臺灣高等法院 臺南分院九十三年度抗字第六四號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　　　九十三年度抗字第六四號　　 Ｃ

抗告人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲 ○ ○

右列抗告人因被告違反藥事法案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國九十三年二月十日裁定（九十二年度訴字第六六０號）提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、起訴意旨以：甲○○係設於雲林縣斗六市○○路三八二號「美得聯生活藥局」負責人，明知加拿大及香港製造之綜合維他命「ＣＥＮＴＲＵＭ」（即善存及銀寶善存）係未經衛生署核准許可輸入之藥品（臺灣僅核准美國氰胺股份有限公司授權臺灣惠氏股份有限公司在國內生產銷售ＣＥＮＴＲＵＭ），係藥事法第二十二條規定，未經核准擅自輸入之禁藥，不得販賣。竟於九十二年五月底某日，向不知名之業務員，以每瓶新臺幣（下同）四百五十元之價格販入三瓶，再以每瓶六百元之價格售予不特定之客人牟利。嗣於九十二年十月一日十五時三十分許，經楊逸光告發後，為警會同衛生局人員持臺灣雲林地方法院法官核發之搜索票，在「美得聯生活藥局」查獲加拿大及香港製造之綜合維他命「ＣＥＮＴＲＵＭ」共三瓶，認甲○○涉有藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而販賣罪嫌。又併辦意旨則以：甲○○於九十二年五月底某日，向不知名之業務員，以每瓶四百五十元價格販入仿冒綜合維他命『ＣＥＮＴＲＵＭ』（即善存及銀寶善存）之偽藥，同時違反商標法第六十三條及藥事法第八十三條之罪云云。

二、按法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第一百六十一條第二項定有明文。又按九十一年二月八日修正之刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，『應負』舉證責任，並指出證明之方法」，檢察官之舉證責任不單是形式之舉證責任，且有實質之舉證責任。九十二年台上字第一二八號判決更揭櫫：刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此一規定源自於刑事訴訟法上被告受「無罪推定原則」及「不自證己罪原則」保護之法治國原則，亦即國家行使其刑罰權，對於被告犯罪事實之證明，在個別刑案，除非自訴之案件外，並不生舉證責任分配之問題，一律由代表訴追者之檢察官負擔之。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。此判決於九十二年七月十六日業經最高法院九十二年度第十三次刑事庭會議決議通過編為判例，足見實務上不僅認檢察官應負形式之舉證責任，亦應負實質之舉證責任。又最高法院於九十一年四月三十日修法後在九十一年度第四次刑事庭會議曾對刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題做成決議：「一、為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之範圍，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡…」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。換言之，起訴之門檻，依第二百五十一條第一項規定為：「檢察官依偵查所得之證據，『足認』被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴」，所以檢察官要令法官為有罪判決，雖需達到「無合理懷疑」之確信程度，而起訴時亦需舉出之證據足以令法官達到【最低有罪心證】，始可起訴，因而檢察官原則上對於「犯罪構成要件事實、訴訟條件、處罰條件、刑罰加重事由」等等，均應負舉證責任（聲請調查證據之資格及刑罰減輕事由則由被告負責舉證），法院則純然為中立之第三者，於審理程序終結，依實質舉證責任，形成心證，而於起訴時，並應需舉出足以令法官達到【最低有罪心證】之證據。

三、經查，本件檢察官係以九十二年度偵字第四一一０號聲請簡易判決處刑，所提出之證據為：㈠被告甲○○坦承。㈡告發人楊逸光於之指述。㈢現場照片四張。㈣雲林縣警察局刑警隊搜索扣押筆錄。㈤加拿大與香港製造之綜合維他命「ＣＥＮＴＲＵＭ」三瓶扣案。而犯藥事法第八十三條第一項及商標法第六十三條之罪，需被告【明知為禁藥而販賣】及【有違反商標法】之事證，因而被告所販賣之藥物【是否禁藥（或偽藥）及有仿冒商標法】，為犯罪構成要件之最重要因素。本案檢察官所提出之證據，僅係被告所販賣加拿大與香港製造之綜合維他命「ＣＥＮＴＲＵＭ」遭告發人舉發為「禁藥」（併案意旨又稱偽藥），另併案時告發狀指稱該藥有違反商標法，至於是否確實為禁藥或偽藥，是否有違反商標法，卻未見檢察官舉證證明或指出如何證明之方法（如提出鑑定報告、商標登記等證據），單憑告發人之指訴委實無法足以令法官達到【最低有罪之心證】。原審因而認為檢察官指出之證明方法，顯不足認定被告有成立犯罪之可能，改依通常程序審理，並於第一次審判期日前裁定檢察官應於二十日內補正。該裁定業於九十三年一月十五日送達於檢察官，有送達證書一紙在卷可憑，然檢察官逾期仍未補正，法院依刑事訴訟法第一百六十一條第二項規定，裁定公訴駁回。

四、本件抗告意旨雖以被告販賣之藥物經告發人發現係屬仿冒之藥物云云，認已盡起訴舉證之責。然告發人所提之鑑定，為告發之佐證，檢察官應就起訴犯罪事實提出諸如鑑定報告（並非指告發人之鑑定報告）、商標登記資料等，或指出如何查證之方法，況且原審命補正時已指明【檢察官至少應提出被告如何使用何種商標、該商標已經註冊】之證據，然檢察官卻不補正，原審依法駁回公訴，本院經核尚無不合，檢察官抗告意旨，仍執前詞，認其已盡舉證責任，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第一百六十一條第二項、第四百十二條，裁定如主文。

臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭