臺灣高等法院 臺南分院93年度重上更(一)字第207號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 22 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 93年度重上更(一)字第207號上　訴　人
即　被　告　辛○○
上　訴　人
即　被　告　戊○○即黃惠娥
上　訴　人
即　被　告　己○○
前3人共同
選任辯護人　黃厚誠律師
上　訴　人
即　被　告　丁○○
上　訴　人
即　被　告　丙○○
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上　訴　人
即　被　告　庚○○
上　訴　人
即　被　告　乙○○
前5人共同
選任辯護人　王進勝律師
黃淑芬律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院89年度訴字第70號中華民國90年5月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署88年度偵字第8057、8062、8064、8078、8085號，89年度偵字第187、278號，併辦案號：臺灣嘉義地方法院檢察署89年度偵字第1333、1334號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
辛○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑貳年陸月。
戊○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年貳月。
丁○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年。
己○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑貳年。
丙○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年陸月。
甲○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年陸月。
庚○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑拾月。
乙○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑拾月。
事 實
一、辛○○、戊○○（原名黃惠娥）、丁○○、己○○（即戊○○之父）於民國85、86年間分別係行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心（以下簡稱高雄榮民技術勞務中心），依據高雄榮民技術勞務中心委外業務管理實施規定，成立之『施工所』，所僱用之工所負責人、業務助理、、工地監工、技術工。而依前揭高雄榮民技術勞務中心委外業務管理實施規定，原應由該中心「承辦工程隊」另行規劃預算、辦理比價轉包予協力之廠商，惟因承辦工程隊之人力不足，乃委請『施工所』之辛○○等人辦理「訪價、招標」事宜，辛○○、戊○○、丁○○、己○○4人均係為高雄榮
民技術勞務中心處理事務之人。詎辛○○與戊○○均明知所有之工程依比價或公告招標方式發包，應依規定程序確實由3家以上殷實廠商進行比價、招標事務，竟先後與其『施工
所』工地監工丁○○及一總營造有限公司（以下簡稱一總公司）之股東甲○○、丙○○、庚○○、乙○○等人，及與柏墩水電工程有限公司（以以簡稱柏墩公司，登記負責人為黃優仁）、柏勤有限公司（下簡稱柏勤公司，登記負責人為黃王月英）之實際負責人己○○（同時擔任『施工所』之技術工）互為犯意聯絡，基於概括犯意，分別意圖為一總公司及柏墩公司、柏勤公司不法之利益，多次違背任務，致生損害於高雄榮民技術勞務中心之利益：
㈠高雄榮民技術勞務中心取得行政院國軍退除役官兵輔導委員會如附表一所示之下列5件工程，即：①嘉義農場污水處理
場遷建改善工程土木工作費工程。②嘉義農場場區供水供電系統改善工程土木工作費工程。③彰化榮家榮舍木門窗更換鋁門窗及整修新設修養堂工程。④雲林榮家木門窗更換鋁門窗工程工料費工程。⑤嘉義農場簡易停車場及場區美化綠化工程工料費之工程。之後，辛○○、戊○○、丁○○3人均
明知所有之工程依比價或公告招標方式發包，應依規定程序確實由3家以上殷實廠商進行比價，惟彼3人對於受委託處理之訪價、招標事務，竟與一總公司之股東甲○○、丙○○、庚○○、乙○○等人為犯意聯絡，基於概括犯意，共同意圖為一總公司之利益，利用受任訪價之機會，違背任務規定，未確實訪價比較，使一總公司不必經過「確實」之3家廠商
比價程序，得以順利承攬上開工程，其方式為由辛○○先將上開工程「指定」由一總公司「承包」，再由辛○○囑咐戊○○、丁○○2人與甲○○簽定【切結書】（切結承包金額
），而由戊○○書立切結書其中之工程名稱，丁○○則與甲○○簽立工程款金額，並簽署切結人姓名、日期後，再找其他2家公司參與下列之「形式」比價，分別為（形式比價及
不法利益之計算，詳如附表一、二、三）：
１其中嘉義農場污水處理場遷建改善工程土木工作費工程，先由辛○○將上開工程指定由一總公司承包，再由辛○○囑咐戊○○、丁○○2人與甲○○簽定【切結書】，「切結承包
金額」為新台幣（下同）二百二十萬元（其中包括稅金百分之五為十一萬元），嗣於86年4月3日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長賀先堂主持比價時，由丙○○代表一總公司，另由不知情之蘇淑惠代表德源營造有限公司（以下簡稱德源公司），不知情之余聰傑代表聖華營造有限公司分別出席，形式參與比價，由一總公司以二百七十三萬五千元得標（比切結金額多），並使不知情之會計易芬將之登載於比價紀錄表上。上開工程完工後，一總公司實領二百八十七萬一千七百五十一元（其中包括稅金十三萬六千七百五十一元），共同使一總公司得到不法利益六十四萬五千元【即實領金額0
000000元減稅金１３６７５１元，再減去（切結金額
0000000元減稅金１１００００元）】。
２其中嘉義農場場區供水供電系統改善工程土木工作費工程，先由辛○○將上開工程「指定」由一總公司承包，再由辛○○囑咐戊○○、丁○○2人與甲○○簽定【切結書】，切結
承包金額為一百一十萬元（其中包括稅金五萬五千元），於86年6月4日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長賀先堂主持比價時，由丙○○代表一總公司，另由不知情之陳品秀代表威翔營造有限公司（以下簡稱威翔公司），庚○○代表茂新營造有限公司（以下簡稱茂新公司），分別出席，形式參與比價，由一總公司以一百一十六萬元得標，並使不知情之易芬將之登載於比價紀錄表上。上開工程完工後，一總公司實領一百二十一萬八千元（其中包括稅金五萬八千元），共同圖一總公司不法利益十一萬五千元【實領金額000000
0元減稅金５８０００元，再減去（切結金額000000
0元減５５０００元）】。
３其中彰化榮家榮舍木門窗更換鋁門窗及整修新設修養堂工程，先由辛○○將上開工程指定由一總公司承包，再由辛○○囑咐戊○○、丁○○2人與甲○○簽定【切結書】，切結承
包金額為六百五十萬元（其中包括稅金三十二萬五千元），於86年6月4日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長賀先堂主持比價時，由丙○○代表一總公司，另由庚○○代表茂新公司，由不知情之蘇淑惠代表德源公司，分別出席，形式參與比價，由一總公司以七百零七萬五千元得標，並使不知情之易芬將之登載於比價紀錄表上。上開工程完工後，一總營造有限公司實領七百二十萬八千六百三十六元（其中包括稅金三十四萬三千二百六十八元），共同圖一總公司不法利益六十九萬零三百六十八元【實領金額0000000元減稅金
３４３２６８元，再減去（切結金額0000000元減稅
金３２５０００元）】。
４其中雲林榮家木門窗更換鋁門窗工程工料費工程，先由辛○○將上開工程指定由一總公司承包，再由辛○○囑咐戊○○、丁○○2人與甲○○簽定【切結書】，切結承包金額為七
百一十萬元（其中包括稅金三十五萬五千元），於86年6 月5日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長賀先堂主持比價時
，由丙○○代表一總公司，另由乙○○、庚○○代表威翔公司、茂新公司，分別出席，形式參與比價，由一總公司以八百三十六萬五千元得標，並使不知情之易芬將之登載於比價紀錄表上。上開工程完工後，一總公司實領八百七十八萬三千二百五十元（其中包括稅金四十一萬八千二百五十元），共同圖一總公司不法利益一百六十二萬元【實領金額000
0000元減稅金４１８２５０元，再減去（切結金額00
00000元減３５５０００元）】。
５其中嘉義農場簡易停車場及場區美化綠化工程工料費工程，先由辛○○將上開工程指定由一總公司承包，再由辛○○囑咐戊○○、丁○○2人與甲○○簽定【切結書】，切結承包
金額為二百五十萬元（其中包括稅金十二萬五千元），於86年6月5日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長賀先堂主持比價時，由丙○○代表一總公司，另由庚○○、甲○○分別代表茂新公司、德源公司，分別出席，形式參與比價，由一總公司以二百四十六萬五千元得標，並使不知情之易芬將之登載於比價紀錄表上。上開工程完工後，一總公司實領二百五十八萬三千元（其中包括稅金十二萬三千元），共同圖一總營造有限公司不法利益八萬五千元【實領金額000000
0元減稅金１２３０００元，再減去（切結金額00000
00元減稅金１２５０００元）】。
６以上辛○○、戊○○、丁○○3人共同使丙○○之一總公司
得到三百一十五萬五千三百六十八元之不法利益所得，足以生損害於本人高雄榮民技術勞務中心之利益。
㈡高雄榮民技術勞務中心取得行政院國軍退除役官兵輔導委員會如附表四所示之4件工程即：①八德榮民自費安養中心庭
園綠化設施工程水電材料工程。②八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電工作費工程。③花蓮榮民自費安養中心污水淨水處理場及幹管工程之衛生下水道工料費工程。④嘉義農場污水處理場遷建改善工程衛生下水道工程工料費之工程。之後，辛○○、戊○○、己○○等人均明知所有之工程依比價或公告招標方式發包，應依規定程序確實由3家以上
殷實廠商進行比價，惟彼3人對於受委託處理之訪價、招標
事務，互為犯意聯絡，基於概括犯意，共同意圖為柏墩公司、柏勤公司不法之利益，利用受任訪價之機會，違背任務規定，未確實訪價比較，使柏墩公司、柏勤公司不必經過「確實」之3家廠商比價程序，得以順利承攬上開工程，其方式
為由辛○○先將上開工程指定由柏墩公司、柏勤公司承包，再由辛○○、戊○○、己○○找其他2家公司參與「形式比
價」，並由己○○擔任上開工程監工，監工工程之施作，分別為：
１其中八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電材料工程，先由辛○○指定由柏勤公司承包，於85年3月26日，由高
雄榮民技術勞務中心工程隊長蕭大千主持比價時，由不知情之黃優仁、陳同榮、陳德鳳分別代表柏墩公司、源洲水電工程有限公司（以下簡稱源洲公司）、柏勤公司出席，形式參與比價，由柏勤公司以九十五萬六千元得標，並由戊○○將此事項登載於比價紀錄表上。
２其中八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電工作費工程，先由辛○○指定由柏墩公司承包，於85年3月26日，由
高雄榮民技術勞務中心工程隊長蕭大千主持比價時，由不知情之黃優仁、陳同榮、鄭忠榮分別代表柏墩公司、源洲公司、詮順工程有限公司出席，形式參與比價，由柏墩公司以六十萬六千元得標，並由戊○○將此事項登載於比價紀錄表上。
３其中花蓮榮民自費安養中心污水淨水處理場及幹管工程之衛生下水道工料費工程，先由辛○○指定由柏墩公司承包，於85年12月12日，由高雄榮民技術勞務中心副主任蘇念慈主持比價時，由不知情之黃優仁、蔡忠琨、鄭瑜芬分別代表柏墩公司、源洲公司、仁傑水電工程有限公司出席，形式參與比價，由柏墩公司以六百八十五萬元得標，並使不知情之易芬將之登載於比價紀錄表上。
４其中嘉義農場污水處理場遷建改善工程衛生下水道工程工料費工程，先由辛○○指定由柏墩公司承包，於86年4月3日，由高雄榮民技術勞務中心工程隊長賀先堂主持比價時，由不知情之黃馨屏、吳博武、陳品秀分別代表柏墩公司、源洲公司、詠靖水電工程有限公司出席，形式參與比價，由柏墩公司以三百六十二萬元得標，並使不知情之易芬將之登載於比價紀錄表上。
５以上辛○○、戊○○、己○○共同使柏墩公司、柏勤公司得到超額利潤之不法利益三百五十六萬七千零九元，足以生損害於本人高雄榮民技術勞務中心之利益。（計算方法詳如附表五所示，即原起訴書之附表一）。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、按刑事訴訟法第95條第2款、第156條第4項分別規定：訊問
被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其犯行。此乃被告在刑事訴訟程序中，所享有保持緘默及拒絕陳述之權利。為確保被告之緘默權及拒絕陳述權，防止以違法之方法取得其供述，刑事訴訟法第98條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；第156條第1項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力。但所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴……者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數……等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況……等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢……等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實。本件被告丙○○在嘉義縣調查站所為陳述並對上開犯罪事實自白，嗣於檢察官偵訊時亦均坦白承認並稱其在調查站筆錄所為陳述均實在，並於訊問完畢後，亦當庭朗讀或交閱筆錄由被告丙○○承認無訛後簽押等情，足見被告丙○○於嘉義調查站及檢察官前所為之上開自白，顯係出於其自由意志之情況下所為，其自白應具任意性，是被告丙○○於本院審理時所辯其在調查站所為陳述係受疲勞訊問云云，實不足採信。
二、次按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於
各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法院（下稱同院）釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋）理由雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（93年7月23日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用
，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第7條
之3但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」
（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於93年7月23日前已繫屬於各級法院之
刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第五八二號解釋之適用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（92年9月1日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，以為判斷之準據。查本件係於89年1月31日繫屬於第一審法院，故對於證人余聰傑、陳品秀、黃優
仁、陳清華、陳同榮、陳德鳳、蔡忠琨、鄭瑜芬、吳博武、鄭忠榮、黃馨屏、易芬、蘇淑惠、韓寶林、蕭大千、賀先堂於調查站、偵查中所為陳述，均在修正刑事訴訟法施行前，且上開證人等人之證詞，事實審法院已依修正刑事訴訟法施行前之法定程序調查，揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為本件論罪之依據。
乙、實體方面
一、被告辛○○部分：
㈠訊據上訴人即被告辛○○矢口否認上揭犯行，辯稱：伊沒有圖利，亦未偽造文書，只是為使工程順利發包而便宜行事云云。
㈡惟查：上開犯罪事實一㈠部分，業據證人蘇淑惠、余聰傑、陳品秀、易芬、賀先堂於偵查中證述明確，並有比價紀錄、統一發票、切結書、收支紀錄表等件附卷可稽；上開犯罪事實一㈡部分，亦據證人黃優仁、陳同榮、陳德鳳、鄭忠榮、蔡忠琨、鄭瑜芬、黃馨屏、吳博武、陳清華、陳品秀、蕭大千、易芬、賀先堂於偵查中證述明確，並有比價紀錄等件在卷可憑。
㈢再查，被告辛○○於法務部調查局嘉義縣調查站調查中供稱：「我是基於幫助己○○、黃惠娥（即戊○○）之心態，才使柏墩、柏勤公司有機會來承做前開工程，至於一總公司得標承作之工程，則係因基於我施工所員工丁○○與甲○○係有同學情誼，我才會亦基於幫忙之心態，讓一總公司有機會承作前開工程。」（見88年度偵字第8064號偵查卷194頁正
面）、「若該比價工程以公告方式辦理，我會叫負責發包的易芬向辦理發包的南勞工程隊領取3份標單，易芬將該3份標單交給我，若我不在就放在我桌上，經我找到要承包的廠商後，由我就相關該工程金額協定後，再由該廠商或我找參與比價陪標的另2家廠商參與圍標」（以上見89年度偵字第278號偵查卷38頁反面），於檢察官偵查中供稱：「（問：你事先指定5件工程給一總公司承做，再叫他去找廠商虛偽比價
？）我有請他們來參加比價。」、「（問：是否找他們做，再由他們去找廠商虛偽參加比價？）是。」、「（問：你有指定4件工程給柏墩水電工程承做，也一樣由柏墩找2家虛偽參與比價？）是。」、「（問：柏墩水電工程行得標後，你又呈報給南勞由柏墩水電實際負責人己○○去監督自己的工程？）是。」、「（問：丁○○也知道要指示給一總承做？）是。」（以上見89年度偵字第278號偵查卷68頁反面、69
頁正反面）。由被告辛○○之供詞，可見上開工程之訪價全是形式作業而已，並非真正訪價，而是由被告辛○○利用訪價之機會，先決定給特定廠商承作，為控制承包價格，乃找人頭廠商，湊足法令所要求的3家廠商，蒙蔽上級決標機關
，進行形式之比價，進而作成決標，使特定廠商得標，承作工程，在完成工程後，圖得較一般行情較高的工程款不法利益。
㈣就上開證人供述及被告辛○○前開調查時、偵查中之自白，被告辛○○已先將上開各工程指定由一總公司、柏墩公司、柏勤公司，再找廠商陪標作形式比價，是本件確實係形式比價，並無爭議。既是形式比價，本件顯然無法發生廠商間競價之減低工程款效果，等於直接與預定之廠商議價一樣，由附表一及附表四顯現工程均由特定公司得標，工程之合約金額自六十餘萬元到八百多萬元之多，工程也順利完工領款，並無虧損情況，故被告辛○○所辯本件工程均無利潤等情，明顯與事實不符。不論由廠商之切結金額或承作金額一成之合理利潤標準，一總公司及柏墩公司、柏勤公司承作之各工程均已有超額利潤，而因本件經形式訪價及比價，廠商之利潤在比價時已無牽制，理論上比一般行情的利潤只高不低，尤其在一段短時間內集中特定廠商承作，都是形式比價，顯非單一突發狀況，就廠商而言，無人競爭，且幾乎必然得標承作，本身就含已有「不法利益」因素，是一總公司及柏墩公司、柏勤公司之「超額利潤」，並非來自該公司承作之作為，而是來自形式訪價及比價之結果，是上開公司有超額利潤之事實，與被告辛○○等人之不確實訪價，造成形式比價的不法行為間，有直接因果關係存在，在法律評價上，該超額利潤應列為不法利益所得而非合法之利潤。至於不法利益之計算則詳如事實欄之計算及詳如附表二、五所示。
二、被告戊○○（原名黃惠娥）部分：
㈠訊據上訴人即被告戊○○矢口否認上揭犯行，辯稱：伊沒有圖利，辛○○叫伊做什麼事，伊就做云云。
㈡惟查：上開犯罪事實一㈠部分，業據證人蘇淑惠、余聰傑、陳品秀、易芬、賀先堂於偵查中證述明確，並有比價紀錄、統一發票、切結書、收支紀錄表等件附卷可稽；上開犯罪事實一㈡部分，亦據證人黃優仁、陳同榮、陳德鳳、鄭忠榮、蔡忠琨、鄭瑜芬、黃馨屏、吳博武、陳清華、陳品秀、蕭大千、易芬、賀先堂於偵查中證述明確，並有比價紀錄等件在卷可憑。
㈢再查，被告戊○○於法務部調查局嘉義縣調查站調查中供稱：「…其中嘉義農場污水處理場遷建改善工程衛生下水道工程工料費部分，依慣例在南勞完成14天公告後交由辦理發包作業之黃青怡，依照辛○○指示，由南勞協力廠商中擇定柏墩水電工程有限公司、源洲水電工程有限公司、詠靖水電工程有限公司等參加比價，黃青怡再於工務所內製作預算明細表、空白標單、投標須知及公告等資料，送請南勞主任批可後辦理比價。我當時是透過易芬向當時第5隊隊長賀先堂及
組長韓寶林同時領取3份空白標單交給我，再由我為詠靖水
電工程有限公司及源洲水電工程有限公司填寫標單明細表中之單價及總價，及填寫源洲水電工程有限公司標單封上之工程名稱、投標廠商廠址等資料，填妥參與比價之全部書面資料後，經由辛○○向詠靖及源洲等2家水電工程有限公司商
借得該等公司之公司章及負責人章，以利於比價利用，至於代表詠靖水電工程有限公司參加前述工程比價之陳品秀及代表源洲水電工程有限公司參加比價之吳博武應該都是辛○○找來的，而源洲及詠靖等2家水電工程有限公司之公司章及
負責人章，我均係先以電話聯絡後，再由本人親自去拿回來的。」、「花蓮榮民自費安養中心污水淨水處理場及幹管工程之衛生下水道工程工料費工程，其發包、比價之過程亦如嘉義農場污水處理場遷建改善工程衛生下水道工程工料費之發包、比價情形，由辦理發包作業之易芬，依辛○○指示，由南勞協力廠商中擇定柏墩水電工程有限公司、源洲水電工程有限公司及仁傑水電工程有限公司等參加比價，易芬再於工務所內製作預算明細表、空白標單、投標須知及公告等資料，送請南勞中心主任批可後辦理比價。當時我透過易芬向時任第4隊隊長蕭大千及組長韓寶林同時領取3份空白標單，我再於柏墩水電工程有限公司及仁傑水電工程有限公司之各標單明細表中之單價及總價填寫已商議好之金額，俟全數參加比價之廠商資料均填妥後，再由辛○○向源洲及仁傑等2
家公司商借公司章及負責人章，並安排該2家廠商代表參加
比價之人員，其中代表仁傑水電工程有限公司參加比價的鄭瑜芬是仁傑公司的員工，代表源洲水電工程有限公司參加比價的蔡忠琨我則不認識。」、「八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電工作費之發包、比價之過程亦如前述柏墩公司所標得之工程之情形，係由易芬至南勞向蕭大千及韓寶林同時領取3份空白標單，我再於柏墩水電工程有限公司及
詮順工程有限公司之標單明細表中填寫已商議好之單價及總價金額，俟全數參加比價之廠商資料均填妥後，再由辛○○向源洲及詮順等2家公司商借公司章及負責人章以參加比價
，再由我父親己○○安排陳同榮代表源洲水電工程有限公司、鄭忠榮代表詮順工程有限公司參加是項工程之比價。」、「八德榮民自費安養中心庭園綠化設施工程水電材料工程係由我母親黃王月英擔任負責人之柏勤有限公司標得，該項工程計有柏墩水電工程有限公司、源洲水電工程有限公司及柏勤有限公司等3家廠商參加比價，當時亦由易芬向蕭大千及
韓寶林同時領取3份空白標單，再由我於柏墩水電工程有限
公司及柏勤有限公司之標單明細表中填寫已商議好的單價及總價金額，俟全數參加比價之廠商投標資料均填妥後，再由辛○○向源洲水電工程有限公司商借公司章及負責人章，再由我父親己○○找來陳同榮代表源洲水電工程有限公司、陳德鳳代表柏勤有限公司參加是項工程之比價。」、『前述4
項工程均由我父親己○○於比價前向我表示，辛○○已向渠表示前述4項工程可以做，並經他核算後確定可以承包，要
我去處理後續比價之事宜，於是我即向辛○○回復，經我父親核算願意承包該等工程，辛○○即同意我可以進行領標單投標的程序，我遂委請經常進出南勞之黃青怡及易芬向南勞一次領取3份空白標單，我再從辛○○的手中取得3份空白標單，俟填妥各該廠商之比價投標資料，再由辛○○或我父親己○○安排代表參加比價之人員。」（以上見88年度偵字第9078號偵查卷第56頁反面至第59頁反面）；於檢察官偵查中供稱：「（問：這2件《八德榮民自費安養中心庭園綠化設
施工程水電材料、水電工作費》工程參與比價的源洲及詮順估價單是你填寫？）辛○○去拿該2家公司的空白估價單叫
我填寫金額，源洲公司的我填好估價單有拿到公司給他們蓋章，詮順公司我就記不清楚。」、「（花蓮榮民自費安養中心污水淨水處里場及幹管工程之衛生下水道工程工料費工程）辛○○也是事先跟我們講，叫我們核算金額，認為可以做就讓我們做，後續的其他廠商他會去處理。」、「（問：源洲及仁傑公司章誰拿來蓋的？）辛○○拿我寫好的估價單去給源洲及仁傑公司蓋章。」、「（問：86年4月3日嘉義農場污水處理場遷建改善工程衛生下水道工程工料費也是辛○○指定由柏墩承做再找2家廠商虛偽比價？）是，情形大概都
是。」（以上見88年度偵字第8078號偵查卷第75頁正面、第76頁）
㈣就上開證人供述及被告戊○○前開調查時、偵查中之自白，共同被告辛○○已先將上開各工程指定由一總公司、柏墩公司、柏勤公司，再找廠商陪標作形式比價，是本件確實係形式比價，並無爭議。既是形式比價，本件顯然無法發生廠商間競價之減低工程款效果，等於直接與預定之廠商議價一樣，由附表一及附表四顯現工程均由特定公司得標，工程之合約金額自六十餘萬元到八百多萬元之多，工程也順利完工領款，並無虧損情況，故不論由廠商之切結金額或承作金額一成之合理利潤標準，一總公司及柏墩公司、柏勤公司承作之各工程均已有超額利潤，而因本件經形式訪價及比價，廠商之利潤在比價時已無牽制，理論上比一般行情的利潤只高不低，尤其在一段短時間內集中特定廠商承作，都是形式比價，顯非單一突發狀況，就廠商而言，無人競爭，且幾乎必然得標承作，本身就含已有「不法利益」因素，是一總公司及柏墩公司、柏勤公司之「超額利潤」，並非來自該公司承作之作為，而是來自形式訪價及比價之結果，是上開公司有超額利潤之事實，與被告戊○○等人之不確實訪價，造成形式比價的不法行為間，有直接因果關係存在，在法律評價上，該超額利潤應列為不法利益所得而非合法之利潤。至於不法利益之計算則詳如事實欄之計算及詳如附表二、五所示。
三、被告丁○○部分：
㈠訊據上訴人即被告丁○○矢口否認上揭犯行，辯稱：伊只依照辛○○之指示去訪價，辛○○叫伊在切結書簽名，伊即簽名，伊未接觸發包跟開標作業，伊只是監工而已，不知道簽切結書有何用云云。
㈡惟查：上開犯罪事實一㈠部分，業據證人蘇淑惠、余聰傑、陳品秀、易芬、賀先堂於偵查中證述明確，並有比價紀錄、統一發票、切結書、收支紀錄表等件附卷可稽。
㈢再查，被告丁○○於法務部調查局嘉義縣調查站調查中供稱：「（嘉義農場簡易停車場及場區美化綠化工程工料費）工程名稱及日期是由戊○○所寫，工程款是由甲○○或辛○○所寫，該切結書簽之經過原因係由南勞在完成與嘉義農場就簡易停車場及綠美化工程之議價後，因為該工程本身單價太低工程本身幾乎沒有什麼利潤，因此辛○○就要我在86年5
月8日前拿該工程之空白預算表（只有工程項目及數量）去
給一總營造公司人員甲○○估價，甲○○在86年5月8日至辛○○之南勞工務所（高雄市○○街58號13樓）與辛○○商議願以二百五十萬元承包該項工程，在甲○○及辛○○議定後即由戊○○將切結書之工程名稱及日期填妥後，交由甲○○或辛○○填寫工程款二百五十萬元，再由甲○○和我在切結人的地方簽名。」、「（嘉義農場場區供水供電系統改善工程土木工作費）該份切結書之簽立緣由如同前份簡易停車場及綠美化工程之切結書同時由我持空白預算表（只有工程項目及數量）交予甲○○估算後，由甲○○在86年5月8日前來辛○○之工務所與辛○○商定願以一百一十萬元承作該項工程後，由戊○○將切結書之工程名稱及日期填妥後，交由甲○○或辛○○填寫工程款一百一十萬元，再由甲○○與我在切結人的地方簽名。」、「一總營造公司人員中，甲○○、乙○○、庚○○係我在中正理工學院土木科同一屆之同學，我到高雄南勞工作時，與渠等3人互有來往。」（以上見89
年度偵字第187號偵查卷第3頁、第4頁正面）。
㈣就上開證人供述及被告丁○○前開調查時、偵查中之自白，共同被告辛○○已先將上開各工程指定由一總公司，再找廠商陪標作形式比價，是本件確實係形式比價，並無爭議。既是形式比價，本件顯然無法發生廠商間競價之減低工程款效果，等於直接與預定之廠商議價一樣，由附表一顯現工程均由特定公司得標，工程之合約金額自一百多萬元到八百多萬元之多，工程也順利完工領款，並無虧損情況，故不論由廠商之切結金額或承作金額一成之合理利潤標準，一總公司承作之各工程均已有超額利潤，而因本件經形式訪價及比價，廠商之利潤在比價時已無牽制，理論上比一般行情的利潤只高不低，尤其在一段短時間內集中特定廠商承作，都是形式比價，顯非單一突發狀況，就廠商而言，無人競爭，且幾乎必然得標承作，本身就含已有「不法利益」因素，是一總公司之「超額利潤」，並非來自該公司承作之作為，而是來自形式訪價及比價之結果，是上開公司有超額利潤之事實，與被告丁○○等人之不確實訪價，造成形式比價的不法行為間，有直接因果關係存在，在法律評價上，該超額利潤應列為不法利益所得而非合法之利潤。至於不法利益之計算則詳如事實欄之計算及詳如附表二所示。
四、被告己○○部分：
㈠訊據上訴人即被告己○○矢口否認上揭犯行，辯稱：伊本來是在工地之施工人員，非公務人員云云。
㈡惟查：上開犯罪事實一㈡部分，業據證人黃優仁、陳同榮、陳德鳳、鄭忠榮、蔡忠琨、鄭瑜芬、黃馨屏、吳博武、陳清華、陳品秀、蕭大千、易芬、賀先堂於偵查中證述明確，並有比價紀錄等件附卷可稽。
㈢再查，被告己○○於檢察官偵查中供稱：「（問：這4件工
程辛○○如何指定由柏墩承做？）他先指定給我們承做，我們再找二家廠商陪標，再找親朋好友代理陪標廠商虛偽參與比價」、「陪標的公司章是辛○○去找的，陪標的陳同榮是我找的。」（以上見88年度偵字第8062號偵查卷119頁反面
）。
㈣就上開證人供述及被告己○○於前開偵查中之自白，共同被告辛○○已先將上開各工程指定由柏墩公司、柏勤公司，再找廠商陪標作形式比價，是本件確實係形式比價，並無爭議。既是形式比價，本件顯然無法發生廠商間競價之減低工程款效果，等於直接與預定之廠商議價一樣，由附表四顯現工程均由特定公司得標，工程之合約金額自六十餘萬元到六百多萬元之多，工程也順利完工領款，並無虧損情況，故不論由廠商之切結金額或承作金額一成之合理利潤標準，柏墩公司與柏勤公司承作之各工程均已有超額利潤，而因本件經形式訪價及比價，廠商之利潤在比價時已無牽制，理論上比一般行情的利潤只高不低，尤其在一段短時間內集中特定廠商承作，都是形式比價，顯非單一突發狀況，就廠商而言，無人競爭，且幾乎必然得標承作，本身就含已有「不法利益」因素，是柏墩公司及柏勤公司之「超額利潤」，並非來自該公司承作之作為，而是來自形式訪價及比價之結果，是上開公司有超額利潤之事實，與被告己○○等人所為形式比價的不法行為間，有直接因果關係存在，在法律評價上，該超額利潤應列為不法利益所得而非合法之利潤。至於不法利益之計算則詳如事實欄之計算及詳如附表五所示。
五、被告丙○○部分：
㈠訊據上訴人即被告丙○○矢口否認上揭犯行，辯稱：伊是依據正常合法程序去投標完成工程的，沒有假比價云云。
㈡惟查：上開犯罪事實二部分，業據證人蘇淑惠、余聰傑、陳品秀、易芬、賀先堂於偵查中證述明確，並有比價紀錄、統一發票、切結書、收支紀錄表等件附卷可稽。
㈢再查，被告丙○○於檢察官偵查中供稱：「（問：這5件工
程高雄榮民技術勞務中心第五工程隊事先指定由一總營造有限公司承包？）是的，再由我們公司另外找2家形式上作比
較（應係價之誤）」、「（問：高雄榮民技術中心何人與你們接洽？）由綽號二哥（辛○○之綽號為二哥）之人出面與我接洽。」、「（問：高雄榮民技術中心何人指定由你公司承包工程？）綽號二哥。」（以上見88年度偵字第8057號偵查卷28頁）；於法務部調查局嘉義縣調查站調查中供稱：「…後來甲○○通知我說南勞要先辦理嘉義農場污水處理場遷建改善工程之發包，該項工程因為已指定由一總營造公司承包，因此須由我公司另外再找2家公司來辦理比價，以符合
形式上3家廠商比價的手續，於是我就找了聖華及德源營造
公司來參與比價。比價時，由我代表一總營造，我公司掛名股東余聰傑代表聖華營造，而我的前任女友蘇淑惠代表德源營造等3人參與比價，上述3家公司的報價金額係經由我、余聰傑及蘇淑惠等3人討論後決定，經比價減價後，最後由一
總營造公司以二百七十三萬五千元得標。後來甲○○又告訴要辦理嘉義農場簡易停車場及場區美化綠化工程的發包，由於這件工程亦是指定由一總營造公司承作，故我找了茂新營造及德源營造等2家公司來參與比價，比價時由我代表一總
營造，我朋友庚○○代表茂新營造，而我公司職員甲○○代表德源營造參與比價，我等3家公司的報價金額與前述工程
一樣，係經由我等討論後決定，最後由一總營造以二百四十六萬元得標。另外嘉義農場場區供水供電系統改善工程何時發包以及找哪些廠商陪標，我已記不清楚，但得標的模式及過程則與前述2件工程之得標過程一樣。」（以上見88年度
偵字第8057號偵查卷第44頁）。
㈣就上開證人供述及被告丙○○前開調查時、偵查中之自白，共同被告辛○○已先將上開各工程指定由一總公司，再找廠商陪標作形式比價，是本件確實係形式比價，並無爭議。既是形式比價，本件顯然無法發生廠商間競價之減低工程款效果，等於直接與預定之廠商議價一樣，由附表一顯現工程均由特定公司得標，工程之合約金額自一百多萬元到八百多萬元之多，工程也順利完工領款，並無虧損情況，故不論由廠商之切結金額或承作金額一成之合理利潤標準，一總公司承作之各工程均已有超額利潤，而因本件經形式訪價及比價，廠商之利潤在比價時已無牽制，理論上比一般行情的利潤只高不低，尤其在一段短時間內集中特定廠商承作，都是形式比價，顯非單一突發狀況，就廠商而言，無人競爭，且幾乎必然得標承作，本身就含已有「不法利益」因素，是一總公司之「超額利潤」，並非來自該公司承作之作為，而是來自形式訪價及比價之結果，是上開公司有超額利潤之事實，與被告丙○○等人所為之形式比價的不法行為間，有直接因果關係存在，在法律評價上，該超額利潤應列為不法利益所得而非合法之利潤。至於不法利益之計算則詳如事實欄之計算及詳如附表二所示。
六、被告甲○○部分：
㈠訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上揭犯行，辯稱：
辛○○非承辦開標作業主要人員，開標亦係依照正常公開程序進行，沒有使公務人員登載不實，辛○○不是一人決策，可以指定誰誰就可得標，伊等工程也是如期進行，並不是每件案件都有賺錢，也有虧損，伊與丙○○是合作關係，受僱於一總公司云云。
㈡惟查：上開犯罪事實一㈠部分，業據證人蘇淑惠、余聰傑、陳品秀、易芬、賀先堂於偵查中證述明確，並有比價紀錄、統一發票、切結書、收支紀錄表等件附卷可稽。
㈢再查，被告甲○○於檢察官偵查中供稱：「（問：一總承包南勞工程由你及辛○○接觸？）是」、「（問：辛○○先指定工程由一總承做，一總再去找廠商虛偽比價？）辛○○有通知我們做，我們再去找廠商虛偽比價。」「（問：比價之前事先由你跟丁○○訂立切結書，訂立承包價額？）是，我向他報價。」（以上見89年度偵字第278號偵查卷第25頁反
面、第26頁正面）；於法務部調查局嘉義縣調查站調查中供稱：「我已記不清楚是由我或一總公司股東或公司小姐前去領取標單，而領取標單之地點我也記不清楚了，每次領取標單都是領取3份。」、「除前述停車場及綠美化工程、嘉義
農場水電供應系統工程外，另外嘉義農場污水處理場工程及彰化、雲林榮家木窗更換鋁窗工程，我亦有到辛○○的施工所分別簽訂切結書，簽訂的過程與前述2件工程簽訂過程相
同。」、「領取3份標單的原因是我要另外向2家廠商借牌來參加比價，故一次領取3份標單。」、「…前述五件工程在
我要呈報參與比價廠商前，我均已先與辛○○先行簽訂切結書後再呈報參與比價之廠商，由辛○○處理工程比價之內部作業。」（以上見89年度偵字第278號偵查卷第30頁反面、
第32頁正面、第34頁反面、第36頁反面）。
㈣就上開證人供述及被告甲○○前開調查時、偵查中之自白，共同被告辛○○已先將上開各工程指定由一總公司，再找廠商陪標作形式比價，是本件確實係形式比價，並無爭議。既是形式比價，本件顯然無法發生廠商間競價之減低工程款效果，等於直接與預定之廠商議價一樣，由附表一顯現工程均由特定公司得標，工程之合約金額自一百多萬元到八百多萬元之多，工程也順利完工領款，並無虧損情況，故不論由廠商之切結金額或承作金額一成之合理利潤標準，一總公司承作之各工程均已有超額利潤，而因本件經形式訪價及比價，廠商之利潤在比價時已無牽制，理論上比一般行情的利潤只高不低，尤其在一段短時間內集中特定廠商承作，都是形式比價，顯非單一突發狀況，就廠商而言，無人競爭，且幾乎必然得標承作，本身就含已有「不法利益」因素，是一總公司之「超額利潤」，並非來自該公司承作之作為，而是來自形式訪價及比價之結果，是上開公司有超額利潤之事實，與被告甲○○等人所為之形式比價的不法行為間，有直接因果關係存在，在法律評價上，該超額利潤應列為不法利益所得而非合法之利潤。至於不法利益之計算則詳如事實欄之計算及詳如附表二所示。
七、被告庚○○部分：
㈠訊據上訴人即被告庚○○矢口否認上揭犯行，辯稱：開標的時候伊尚未在一總公司上班的，係六月十日以後才去一總公司上班，之前在潮州大順醫院上班，伊僅幫他們去開標云云。
㈡惟查：上開犯罪事實一㈠部分，業據證人蘇淑惠、余聰傑、陳品秀、易芬、賀先堂於偵查中證述明確，並有比價紀錄、統一發票、切結書、收支紀錄表等件附卷可稽。
㈢再查，被告庚○○於法務部調查局嘉義縣調查站調查中供稱：「（問：提示一嘉義農場簡易停車場及場區美化綠化工程工料費、二嘉義農場場區供水供電系統改善工程土木工作費、三雲林榮家木門窗更換鋁門窗工程工料費、四彰化榮家榮舍木門窗更換鋁門窗及整修新設修養堂工程等4件工程比價
紀錄表，如你前述你既無經營其他行業及兼職，為何前述4
件工程之比價紀錄表皆由你代表茂新營造有限公司出席工程之比價？）我係遵照甲○○及丙○○之指示，代表借牌投標之茂新營造有限公司出席前述工程比價，以符合比價須有三家以上廠商參與規定。」（見88年度偵字第8085號偵查卷第5頁正面）。
㈣就上開證人供述及被告庚○○前開調查時之自白，共同被告辛○○已先將上開各工程指定由一總公司，再找廠商陪標作形式比價，是本件確實係形式比價，並無爭議。既是形式比價，本件顯然無法發生廠商間競價之減低工程款效果，等於直接與預定之廠商議價一樣，由附表一顯現工程均由特定公司得標，工程之合約金額自一百多萬元到八百多萬元之多，工程也順利完工領款，並無虧損情況，故不論由廠商之切結金額或承作金額一成之合理利潤標準，一總公司承作之各工程均已有超額利潤，而因本件經形式訪價及比價，廠商之利潤在比價時已無牽制，理論上比一般行情的利潤只高不低，尤其在一段短時間內集中特定廠商承作，都是形式比價，顯非單一突發狀況，就廠商而言，無人競爭，且幾乎必然得標承作，本身就含已有「不法利益」因素，是一總公司之「超額利潤」，並非來自該公司承作之作為，而是來自形式訪價及比價之結果，是上開公司有超額利潤之事實，與被告庚○○等人所為之形式比價的不法行為間，有直接因果關係存在，在法律評價上，該超額利潤應列為不法利益所得而非合法之利潤。被告庚○○曾參與嘉義農場場區供水供電系統改善工程土木工作費、彰化榮家榮舍木門窗更換鋁門窗及整修新設修養堂工程、雲林榮家木門窗更換鋁門窗工程工料費、嘉義農場簡易停車場及場區美化綠化工程工料費之工程之虛偽比價程序，業如前述，縱令被告庚○○其時未正式至一總營造有限公司上班，然仍無礙其犯罪之成立。至於不法利益之計算則詳如事實欄之計算及詳如附表二所示。
八、被告乙○○部分：
㈠訊據上訴人即被告乙○○矢口否認上揭犯行，辯稱：當時伊還在唸書，是甲○○委託我去開標的，標單早就由甲○○寫好並封好，原審判決認定我是股東是錯誤的，伊只是幫人家去開標云云。
㈡惟查：上開犯罪事實一㈠部分，業據證人蘇淑惠、余聰傑、陳品秀、易芬、賀先堂於偵查中證述明確，並有比價紀錄、統一發票、切結書、收支紀錄表等件附卷可稽。
㈢再查，被告乙○○於檢察官偵查中供稱：「（問：這5件工
程皆辛○○指定你們一總營造有限公司承包，你們再去找2
家公司虛偽參加比價？）是，找另外2家公司虛偽參加比價
。」（見88年度偵字第8064號偵查卷第76頁反面）。
㈣就上開證人供述及被告乙○○前開偵查中之自白，共同被告辛○○已先將上開各工程指定由一總公司，再找廠商陪標作形式比價，是本件確實係形式比價，並無爭議。既是形式比價，本件顯然無法發生廠商間競價之減低工程款效果，等於直接與預定之廠商議價一樣，由附表一顯現工程均由特定公司得標，工程之合約金額自一百多萬元到八百多萬元之多，工程也順利完工領款，並無虧損情況，故不論由廠商之切結金額或承作金額一成之合理利潤標準，一總公司承作之各工程均已有超額利潤，而因本件經形式訪價及比價，廠商之利潤在比價時已無牽制，理論上比一般行情的利潤只高不低，尤其在一段短時間內集中特定廠商承作，都是形式比價，顯非單一突發狀況，就廠商而言，無人競爭，且幾乎必然得標承作，本身就含已有「不法利益」因素，是一總公司之「超額利潤」，並非來自該公司承作之作為，而是來自形式訪價及比價之結果，是上開公司有超額利潤之事實，與被告乙○○等人所為之形式比價的不法行為間，有直接因果關係存在，在法律評價上，該超額利潤應列為不法利益所得而非合法之利潤。被告乙○○亦曾參與雲林榮家木門窗更換鋁門窗工程工料費之工程之虛偽比價程序，業如前述，縱令被告乙○○其時未正式至一總營造有限公司上班，然仍無礙其犯罪之成立。至於不法利益之計算則詳如事實欄之計算及詳如附表二所示。
九、本件既有上述客觀具體證據可證，首應審酌者為被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○於本件是否可認定為公務員。
㈠按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」；94年2月2日修正前刑法第10條第2項、95年5月30日修正前貪污治罪條例第2條前段，固分別定有明文。惟上開法條已分
別修正如下：刑法第10條第2項：「稱公務員者，謂下列人
員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並
均自95年7月1日生效。再「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明文。是自95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。
㈡查刑法第10條第2項之修正理由謂：「 (一)、本條第2項有
關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8號、第73號
解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。(二)、公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。(三)、第1款前段所謂『
依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。(四)、如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事　法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農
田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。(五)、至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第1項規定
而於第2款訂之」，要言之，所謂「公務員」，在主體的要
件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（台灣高等法院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。
㈢查高雄榮民技術勞務中心係依據行政院國軍退除役官兵輔導委員會組織條例第十六條所成立（原審卷一第208頁），有
行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民技術勞務中心組織規程規範（原審卷一第209頁）附卷可稽，自屬於政府機關。
又依高雄榮民技術勞務中心委外業務管理實施規定第四項第三款規定，凡承攬合約內工程、製品、勞務等一經辦理委外，在工作執行期間，承辦之各隊應遴派品管、生產、物管及所需技術人員對受委廠商確實督導，做到如質、如量、如期完成或交貨確保中心信譽。被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○係高雄榮民技術勞務中心依據高雄榮民技術勞務中心委外業務管理實施規定，成立施工所所僱用之工所負責人、業務助理、工地監工、技術工，此有勞動契約影本附卷可稽，彼等服務於政府機關，依修正前刑法第10條第2項規定，
固為修法前之刑法上公務員；惟高雄榮民技術勞務中心本身，在經費方面，為自足自給單位，未經其上級機關即行政院國軍退除役官兵輔導委員會編列年度預算，是自負盈虧之「營利事業單位」，並按承攬之工程在不同地區成立「施工所」，同時依勞動基準法僱用人員及訂立勞動契約，被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○即係依工程勞務需要，經該中心僱用之契約工，非該中心編制內之正式員工，彼等僱用方式係依工程施作進度時間，來簽訂勞動契約，工程結束，即辦理解僱，其僱用報酬是於各案工程之管理費中支出，有該技術勞務中心90年5月9日高勞業二字第489號、89年4月12日八九高勞業二字第號函及勞動契約四紙在卷可稽（見原審卷二第193至196頁），並有86年9月30日八六高勞輔字第2141
號人事命令可稽（見原審卷一第214頁）。至彼等所從事者
，依前揭委外業務管理實施規定及彼等所簽訂勞動契約之內容所示，乃係有關南勞中心承攬工程之轉包作業與工程施作監督之業務，而工程承攬轉包施作，屬契約當事人間利益私經濟行為，不涉公權力之行為與作用，揆諸上開刑法修正後關於公務員事務要件之說明，被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○等4人於處理本件事務方面，並非刑法上之公務員
。雖依該技術勞務中心90年5月9日高勞業二字第489號函內
容有提到該中心之成立「係為達成安置榮民（眷）就業為政策目標，榮民（眷）無適當技術專長者，得外僱具有是項技術證照之人員，並於僱用時加註「外僱人員」字樣，．．
．。」等情，似兼有執行政府輔導安置榮民（眷）之行政任務目的，然該函所述之政策目標，僅為其人員僱用上之考量，此常見於許多特殊之行業及機關，與所從事之事務究竟是私經濟行為或是公權力行為，並無任何關連（就如同公益彩券之販賣者應為殘障人士，但不能以此推論彩券買賣即為公務行為），本件被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○等4
人受雇於高雄榮民技術勞務中心，為之處理該中心承攬工程之轉包作業與工程施作監督之業務，而工程承攬轉包施作，屬契約當事人間利益私經濟行為，不涉公權力之行為與作用，已如前述，即不能僅依該中心在僱用人員方面兼有政策考量，而改變上開刑法修正後關於公務員之定義，被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○等4人於處理本件事務而言，要
究刑法上之公務員，附此敘明。
十、按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他
人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內涵誠實
信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（參考最高法院91年度台上字第2656號、94年度台上字第3476號判決意旨）。本件被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○4人為高
雄榮民技術勞務中心處理比價轉包予協力廠商事務，本應依規定程序確實由3家以上殷實廠商進行比價、招標，竟與其
餘被告共同並先後將上開各工程指定由一總公司、柏墩公司、柏勤公司承作，違背應具有之忠實義務，造成本件顯然無法發生廠商間競價之減低工程款效果，等於直接與預定之廠商議價一樣，其有為第三人牟利之意圖甚明。又因本件經形式訪價及比價，廠商之利潤在比價時已無牽制，理論上比一般行情的利潤只高不低，尤其在一段短時間內集中特定廠商承作，都是形式比價，顯非單一突發狀況，就廠商而言，無人競爭，且幾乎必然得標承作，本身就含已有「不法利益」因素，是上開公司之「超額利潤」，並非來自該公司承作之作為，而是來自形式訪價及比價之結果，是上開公司有超額利潤之事實，與被告等人所為之形式比價的不法行為間，有直接因果關係存在，在法律評價上，該超額利潤應列為不法利益所得而非合法之利潤，亦使得高雄榮民技術勞務中心無法經比價競爭取得合理低廉價格之辦購，利益上自受有損害，符合刑法背信罪之要件。
十一、綜上所述，被告8人上開所辯顯係卸責之詞，均不足採，
本件事證明確，彼等背信犯行，均堪以認定。
十二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定
主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條
本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本
身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之
比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95
年度第8次刑事庭會議決議參照。
㈠刑法第二十八條關於共犯規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。依修正理由，係將陰謀共同正犯、預備共同正犯排除於本條規定正犯概念內，而本件被告等人所為背信行為分屬正犯，新刑法亦並未較有利於被告。
㈡關於刑法第56條連續犯部分，被告等人行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7
月1日施行。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響
行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前規定，被告等人之數行為，可論以連續犯而以一罪論，然依修正後之規定，應予分論併罰，苟予分論併罰，其刑度必遠重於以連續犯論以一罪而僅加重二分之一之刑度，故依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，被告等人行為時法律即修正前論以連續犯之規定，顯然較有利於被告等人。
㈢刑法第342條第1項之背信罪，其法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6
月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下
：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」是依修正後之法律，刑法第342條第1項之背信罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元、最低為新臺幣一千元；然依被告等人行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規
定之提高倍數十倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最
低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元三萬元即新臺幣九萬元，最低額為銀元十元即新臺幣三十元，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告等人行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
㈣被告行為後，刑法第31條第1項不純正身分犯之規定，於95
年7月1日修正施行，將原先條文內容：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，此屬可罰性要件之變更，依新刑法第2條第1項採從舊從輕主義比較結果，比較修正前後之刑罰法律，自以修正後之法律較有利於被告。
㈤本件依上所述，被告等人關於共犯、連續犯、身分犯、法定本刑等修正部分，綜合新舊法全部罪刑而為比較結果，新刑法亦並未較有利於被告，應整體適用修正前刑法之相關規定論處。
十三、核被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○、丙○○、庚○○、乙○○所為，均犯刑法第342條第1項背信罪，公訴意旨認被告等人所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，因被告辛○○、戊○○、丁○○、己
○○等人就本件而論，並非刑法修正後所指之公務員，其根據修法前之公務員身分所為之起訴法條，尚有未洽，應予以變更。按背信係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，依修正前刑法第31條第1項規
定，仍以共犯論。查被告甲○○、丙○○、庚○○、乙○○等人，雖非高雄榮民技術勞務中心之職員，然與具備為該中心處理事務身分之被告辛○○、戊○○、丁○○共犯，依修正前刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。被告8
人多次背信犯行，時間密接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意，反覆為之，係連續犯，應論以一罪，並酌加重其刑。被告辛○○、戊○○、丁○○與被告甲○○、丙○○、庚○○、乙○○間就一總公司部分，及被告辛○○、戊○○、己○○間就柏墩公司、柏勤公司部分，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
十四、原審予被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○、己○○、甲○○、丙○○、庚○○、乙○○論罪科刑，固非無見，惟查：被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○、己○○、甲○○、丙○○、庚○○、乙○○8人應成立背信罪，原
審誤為犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，容有
未洽。被告辛○○、戊○○就事實一㈠及一㈡部分，被告己○○就事實一㈡部分，並不成立刑法第213條之公務員
登載不實罪及同法第214條之條使公務員登載不實罪名；
被告丁○○就事實一㈠部分，不成立刑法第214條之使公
務員登載不實罪名；被告甲○○、丙○○、庚○○、乙○○就事實一㈠部分，並不成立刑法第214條使公務員登載
不實罪名，原判決認定此部份成立上開罪名，亦有違誤。被告8人上訴均否認犯行，雖無理由，惟彼等指摘原判決
依貪污圖利論科部分則為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○為高雄榮民技術勞務中心處理事務，辛○○、戊○○、丁○○與甲○○、丙○○、庚○○、乙○○為謀一總公司之利益，辛○○、戊○○、己○○為謀柏墩公司、柏勤公司之利益，而共同為不實比價，使高雄榮民技術勞務中心無法經比價競爭取得合理低廉價格辦購，並斟酌被告辛○○主導全部犯行、被告戊○○與其父己○○合作為此犯行、被告己○○在施工所任職又在外經營公司承包工程，彼等犯行情節較重，被告丁○○僅涉及事實一㈠之犯行，情節較輕，各被告之犯行次數、參與程度、所生損害或其所得利益數額、智識程度暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項至第9項所示之刑。
十五、公訴意旨另以：
㈠被告辛○○、戊○○上開事實一㈠及一㈡部分犯行，被告己○○上開事實一㈡部分犯行，均另觸犯刑法第213條之
公務員登載不實罪嫌及同法第214條使公務員登載不實罪
嫌；被告丁○○上開事實一㈠部份犯行，另觸犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌等情。被告甲○○、丙○○
、庚○○、乙○○上開事實一㈠部份犯行，雖非公務人員，但是與公務人員之被告辛○○、戊○○、丁○○共犯使公務員登載不實犯行，另觸犯刑法第214條之使公務員登
載不實罪嫌等情。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。復按刑法第214條使公務員登載不實罪，以行為人明知不實事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為要件，若行為人所提供之事項，並無不實，而使公務員登載於職務上所製作之公文書，即不成立本罪。刑法第21 3條公務員登載不實罪，也以公務員所登載之事項不實在為要件，若所登載之事項，並無不實，自亦不成罪。所謂「不實之事項」，乃指「內容失真」，非屬實在，「失真」包括全部或一部，也不問虛增或故減，均影響公文書之真實性。文書登載之「事項」（即內容），以記載時為準，有一種是記載曾經發生過的事實（記載之前發生過的事項），另一種為記載現在正在發生的事實（記載時之發生中的事項），而記載之「內容」是否「實在」？以該記載文字所表示之內容，是否在實際世界發生過為準，若是事實上「未曾發生過」的內容，該內容就是「不實在」，屬於內容失真，該被登載者即為不實之事項。而事實是否發生過，與該事實之「法律效果」，屬於不同層次，應予區分，不能混為一談。「事實」係存在與否問題，在現實世界，可以「證明」其存在與否，但是「法律效果」是事實依法律規定所生成的（權利及義務），是一種效力，即一種力量，並非事實本身，不存在於現實世界中，而是在人的想像世界中，在人的觀念世界中，是人應該遵守的「規則」（即事實適用法律規定，依邏輯上之三段論法，得出必為真之結論，即法律效果），若不遵守，將得到一定之不利益，所以「法律效果」本身不能證明存在與否，而是與其所由發生之「事實」同其存在，因此「證據」只是證明「事實」存在，不能直接證明權利或責任本身之存在，權利及責任是法律規定適用於事實上，所產生之「結論」。
㈢本件被告戊○○及會計易芬在「比價紀錄表」之公文書上，記載附表一、四所示工程之實際發生的比價過程，雖然實際上均是參與比價之廠商「圍標」，只「形式」比價、競標，並非3家廠商「真心」比價，已如前述，惟參與比
價之所有廠商，均是得標廠商自己先自行估價，再找其他廠商參與比價，雖然事前廠商均已約定比價之預定金額，但是各廠商均是獨立之人格，也符合比價規定，並均實際派代表到場參予投標及競標，雖是形式比價，但是得標之一總公司及柏敦公司仍係「真正投標」，只是其他兩家廠商「陪標」，但是其出價投標，仍是真正的投標，並非假投標，只是安排過，不會發生真正的競標而已，就各廠商當場之投標及競標行為而言，與真心投標及競標之行為在客觀上並無不同，且不因各廠商主觀上是否真心投標，而影響其外在「投標行為」之存在及效力，投標及競標行為是比價當場所表示的行為，並非陳述以前發生過的行為，是紀錄比價狀況之記載，是否實在，本以比價當時之實際發生之狀況為準，與比價前之事實無關，不能以陪標廠商實際上並非真心投標，謂其投標行為並非實在，是上開比價紀錄既與比價時所發生之投標、競標之事實相符合，並無虛增或故減情事，自非登載不實事項，從而，公訴人認被告辛○○、戊○○、己○○另觸犯刑法第213條之公務
員登載不實罪嫌及同法第214條使公務員登載不實罪嫌，
及被告丁○○另觸犯刑法第214條之使公務員登載不實罪
嫌，均不成立，本均應為無罪之諭知，惟公訴人認此部份與被告辛○○、戊○○、己○○、丁○○等人前開論罪部分，有方法、結果之修正前牽連犯關係，係屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。又告甲○○、丙○○、庚○○、乙○○4人於事實一㈠使易芬將圍標之過程，登載於其所
掌之比價紀錄表上，固屬事實，但不符合刑法第214條使
公務員登載不實罪之構成要件，業如前述，是其等此部份罪名亦不成立，從而公訴人認被告甲○○、丙○○、庚○○、乙○○此部分涉犯使公務員登載不實罪嫌，即非有據，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪部分，同有方法、結果之修正前牽連犯關係，亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項、第342條第1項，修正前刑法第28條、第31條第1項、第56條，罰金罰鍰提高標準條例
第1條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　22　　日刑事第二庭 審判長法　官 葉居正
法　官 吳勇輝
法　官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 尤乃玉
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　23　　日附錄：本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第342條第1項
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。