隨即騎乘車號ＫＣ九－四七二號重機車逃逸，而經伊指認確定戊○○即為該名男子等語（見臺南市警察局第一分局卷第五、六頁、臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第八三四０號卷第二五、二六頁及原審九十二年度訴字第三四七號卷第三二至三四頁）。㈢證人即目擊之甲○○亦於警詢、偵查及原審調查中證稱：案發當日伊在「Ｙ２Ｋ茶坊」旁之汽車澡堂工作，聽到丁○○大喊救命，隨即衝出店外查看，看見丁○○與一名男子在店外拉扯、理論，伊跑過去查看該名男子即騎乘機車離去，丁○○告訴伊該名男子搶她的皮包並毆打她受傷，伊便開車追上去，但沒有追到，經伊當場指認戊○○即為該名男子等語屬實（見臺南市警察局第一分局卷第八、九頁、臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第八三四０號卷第十一、十二頁及原審九十二年度訴字第三四七號卷第三五頁）。㈣被害人丁○○因被告戊○○脫免逮捕而對之施以強暴行為，因而受有左手臂三處擦傷及皮下瘀血等傷害，亦有臺南市立醫院驗傷診斷書一紙在卷可稽。㈤綜參上開各項證據之調查結果，證人丁○○雖係本件之被害人，其指證難免會有使被告受刑事追訴之目的，然經核證人丁○○所證述之被害情節，與前揭目擊證人丙○○及甲○○等人所證述之經過情形均大致相符，並無重大瑕疵存在，且上開證人於距案發僅二、三小時之警詢時，皆能明確指認被告為行竊及實施強暴行為之人，則參諸其等與被告素不相識，亦無仇怨，此為被告所不否認，實無蓄意誣指被告之可能，又被害人丁○○因而受有之傷勢，亦有上開診斷證明書在卷可憑（見臺南市警察局第一分局卷第二四頁），是前述證據已足擔保被害人丁○○證詞之真實性，足見上開證人所述被告因行竊失風為被害人丁○○發現後，為脫免逮捕，而與被害人丁○○發生拉扯爭執，並施以強暴致被害人因而受傷等情，核與事實相符，應堪信為真實可採。三、被告雖辯稱：案發當時伊在嘉義農場，並未在臺南竊取丁○○之皮包云云，並提出其女兒顏慧珊所有之車牌號碼ＫＣ九—四七二號機車之失竊證明單為證。惟查：㈠被告於原審調查時供稱：伊案發當天伊本就預計回嘉義農場，因伊女兒顏慧娟不知延平市場之位置，故伊騎乘ＫＣ九－四七二號機車搭載女兒顏慧娟前往，到達市場後伊即坐計程車到元寶車站搭乘興南客運等語（見原審九十二年度訴字第三四七號卷第八六至八九頁），然證人顏慧娟於本院調查時則證稱：案發當天上午伊與父親戊○○約好由伊騎乘機車載父親至延平市場買菜，父親臨時說要回嘉義農場，故到達延平市場時父親即離開，未與伊至市場買菜，伊常與父親至延平市場買菜，伊買菜完後約九時許發現ＫＣ九－四七二號機車失竊等語（見原審九十二年度訴字第三四七號卷第八０至八二頁），互核上開供證內容就當日為何至延平市場買菜及被告何以到延平市場後要離開前往嘉義農場等事項之供述，互有齟齬，已難遽信。㈡且被告於警詢時又供稱：案發當日伊與女兒顏慧娟共乘ＫＣ九－四七二號機車前往臺南市延平市場買菜，約早上七時許伊即坐計程車至元寶樂園附近乘坐興南客運之公車至玉井轉車前往嘉義農場，並未到臺南市○○路犯案，伊於當日上午九時至十時許，在玉井車站有以其所有之0000000000 號行動電話（然據證人劉培英所供述，該門號應為劉培英所使用）撥打女兒顏慧娟所有之0000000000號行動電話等語（見臺南市警察局第一分局卷第二頁），惟證人顏慧娟於偵查中證稱：案發當日早上九時至十時許之間，伊並未與父親戊○○在一起，當日上午父親並未打電話給伊等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第八三四０號卷第五九頁），則案發當日上午九時至十時間被告是否於臺南縣玉井鄉撥打電話與女兒顏慧娟聯絡乙節，其等供述亦有矛盾。又參以，經檢察官調閱顏慧娟所使用之000 0000000號行動電話門號、及被告於警詢所陳述其使用之00000 00000號行動電話門號之雙向通聯資料，於九十一年四月八日上午該等門號並無通聯之紀錄，且0000000000號、0000000000 號於案發當日所有通訊之基地台位置均在臺南市及臺南縣永康市地區，此有通聯紀錄在卷可參（見臺灣臺南地方法院檢察署九十一年偵字第八三四０號卷第五一、五二頁），足見被告於警詢時供稱伊於案發當日上午九時至十時間有在臺南縣玉井鄉以行動電話與女兒顏慧娟聯絡等情，顯與事實不符，難以採信。雖被告於偵查中供稱：伊於警詢時並未供稱案發當日有在臺南縣玉井鄉打電話給女兒顏慧娟等情云云，惟經檢察官於九十二年一月二十二日勘驗被告戊○○警詢錄音帶之結果：被告警詢筆錄之記載與錄音帶內容相符，且被告於警詢時，其選任辯護人全程在場並無遭警方以強暴、脅迫或不當方式取供等情，此有勘驗筆錄在卷足稽（見臺灣臺南地方法院檢察署九十一年偵字第八三四０號卷第八九頁），堪認被告於警詢時確有為前揭供述無訛，則被告所辯：九十一年四月八日上午在玉井以行動電話000000000 0號撥打給其女顏慧娟乙節，顯非事實。㈢又被告於案發時所使用之行動電話門號應為0000000000號，業據證人劉培英即被告之配偶於警詢中證述：案發時伊先生戊○○確實使用00 00000000號之行動電話門號，現該門號因伊先生戊○○告知已經遺失，故由該門號之申請人伊哥哥劉華新掛失等語（見臺南市警察局第一分局卷第九之二頁背面），而經檢察官調閱該行動電話雙向通聯紀錄，顯示該門號於九十一年四月八日上午九時十八分至十一時０九分間，與劉培英於警詢中陳報其所使用之0000000000號門號有多達八次之通聯紀錄，且 0000000000號門號之訊號基地台位置係在臺南市○區○○○路一段一四三號七樓頂及臺南縣永康市○○路一０五八號五樓頂，亦有台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢單在卷可佐（見臺南市警察局第一分局卷第十七頁），足見被告案發當時在臺南市東區及臺南縣永康市一帶，其辯稱：案發當時伊正在臺南縣玉井往嘉義農場之路上云云，顯係卸責之詞，不足採信。㈣至證人劉培英於偵查中翻異前詞改稱：伊在警局並未陳述戊○○使用000 0000000號行動電話，是警察問如何才能找到戊○○，伊說要打這支電話才能找到，這支電話是伊哥哥劉華新使用，伊夫妻共用的門號是000 0000000號，伊不知道劉華新有否將行動電話借予戊○○使用云云（見臺灣臺南地方法院檢察署九十一年偵字第八三四０號卷第五七頁），然證人劉華新於警詢時證稱：0000000000號行動電話伊與妹婿戊○○ 都有使用，電話費係伊與戊○○共同給付，有時伊妹妹劉培英亦會繳付，伊對妹妹劉培英說案發當時該行動電話係由戊○○使用沒有意見等語（見臺南市警察局第一分局卷第一四、一五頁），足見證人劉培英於警詢時尚未權衡利害得失所為之陳述，顯較符合真實。再參以證人劉華新於偵查及原審調查時證稱：戊○○九十一年四月七日有來嘉義農場找伊，九十一年四月八日伊有到農場上班，快中午時伊在嘉義，當天伊有到台南市出差，臺南市到嘉義農場約一小時等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第八三四０號卷第八二、八三頁及原審九十二年度第三四七號卷第九八至一０五頁），且其於九十一年四月七日上午七時三十八分及晚間八時四十八分有在嘉義農場上下班之打卡紀錄，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場九十一年十一月十三日嘉農人字第０九一０００一六九四號函附之劉華新考勤表附卷足憑，而該0000000000號行動電話於九十一年四月七日凌晨零時十九分許至晚間九時十六分許及九十一年四月八日上午九時十八分許至十一時五十四分許間所有通訊之基地台位置均係在臺南縣永康市及臺南市○ 區○○○路一段附近，此有前開台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢在卷足參，是倘該0000000000號行動電話確如劉培英所述係均由劉華新使用，則何以九十一年四月七日劉華新自承在嘉義農場之時間，其所使用之0000000000號行動電話通訊之基地台位置卻在臺南縣永康市及臺南市東區？益徵證人劉培英於偵查中翻異前供，顯係迴護被告之詞，與事實不符，難以採信。㈤另證人劉華新於偵查中雖證稱：九十一年四月八日當天戊○○在嘉義農場，因四月七日戊○○就來嘉義農場找伊，但戊○○有否於四月七日晚間或四月八日上午再回臺南並不清楚等語（見臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第八三四０號卷第八二、八三頁），是證人劉華新於九十一年四月八日上午九時二十分許之案發時間並未親見被告戊○○在嘉義農場，其所述自難以為有利被告之認定。況被告及證人顏慧娟均供承，案發前之九十一年四月七日晚間及案發之四月八日上午被告確實在臺南，益見證人劉華新之證詞不足以作為有利被告事實認定之依據。㈥雖被告提出該ＫＣ九－四七二號機車於九十一年四月八日九時為其女兒顏慧娟發現失竊而報警處理之臺南市警察局車輛失竊證明單一紙為證，然經本院向台南市警察局第五分局公園派出所函查結果：該所係於九十一年四月八日十時三十分受理民眾顏慧娟之報案，該機車於九十一年五月二十六日十三時二十分尋獲，該車經查自九十一年三月二十七日起至九十三年三月二十六日止共有五次失竊紀錄等語，有該所製作之報告書可憑（本院卷第四０頁至四六頁），並觀之該車輛失竊證明單上亦記載報案時間九十一年四月八日上午十時三十分（本院第三九頁），距案發時已經過一小時餘之久，而案發當時被告所使用之0000000000號行動電話於案發時點至顏慧娟報案期間，與劉培英所使用之0000000000號行動電話有頻繁之聯絡，且顏慧娟亦自承係與其母親劉培英共同前往報案等情，則以劉培英與顏慧娟分別為被告戊○○之配偶及女兒，誼屬至親，其等於案發後向警方申報該ＫＣ九－四七二號機車失竊乙節，顯存有為被告脫免罪責之高度風險，難以遽為有利被告之認定。㈦再參以，被告前因涉有連續竊盜罪，經台灣高等法院高雄分院以九十三年度上易字第一九四號判處有期徒刑十月確定，現在執行中，該確定判決認定之犯罪事實其中一次竊盜犯行：「被告於【九十二年二月二十一日十五時四十五分許】，在台南縣新化鎮○○路六三八號陳鄭美桂經營之「牛蒡茶專賣店」內，趁無人注意之際，徒手竊取陳鄭美桂置於店內桌上之黑色凱蒂貓皮夾一只，得手後欲離開之際，為陳鄭美桂返家後發現而喊叫，戊○○見狀即旋衝至門外，欲騎乘其妻劉培英所有供戊○○使用之【車牌號碼ＫＣ九－四七二號重型機車】離去，惟遭鄰居連永文拉住機車而未能逃離現場，陳鄭美桂乃與戊○○發生拉扯，於拉扯之際，陳鄭美桂上開遭竊之二只皮夾遂從戊○ ○身上掉落地面，斯時適有蔡敬彬騎乘車牌號碼ＶＫＵ－八四○號輕型機車行經該處，戊○○見狀乃攔下不知情之蔡敬彬，並跳上該機車，要求蔡敬彬將其搭載至台南縣新化鎮○○路與長青街口後逃逸，現場並遺留有戊○○騎乘之上開機車一部及黑色皮鞋一雙，經警依該機車車牌號碼循線查獲上情。」（原審九十三年度訴緝字第一三號卷第七四頁），而經本院核對台南市警察局第五分局公園派出所報告書所附之車輛竊盜查詢資料結果，上開【車牌號碼ＫＣ九－四七二號重型機車】，竟曾於【九十二年二月二十一日十六時】（前揭案發時間：九十二年二月二十一日十五時許），經被告之配偶劉培英向台南縣警察局永康分局大灣派出所報案失竊（本院卷第四三頁）。準此可見，被告於犯罪行為遭發覺後，為恐因被害人指認【ＫＣ九－四七二號重型機車】而查悉犯行，遂又以謊報該機車失竊之相同手法，作為脫罪之技倆至明，益徵被告以該機車已報案失竊而辯稱未涉本件犯行，顯係掩飾犯行之手法，實非可取。㈧綜上各項相關事實及情況證據以觀，被告之不在場證明，顯非事實，不足採為被告有利之認定。四、至辯護意旨以：證人丁○○、甲○○於偵查中及原審中均未能明確肯定指認被告係本件犯行之人，且上開證人之證詞亦有前後不一致之情形，不能作為被告論罪之依據云云，經查：㈠按刑事案件之被害人常因案發已過相當時日，對於案情之記憶已不復新鮮清晰，甚或被害人遭受侵害後因心理創傷尚未平復之壓抑反應，事後若一味強求被害人之指訴必須前後完全一致，毫無差池，實屬強人所難，且因時日之經過，平日生活之介入，導致其他記憶滲入，或問話者之暗示或引導，而作符合問話者期待之陳述，甚至使其記憶，因問話者的修正，而發生「記憶污染」之情形。因此，在關於被害人或證人指證之內容是否可信，法院仍得本於確信針對其年齡、語言表達能力、身心狀態、指訴內容、相互間關係、陳述時之客觀情狀、詢問者之身分、發問方式及筆錄記載方式等各方面綜合研判評價其證據價值，若就構成犯罪之基本事實予以大致相合之陳述，其可信性即可確認，未能一概僅因其證述內容就構成要件以外之枝節事實有些微出入，遽認其陳述存有瑕疵，而認係出於虛構或惡意，合先敘明。㈡查證人丁○○、丙○○、甲○○於警詢中即明確指認被告無訛，參諸上開證人於警詢之指認時間距案發時僅隔二、三小時，其等之記憶猶鮮明，應不及有產生記憶污染之情形，且被害人丁○○與戊○○面對面拉扯，而證人丙○ ○、甲○○則近身目睹被告與丁○○拉扯及被告逃脫之情形，其等就親身經歷及親眼目睹之情節，於案發後第一時間予以描述及指認，因記憶鮮明，必然最正確可靠，合於事實。至證人丁○○、甲○○於檢察官偵查及原審調查中再次指認時，雖已未能如案發第一時間所為之指認如此確定，但證人並不否認其警詢之指認，僅因以被告外貌有些變化及以前未戴眼鏡等節而在程度上有所保留，但能大致可確定係被告本人無誤，觀諸偵訊時間九十一年八月二十九日，原審調查時間則為九十二年五月十五日及二十五日，距案發時間已時隔半年至年餘，證人之記憶已不復新鮮清晰，且證人與被告素未謀面，案發當日第一次相互照面，嗣後復隔一相當時日，若經被告刻意改變外貌、造型、服飾等，證人即因本非熟識自然無法清楚辨識其可能變化，更何況證人亦稱係被告外貌有些變化及以前未戴眼鏡，現有戴眼鏡才未能明確肯定，是辯護人所爭執證人丁○○、甲○○於偵查中及原審中均未能明確肯定指認被告乙節，亦與常情無悖，尚難為有被告利之認定。㈢又查，本件被告於九十一年四月八日之犯行，業據證人丁○○、丙○○、甲 ○○等人迭於警詢、偵查及原審調查中指證歷歷，互核其等證詞內容就本件犯行之基本犯罪構成事實之陳述大致相同，並無重大矛盾之處，應已足採信為真實，至其非屬犯罪構成要件之其他事實，縱有些微出入，既不影響本件犯罪構成事實，難認其指證內容有瑕疵，而推翻其證據價值。是辯護人雖以上開證人未經法院交互詰問而聲請本院再予以傳訊，然上開證人經本院傳訊均未到庭，且上開證人於原審調查中所為之陳述，與偵訊迭次所為之證述內容大致相同，而原審調查時間係在九十二年五月十五日，乃刑事訴訟法新制施行前所為之程序，依刑事訴訟施行法第七條之三規定，其依法定程序進行之訊問證人程序，仍具效力，況上開證人訊問後，並經被告當庭表示意見，是本院認上開證人縱到庭亦難期會另為被告有利之供陳，與本件事實之認定已無影響，自毋庸再予傳訊之必要。五、綜前所述，參互以上各項證據以觀，本件被告於竊盜財物，為脫免被害人丁○ ○之逮捕，對之施加暴行之行為，以擺脫丁○○，致丁○○受有傷害等情，事證已臻明確，其犯行堪以認定。貳、九十二年七月三日犯罪事實部分：一、查被告戊○○於九十二年七月三日上午九時二十分許，騎乘其女兒顏慧珊所有之ＫＣ九—四七二號機車至臺南縣永康市○○路十巷二十五號被害人乙○○經營之「吉佶自助餐」，竊取乙○○之咖啡色手提包一只（內有現金新臺幣一萬元、中國信託銀行信用卡、玉山銀行信用卡、聯邦銀行信用卡、大眾銀行現金卡及世華商業銀行信用卡各一張、世華商業銀行存摺一本、臺灣中小企業銀行提款卡一張及存摺一本、支票一本、中華商業銀行存摺一本、ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支及身分證件等物），得手後欲騎機車離去之際，為乙○○當場發覺，而與被告發生拉扯欲搶回該手提包，被告為防護贓物、脫免逮捕，明知乙○○拉住機車之後座桿，仍強行加速離去，使被害人乙○○遭拖行而受有身體多處擦傷、瘀血腫脹及胸部疼痛之傷害等情，業據證人即被害人乙○○、目擊證人邱琬婷、盧威海及偵辦本案之台南縣警察局永康分局偵查員陳榮坤迭於偵審中指證歷歷，並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會永康榮民醫院乙○ ○之診斷證明書一紙、蒐證照片六張及臺南縣警察局永康分局復興所九十二年七月三日受理各類案件紀錄表一紙附卷可資佐證（見台南縣警察局永康分局偵查卷第十三至十七頁）。雖被告矢口否認涉有此部分之犯行，辯稱：案發當時因其子顏志賢及同學至嘉義農場露營，伊在農場準備早餐，並未在臺南犯案云云，惟查：㈠上開證人乙○○、邱琬婷、盧威海及陳榮坤等人於原審審理中，經檢辯雙方進行交互詰問程序時，均一致指證如下： ⑴證人即被害人乙○○證稱：伊看到一名男子從伊自助餐店之抽屜拿走伊的皮包，伊從廚房追出，該名男子雙手將伊皮包抱在前胸，伊上前與伊拉扯手提包，但該名男子欲騎乘機車離去，伊拉住機車後座桿，並大聲喊叫，但伊力氣不夠大就被拖著走，伊後來被拉倒在地而受傷，過程中路旁有二位小姐有踢機車，機車因而擦撞路旁之汽車，該名男子之拖鞋掉了一隻，而店門口則掉了一頂安全帽，伊僅有看到該名男子的背面，故無法指認，但伊有記住該部機車之車牌號碼為ＫＣ九－四七二號，且伊鄰居盧威海有騎機車尾隨該名男子到「花漾麵館」，伊與警方人員到「花漾麵館」時有看到該部機車停放在門口等語（見原審九三年度訴緝第一三號卷㈠第一一七至一二０頁）。 ⑵目擊證人盧威海證稱：乙○○之自助餐店在伊店之斜對面，當時伊在店內聽到爭吵聲而出外查看，看見乙○○抓住機車後座桿被拖行，一名男子騎著機車，有人喊搶東西，伊趕緊騎機車追上去，尾隨的過程中伊有記下車牌，該名男子所騎乘之機車腳踏板上載有一包青菜且當中有青蔥很長露出塑膠袋外，伊追的過程中係注意機車車牌及機車角踏板上之青蔥，伊追至復國一路五一六號花漾麵館前，看見該名男子停車開起鐵捲門欲走進屋內，當時該名男子沒有戴安全帽，伊有看到該名男子的容貌，伊與該名男子距離約十公尺，隨後伊即返回案發現場，並帶領警方前往花漾麵館，伊確定在庭之被告即係該名男子等語（見原審九十三年訴緝字第一三號卷㈠第一０六至一一四頁）。 ⑶目擊證人邱琬婷結證稱：案發當時伊看到自助餐老闆娘拉著一台機車被拖在地上，伊有過去幫忙抓住該部機車，機車有擦撞到路旁之機車，該男子有因此而掉了一隻拖鞋，該機車之腳踏板上有一包蔬菜，伊有記下車牌並告訴路人及老闆娘，事後警方有通知伊到一家麵館指認機車，伊當時可以確定係該部機車，且在警局時因印象深刻，故可以明確指認行竊之人即為照片中之男子等語明確（見原審九十三年訴緝字第一三號卷㈠第二０七至二一三頁）。 ⑷證人陳榮坤證稱：伊到花漾麵館時，麵館老闆娘有讓伊等進屋查看，僅有目視，並未搜索，伊到現場時有摸停在麵攤門口之ＫＣ九—四七二號機車，機車引擎還是熱的，且麵館室內之樓梯口有一隻與遺留在現場相同之拖鞋，伊表示要帶回比對，老闆娘也有同意等語（見原審九十三年度訴緝第一三號卷㈠第一二六至一三０頁）。 ⑸經互核上開證述內容大致相符，證人乙○○、盧威海、邱琬婷、陳榮坤等人與被告均不相識，亦無仇隙，此為被告所不否認，實無蓄意設詞誣攀被告之理，足認其證詞應具相當程度之可信性而可信屬實。㈡且觀諸臺南縣警察局永康分局復興所案發當時至被告經營之花漾麵館搜證結果，依卷附之現場搜證照片所示：在該麵館之料理台在放置一包以塑膠袋裝之青葱，核與證人邱琬婷、盧威海所證述：該名男子所騎乘之機車腳踏板上載有一包青菜且當中有青蔥很長露出塑膠袋外乙節相符合，益見證人乙○○、盧威海、邱琬婷所指認之涉案者係被告無疑。㈢又參以，被告作案使用之ＫＣ九－四七二號機車固於九十一年四月八日九時為其女兒顏慧娟報案失竊（應非事實，已如前述），然該機車已於九十一年五月二十六日十三時二十分尋獲，並由被告及其家人繼續使用中，此為被告所不否認（本院卷第一一五頁），而案發後證人陳榮坤即循線追查至花漾麵館時，在麵攤門口停放有ＫＣ九—四七二號機車，機車引擎還是熱的等情，亦據證人陳榮坤結證屬實，足見證人乙○○、盧威海、邱琬婷所供述，被告案發後騎該機車逃離現場之事實，顯非子虛，堪以採信。㈣另本院依職權將扣案之安全帽一頂，現場遺留之右腳拖鞋一隻，與警方在被告麵館室內之樓梯口有扣得之一隻與遺留在現場相同之左腳拖鞋一隻（其中一隻標明「現場遺留之拖鞋」）送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：安全帽內毛髮（採取五根）及標明「現場遺留之拖鞋」一隻，因未檢出足資比對結果，無法與被告戊○○ＤＮＡ－ＳＴＲ型別進行比對；而拖鞋二隻大小相同、鞋底紋路組成均係由鋸齒狀紋線及水平紋線組合而成，惟是否源自同一雙拖鞋，無法鑑驗，有內政部警政署刑事警察局九十三年七月二日刑醫字第０九三０一一四四五一號及九十三年八月十日刑鑑字第０九三０一六二二八六號鑑驗通知書各一紙附卷可參，鑑定結果雖無法直接作為認定事實之依據，然被告於警詢時既自承扣案之安全帽及拖鞋為其家裡所有，均由家人共同使用等情（見原審九十三年度訴緝第一三號卷㈠第五二至五四頁），衡之常理判斷，上開拖鞋應屬同一雙至明，益徵被告於案發時有到過案發現場，亦可確定。㈤綜合上開各項事證，足資認定證人乙○○、邱琬婷、盧威海所證述之本件被告犯行，與事實相合，堪以採信。二、被告雖辯稱：因九十二年七月一日至七月五日，伊兒子顏志賢帶同學至嘉義農場露營，伊均在該處為其等準備三餐，一直沒有離開云云。然查：㈠證人劉培英於警詢及原審審理時均證稱：九十二年七月二日晚間八時左右戊○ ○有回臺南縣永康市○○○路五一六號伊住處等語（見臺南縣警察局永康分局卷第八頁背面及原審九十三年度訴緝第一三號卷㈠第一三五頁）；證人即被告之子顏志賢於原審審理時亦證稱：伊與同學約好於九十二年七月二日至七月五日到嘉義農場露營，父親每天約八點半至九點間都有送早餐給伊與同學吃，但午餐及晚餐並非全係由父親準備，七月二日下午伊父親有回臺南幫伊拿釣竿等語（見原審九十三年度訴緝第一三號卷㈠第一四０至一四五頁），堪認被告於案發前一日之七月二日下午確實有返回臺南縣永康市○○○路五一六號，其辯稱：伊在九十二年七月一日至七月五日，在嘉義農場為顏志賢及其同學準備三餐，一直沒有離開云云，顯有避重就輕之嫌，尚難憑信。㈡證人即與顏志賢共同至嘉義農場露營之同學楊明勳、劉富甄、戴妙芳、王嘉彬、郭玉鶴、汪建宏、林紋鳳等八人雖均到庭證稱九十二年七月初有到嘉義農場露營四天三夜，第二天及第三天早上約八、九點左右有看到顏志賢之父親戊○ ○送早餐等情（見原審九十三年度訴緝第一三號卷㈠第一七九至二０三頁），惟其等對於到嘉義農場露營之時間，有證稱七月二日、有證稱七月三日、亦有證稱星期二（即七月一日）去、星期五回來，而對於被告送早餐之時點，大多證稱係第二天及第三天早上八、九點左右，足見其等對於當時之記憶已漸模糊，無法指陳正確之時間點，且其等與顏志賢為同班同學關係，日常生活接觸頻繁，其等之記憶存有被誘導之高度風險，已難遽信。況縱被告確實有於案發之九十二年七月三日早上為其子及同學送早餐，然其送早餐之時間證人既多證稱係在八、九點左右，則以嘉義農場到臺南市約一小時左右之車程，此已據證人劉華新證述明確，被告於送完早餐後離開嘉義農場再到案發地點，於時間差上並非毫無可能，是以尚難徒憑其等之證述為有利被告之事實認定依據。三、辯護意旨又以：證人乙○○、邱琬婷、盧威海等人就被告外型之描述，及犯罪情節之陳述，多有互核不相一致，且與常情有違，不能為被告論罪之依據云云，經查：㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院七十四年台上字第一五九九號著有判例可資參照。㈡上開證人乙○○、邱琬婷、盧威海就本件被告於九十二年七月三日之犯行經過情形等節，迭於警詢、偵查及原審調查中指證歷歷，互核其等證詞內容就本件犯行之基本犯罪構成事實之陳述大致相同，並無重大矛盾之處，應已足採信為真實。至辯護意旨所指摘：①被告所著衣服之顏色，邱琬婷說是咖啡色，盧威海說是暗紅色；②乙○○說被告載安全帽，邱琬婷何以能看到被告是理平頭； ③乙○○在遭強匪驚惶之下，何以能描述歹徒之長相等節。然咖啡色與暗紅色本就十分相近，且個人對於顏色之感受與描述本有不同，即難精確予以區分，是證人邱琬婷、盧威海就被告所著衣服顏色之說法，縱未能完全相同，亦難認係重大矛盾，而推翻其證詞之可信度。又查，被告與乙○○發生拉扯，於逃離現場時，並在現場即吉佶自助餐店前遺落安全帽，是以證人邱琬婷於斯時看到被告之髮型，亦非不可能，而每個人對突發狀況之臨場反應均有不同，證人乙 ○○在遭強匪驚惶之下，亦能清楚描述歹徒之長相，亦非全然不可能，且乙○ ○與被告面對面近身拉扯，自然可得很清楚目睹被告之長相及特徵，是辯護人執此與本件犯罪事實非有關係之枝末細節，而質疑證詞之可信性，實無足取。四、至辯護旨另以：被告之毛髮及ＤＮＡ均無法比對出來，足見係有利於被告云云。然依內政部署政署刑事警察局鑑驗書所記載：安全帽內之毛髮未能檢出ＤＮＡ之型別，拖鞋亦未能檢出ＤＮＡ足資比對等語（見原審九十三年度訴緝第一三號卷㈡第二五頁），是以上開證據因醫學技術上無法採證，自不能因而推論該鑑定結果必然有利於被告，併予說明。五、綜上證據之調查結果，並參酌各項情況證據以觀，被告於行竊得手後為被害人乙○○發覺，為防護贓物、脫免逮捕，騎機車逃逸而使被害人乙○○遭拖行而受傷之事實，已臻明確，其前揭辯詞，顯係臨訟卸責之詞，不足採信，其準強盜犯行堪以認定。乙、論罪科刑之理由一、按刑法準強盜之成立，以行為人實施竊盜或搶奪行為後，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而對於被害人或追躡之第三人，當場施以強暴或足令人心生畏怖之脅迫行為，即足當之。查被告於行竊得手後為被害人發覺，為防護贓物、脫免逮捕，而施強暴使被害人受有傷害，核其所為係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪。二、被告其先後二次準強盜犯行，時間緊接，手段相類，所犯係構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以情節較重之準強盜乙○○部分之罪，並依法加重其刑。三、又按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，固為刑法第七十八條第一項所明定，惟因同條第二項規定：「前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」故撤銷假釋，必須再犯之罪其犯罪及起訴均在假釋期滿前者始可。如犯罪在假釋中，而起訴及判決確定已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋。經查本件被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院於民國八十三年五月五日判處有期徒刑四月，緩刑四年確定；復因違反同條例及藥事法案件，經台灣台北地方法院於八十四年三月三日分別判處有期徒刑四月、八月確定；再因違反同條例及藥事法案件，經同院於八十四年九月二十日分別判處有期徒刑四月、一年二月確定。後二案經定其應執行之刑為有期徒刑二年，前一案緩刑宣告經撤銷，而接續執行，於八十五年十月一日假釋出獄，假釋期滿日期為八十六年一月二十八日。以上有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表可稽。嗣被告又自其假釋期間之八十五年十二月中旬某日起，至假釋期滿後之八十六年六月八日止，連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，經原審法院於八十六年七月九日以八十六年度上易字第三六三四號判決判處有期徒刑八月確定，因該案係於被告假釋期滿後之八十六年二月二十二日始行提起公訴，有相關刑事案卷可憑，依照首開說明，自不得據以撤銷前案之假釋，被告前案假釋既未經撤銷，依刑法第七十九條第一項之規定，其未執行之刑，於假釋期滿時（即八十六年一月二十八日），以已執行論。而被告再犯有期徒刑以上之連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，其連續行為終了之日，係在前案所受有期徒刑執行完畢後五年之內，自屬累犯而應依刑法第四十七條之規定加重其刑。因原審法院上開八十六年度上易字第三六三四號判決未論以累犯，檢察官爰依法聲請更定其刑，應無不合。乃原裁定竟以該案係在被告前案假釋中所犯，非屬累犯，遽予駁回檢察官之聲請，顯有不適用法則之違背法令（最高法院八十七年度台非字第二八五號判決參照）。再按上訴人於三十一年一月間所犯之竊盜罪，既與三十二年四月九日所犯之竊盜罪係出於概括之犯意，應依連續犯處斷，而其連續行為之終了，又在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後五年內，自仍無解於累犯之成立（最高法院三十三年上字第一五七七號判例參照）。四、查被告前於八十三年間，因偽造有價證券等罪，經本院於八十五年四月七日判處有期徒刑七年確定，於八十五年五月十四日入監執行，於八十八年五月六日因縮短刑期假釋出監，並於九十一年十月二十六日假釋縮刑期滿，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，則被告於假釋期間之九十一年四月八日犯本件事實欄一㈠部分犯行，經檢察官於九十二年二月二十二日始提起公訴，有起訴書可稽，因該部分犯行係於被告假釋期滿（九十一年十月二十六日）後之九十二年二月二十二日始行提起公訴，有相關刑事卷可憑，依照前揭說明，自不得據以撤銷前案之假釋，被告前案假釋既未經撤銷，依刑法第七十九條第一項之規定，其未執行之刑，於假釋期滿時（即九十一年十月二十六日），以已執行論。而被告復基於前開概括之犯意，於假釋期滿（九十一年十月二十六日）後之九十二年七月三日再犯事實欄一㈡部分之犯行，該㈡部分犯行與㈠部分犯行既屬連續犯關係，其連續行為終了之日（九十二年七月三日），係在前案所受有期徒刑執行完畢（九十一年十月二十六日）後五年之內，自屬累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。五、另移送併辦部分即被告準強盜被害人乙○○部分（九十三年度偵字第一二四六號），雖未據起訴，然與前揭起訴有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，已如前述，本院依審判不可分原則自得併予審理。丙、撤銷改判之理由一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查：㈠按有罪之判決書，於刑罰有加重、減輕、或免除者，應在理由內記載其加重、減輕、或免除之理由，刑事訴訟法第三百十條第四款定有明文。又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令（最高法院七十年度台上字第一八四三號判決參照）。㈡本件被告於假釋期滿時（即九十一年十月二十六日）後之九十二年七月三日再犯事實欄一㈡部分之犯行，係在前案所受有期徒刑執行完畢（九十一年十月二十六日）後五年之內，自屬累犯，已如前述，原判決漏未依刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑，自屬違背法令。二、依上所述，被告上訴意旨，否認犯罪，而指摘原判決不當，經本院審理結果，與事實不符，固無足取。然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。㈠爰審酌被告身體健壯，不思以正途賺取財物，竟隨意竊取他人之物，為被害人發現後，更對被害人施以強暴，對被害人身體、精神造成之傷害非輕，嚴重危害社會治安，且被告於九十一年四月八日犯行後，又連續竊盜，經判處有期徒刑十月確定在案，及犯後否認犯行，飾詞狡辯，並以謊報作案機車失竊及提出虛偽之不在場證明，掩飾犯行，顯毫無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。㈡至扣案遺留於現場之安全帽一頂、拖鞋一隻及於臺南縣永康市○○○路五一號「花漾麵館」查扣之拖鞋一隻，雖係被告所有，然非專供犯罪所用之物，均不予宣告沒收，附此敘明。丁、適用之法律一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。二、刑法第五十六條、第三百二十九條、第三百二十八條第一項、第四十七條。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。中華民國九十三年十二月三十一日臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭審判長法官鄭文肅法官陳珍如法官蔡美美右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。法院書記官蔡振豐中華民國九十三年十二月三十一日附錄法條：刑法第三百二十九條：竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。刑法第三百二十八條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。

臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上訴字第八八五號

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