臺灣高等法院 臺南分院93年度重上更㈠字第503號

• 裁判案由: 違反水土保持法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 08 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 93年度重上更㈠字第503號上訴人　臺灣台南地方法院檢察署檢察官
被　告　丙○○
甲○○
乙○○
共同選任
辯 護 人李孟哲律師
上列上訴人因被告等人違反水土保持法等案件，不服中華民國九十二年十二月三日台灣台南地方法院八十八年度訴字第一二○○號第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第四六四六、四八一七、六九九三、一一七七三號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○、乙○○部分撤銷。
丙○○共同連續在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
乙○○共同連續竊盜，處有期徒刑壹年。
甲○○連續幫助共同在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○（恐嚇部分，業經本院上訴審判處有期徒刑六確定），於七十九年間，曾因妨害自由罪，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十二年七月十六日執行完畢。丙○○又自民國（下同）八十六年二月間起，至八十八年三月止，擔任森山行負責人，經營臺南縣地區土方採取生意，乙○○則負責現場施工管理。另丙○○同居人甲○○則負責森山行之財務會計及工作指派業務。
二、超挖曾文溪河川地部分：
嗣因南二高後續計畫白河新化段（下稱南二高）C361、C362標承包商德寶營造股份有限公司，承攬路堤填築土方供應工程，丙○○（即森山行），自八十六年十月間起，向有開採權國霖企業行（該部分未超挖）、益瑞砂石行、昆新企業行、堃郕砂石行購買開採權，並在上開砂石行所申請採土場，開採土石方式，取得土方，丙○○竟與乙○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由乙○○在「曾文溪河川地」上述採土現場負責界樁訂定及開採土方事宜，並擔任現場管理，暨由丙○○同居人甲○○基於幫助之概括犯意，負責下述超挖後土方，出售予南二高工程承包商之事宜及負責相關報表之製作與金錢收支業務。分別在下述處所超挖：㈠在益瑞砂石行部分（所申請為曾文溪大內鄉○○段左斷面104至
左斷面105號樁附近河川公地），森山行未得主管機開許可
，挖取超過核定挖掘深度，約一‧二五公尺土方。㈡在昆新企業行部分（所申請者為曾文溪大內鄉○○段左斷面103至
左斷面104號樁附近河川公地），森山行未經主管機關許可
，於該採土場C、D、E、F界樁斷面外河川公有地，超挖竊取29,696平方公尺土方。㈢在堃郕砂石行部分（所申請為曾文溪大內鄉○○段左斷面10 4至左斷105號樁附近河川公地）
，在丙○○接手後，森山行於該採土場A、B、C、D界樁斷面外之河川公有地，超挖竊取6140平方公尺土方。嗣於八十八年三月廿四日，經當時臺灣省第六河川局（現屬經濟部水利處第六河川局），會同臺南縣政府工務局水利課至現場會勘查獲，並於八十八年四月二日，撤銷上開土場開採權利。
三、左鎮鄉○○段部分（該部分乙○○未參與）：
丙○○承前犯意，並由其同居人甲○○承上連續幫助犯意，負責下述超挖土方，出售予南二高工程承包商之事宜及負責相關報表之製作與金錢收支業務。自八十七年六月至八十七年十月間，丙○○向「允泰砂石行」實際負責人洪守仁承買該行，在台南縣左鎮鄉○○段417之42、43、44、45-地號等山坡地保育區農牧用地之開採權利，雖經主管機關核准開採148760立方公尺，竟實際開採217778立方公尺。並超挖至同地段417之35、46、47、48、49、50、110（其中417之48 為公有地）及426之7、24、44以及426之24與417之44、45間之未登錄地，土地面積達13181平方公尺，所竊取同地段417之48地號（公有地）及426之24與417之44、45號間未登錄地，共1461平方公尺土方外，並未依水土保持法、土石採取規則、露天採礦規則、水土保持技術規範及上開採土場申請許可土石採取計劃書、水土保持計劃書，實施水土保持處理及維護，致生水土流失。另渠等未依規定運土路線，私自鑿穿土場東方山頭，沿同地段417之24、118、119、34、96、110、21,415之1，414,414之1 等地號土地，挖掘聯外道路運送土方，於鑿穿同地段417之110地號土地上山丘處道路時，未依水土保持技術規則第177、181、182、366條規定，於路邊坡角做保護措施、亦未做路邊排水溝、兩側邊坡超過五公尺更未依階梯式開採，致雨水衝刷後路面蝕溝深邃，而生水土流失。嗣經臺南縣政府農業局水土保持課，於八十七年七月十六日及八十七年七月卅日查獲，而予以撤銷開採權利。
四、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○、乙○○否認有上述不法犯行，丙○○、乙○○二人均辯稱：益瑞、昆新採土場部分，是要做排水溝將水排掉，才會超挖，當時所超挖土方，放在排水溝旁邊，並未拿走，準備在完工後再回填，台南縣政府第一次會勘，是在施工期間，未限期回填，即撤銷許可證，致渠等無回填補救機會云云。丙○○並辯稱：堃郕部分，伊只有購買土方，未實際開採土石；又伊不是蓄意超挖，至聯絡便道部分，該處本來就是產業道路，只是將其一側拓寬約一米，讓砂石車順利出入云云。至被告甲○○則否認有上述不法犯行，並辯稱：我們在我們採取範圍採取土石，檢察官所拍照片不是我們採石區云云。惟查：
㈠超挖「曾文溪河川地」砂石部分：
⒈查曾文溪大內鄉○○段左斷面104至105號樁及二重溪段左斷面103至104號樁之河川公有土地，非屬行政院依山坡地保育利用條例公告山坡地，有台南縣政府94年1月4日府農保字第0940003178號函在卷可稽（詳更一卷九十頁），先予陳明。⒉次查曾文溪上開河段附近，於八十七年六月間，至八十八年年三月間，有國霖、益瑞、堃郕、昆新四個行號土場，經許可採取土石，並經核可開採時間為：國霖企業行自八十七年十月卅一日起，至八十八年十月三十日止；益瑞砂石行自八十七年十月卅一日起，至八十八年十月三十日止，堃郕砂石行自八十七年六月廿六日起，至八十八年六月廿五日止；昆新企業行自八十七年六月廿五日起，至八十八年六月廿四日止等情，有經濟部水利處第六河川局八十八年九月七日經水利六管字第7275號函附會勘紀錄及採土場分佈圖在卷可稽（詳四六四六號偵查卷三○一至三○四頁）。而同一地區由營安企業行所申請大內鄉○○段左斷面103至104號樁附近採土場（即昆新企業行申請土場之西面），於八十七年五月廿一日，業經撤銷開採，且其開採地點，亦與昆新企業行東面超挖部分不同，故在昆新、堃郕採土場附近，並無其他採土行號，堪可認定。
⒊又上開曾文溪河段土地內砂石遭超挖等情，有台灣省第六河川局於八十八年三月廿四日會勘紀錄、台南縣政府八十八年四月二日88府工水字第57940、57941、57942-號函撤銷採取許可公函、益瑞、昆新及堃郕三行號申請採土場卷、上開採土場分佈圖、臺灣省第六河川測繪昆新、堃郕及益瑞三行號超挖測量圖及現場照片在卷可按（詳4646號偵查卷三○三頁、6993號偵查卷一○五至一○七頁），並經檢察官會同台南縣調查站、新營憲兵隊、台南縣政府工務局水利課、台灣省第六河川局、台南縣大內鄉公所及昆新、堃郕、益瑞負責人及被告等人，於八十八年四月十九日上午十時許，至現場會勘，有會勘紀錄及錄影帶在卷可憑（詳4646號偵查卷二一五至二一六頁）。其中昆新企業行與堃郕砂石行土場超挖情形甚為明顯，並經台灣省第六河川局承辦人吳俊益於偵查中供稱：我們是三月才接手，以前情形不知道，接手時昆新旁邊有超挖、但沒這麼大，堃郕旁邊挖的，就是這個範圍，沒有擴大等語（詳6993號偵查卷七一頁），而比較台灣省第六河川局所提供八十八年三月廿四日所拍照片，昆新企業行採土場H界樁→F界樁、C界樁→D界樁、B界樁→C界樁方向（即C
、D、E、F 界樁斷面以東河川公有地）照片與該土場卷內八十七年三月卅日C、D、E、F界樁立樁時照片，堃郕砂石行採土場A界樁→C界樁（即A、B、C、D界樁斷面外河川公有地）照片，與該土場卷八十七年三月六日A、B、C、D界樁立樁時照片（詳6993號偵查卷一○五至一○六頁），即可看出，上開超挖情形，甚為明顯。且依證人即昆新企業行負責人張煥彰於偵查中供稱：其有在現場看管，是僱丙○○的怪手挖取，乙○○有時在，有時不在等語（詳六九九三號偵查卷九七頁及背面）；而證人堃郕砂石行負責人林水波亦於偵查中供稱：八十六、八十七年賣給丙○○，我是依傳票向丙○○請款，我沒有在現場管理等語（詳6993號偵查卷九六頁背面）。另證人李進銓於偵查中供稱：賣數量給他們（指丙○○），怪手是他們的，現場是我們管理，我們的部分挖完就走了，只挖界址內部分而已，八十七年十、十一月，我們就未去現場了等語（詳6993號偵查卷一○二頁背面至一○三頁）。由此可知，證人林水波、李進銓等人，既於八十七年十一月以後，即未在現場挖掘，依自然草木生長，其間已經過三、四個月，理應草木萌發，而台灣省第六河川局，於八十八年三月廿四日，在現場所拍照片，超挖部分均屬新痕，顯見上開坑洞，應係在證人林水波、李進銓等撤離後，由被告丙○○、乙○○繼續挖掘所致，亦可認定。
⒋又依卷附現場照片（詳6993號偵查卷八九至九○、一○五至一○六頁）及現場勘驗筆錄、會勘紀錄記載（詳4646號偵查卷二一五、三○二、三○三頁），上開採土場內挖掘情形明顯，且益瑞砂石場低窪地區，整片有挖掘，較深處有積水等情，業據檢察官於八十八年四月十九日勘驗甚詳在卷，足徵被告挖掘事實明確。被告丙○○辯稱，係為挖取排水溝排水云云，乃事後卸責之詞，委無足採。
⒌另證人即台南縣政府工務局水利課員邱鴻章於上訴審供稱：他們（指被告）有部分超挖超深，並沒有報備，我們勘驗時發現，所以撤銷許可，先撤銷再請他們回復原狀等語（詳上訴卷一○二至一○三頁），核與卷附益瑞、昆新、堃郕砂石行，係經台南縣政府於八十八年三月廿四日會勘後，發現上開砂石場有超挖情形時，即撤銷上開三家砂石場採土許可證等情相符（詳台南縣政府八十八年四月二日府工水字第57940、57941、57942號-函文），足徵益瑞、昆新、堃郕砂石行有超挖事實，甚為明確。至證人邱鴻章於原審證稱：伊職掌水利行政業務，兼辦申請土石採取審核許可業務，發給申請人採土證，「一般」核准期限為一年，在一年內，伊會依據申請人所呈報土石計劃書實測圖，不定期至現場會勘，核對有無超挖或超深，若發現有超挖現象，就會同河川主管機關到現場糾正，並令回復原狀，若未經改善，才會撤銷申請人之採土證等語（詳原審卷㈠八九頁），雖與其於上訴審供詞，略有不合。惟證人邱鴻章於原審，係就「一般撤銷許可證」處理經過而供述，其於上訴審則係就「本件撤銷許可證」經過而為供證。是證人邱鴻章前後所為供詞，並無不一致。況本件究竟是先撤銷許可，再請被告回復原狀，或命回復原狀後，未經改善再撤銷，要均無礙於上開砂石行有超挖事實之認定。至被告丙○○等人辯稱：主管機關，未依一般行政監督處理超挖情形流程，命限期回復原狀，即撤銷採土證，渠等無補救機會云云。惟主管機關，是否先命回復原狀，再撤銷許可證，事涉主管機關行政裁量問題，與被告有無犯罪事實認定無涉。故被告丙○○等人上開所辯，核屬無據。㈡挖掘「左鎮鄉○○段」砂石部分（該部分乙○○未參與）：⒈查台南縣左鎮鄉○○段土地，行政院依據山坡地保育利用條例第三條規定，以六十八年十一月廿一日台經字第11701-號函核定，並經臺灣省政府六十九年二月六日69府農山字第120166號函公告實施，左鎮鄉○○段（全區段）土地屬於山坡地範圍內。並於水土保持法公布施行後，經省府以八十五年三月六日府農水字第12314四-號函公告，該地段并列入水土保持法山坡地範圍等情，有台南縣政府九十三年五月四日府農保字第0930076263號函在卷可查（詳原審卷㈠二七○頁、上訴卷一一七頁）。是本件台南縣左鎮鄉○○段土地屬水土保持法列管，並經公告為山坡地範圍，應可認定。
⒉被告丙○○固係向允泰砂石行購買砂石，惟實際上係由被告丙○○自行開採砂石等情，業據證人洪守仁於調查站證稱：我將所有核准相關文件，交給被告丙○○，由其自行負責處理日後開採事宜等語（詳4817號偵查卷三八頁），而被告丙○○亦供承，其係向允泰砂石行購買開採權利（詳4817號偵查卷六八頁），足徵以「允泰砂石行」名義，所為開採行為，實為被告丙○○所為，殆可確認。故關於「允泰砂石場」部分超挖事實，茲分述如下：
⑴有開採權部分：
①被告丙○○於向允泰砂石行購買採土權利同時，已自吳山蒼取得其向李士成購買左鎮鄉○○段417之40、426之24、41、72、73、74-等地，及向楊茂齡、楊黃征購買同地段417之36、42、47、49、50、51及同段426之44-等土地土方開採權利，為被告丙○○及甲○○供承（詳四八一七號偵查卷六八頁及背面、六○頁及背面），且經證人楊茂齡、楊黃征、李士成、吳山蒼於調查中證述綦詳（詳4817號偵查卷十九至二十、廿一頁背面至廿二、四三頁），而證人楊茂齡、楊黃征、李士成於原審並證稱：調查站中所述實在，未遭刑求恐嚇等語（詳原審卷㈠二七九至二八○頁），復有土地登記簿謄本在卷可稽（詳原審卷㈠二九七至三一九頁），足徵證人楊茂齡、楊黃征、李士成於調查站所為供述，合於真實，應可採信。因此被告丙○○透過吳山蒼，向地主購買開採權，其固有權利開採砂石，然其中只有光和段417之42、43、44、45-號四筆土地，經主管機關核准，取得採土證，其餘未經核准，是其可行使權利範圍，應為明確，其猶逾越核准範圍，採取土石，被告丙○○自有超額開採砂石故意甚明。
②又允泰砂石行在左鎮鄉○○段417之42、43、44、45號-採取土石後，未依水土保持法規定，處理水土保持及維護等情，業據被告丙○○於調查站供承：允泰砂石行違法開採，係因其獲悉縣政府有意撤銷允泰砂石行採土許可證，加上南二高C361、C362標工程進度趕工，所以盡可能，自允泰處採取土地，加上水土保持邊坡，未按規定施作，致部分土石流失，又向後退縮施作邊坡，才超挖土石等語明確（詳4817號偵查卷六九頁），而允泰砂石行並分別於八十八、八十九年，經台南縣政府依違反水土保持法規定，裁處罰鍰三次在案，有台南縣政府八十八年七月廿二日府農保字第128945號、八十九年五月三日府農保字第68152號-、八十九年七月廿八日府農保字第119975號函在卷足憑（詳上訴卷一二五至一三三頁）。並經檢察官於八十八年四月十九日會同台南縣調查站、台南縣水土保持課、左鎮鄉公所、新化地政事務所，又於八十八年六月九日，與前開機關及台灣省水土保持局利用管理組（現為水土保持局利用管理組），至現場會勘明確，並由新化地政事務所測量超挖區域，有勘驗筆錄、錄影帶及土地複丈成果圖在卷可佐。而檢察官現場勘驗情形為：路旁尚可看到原來坡度斷面，路拓寬，設洗車台一座；進入現場之路，係經挖掘其坡度甚陡等情，詳卷附勘驗筆錄（詳4646號偵查卷二一○頁背面），且證人即台灣省水土保持局利用管理組技士陳重光於偵查中證稱：道路邊坡沒做保護措施，路邊也未做邊溝排水，且兩側邊坡都超過五公尺，未依階段式開採等語（詳6993號偵查卷三九頁背面），足徵上開聯外道路，並未做好水土保持甚明。又本件經原審送請國立成功大學鑑定，上開土地於被告開挖土石及整地修路之八十七年、八十八年間，是否有「致生水土流失」情形？鑑定結果認為：比較八十七年一月間，拍攝系爭土地航測圖，與八十七年一月、九十年十二月所拍攝航測圖之套疊圖，並參考現場踏勘照片可知：九十年當時，系爭土地內道路路徑，已經人為開挖改變並拓寬，其道路邊坡裸露，並無水土保持設施（護坡）施作痕跡，導致豪雨沖刷更加速「水土流失」現象，上述水土流失現象，僅能確定發生於八十七年一月與九十年十二月間，至上述現象，是否發生於八十七年與八十八年間，則無法確定等情，有成大研究發展基金會九十二年十月卅一日成大研基建字第二三二一號函送鑑定報告在卷可稽（詳原審卷㈡九九頁及外放鑑定報告書）。又依本件於八十八年六月九日，至台南縣左鎮鄉○○段採土場勘驗採土場及對外聯絡道路水土保持措施設置情形時，現場會勘人員即台灣省水保局技士陳重光於偵查中供稱：現場聯外道路邊坡坡角沒做保護措施，路邊也沒做路邊溝排水，且兩側邊坡超過五公尺，未依階梯式開採；採土場本身為階梯式開採，有符合規定，現場積水，可見其排水阻塞，而其可能造成深層滑動，所以需排水，可能是水土維護設施未做好等語（詳六九九三號偵查卷三九頁背面）。足見上開採土場，已因被告丙○○等人，開採土石行為及擅自整地拓寬對外聯絡道路，此並為被告丙○○自承，已如前述，而未施作水土保持設施等行為，致生水土流失情事，殆可認定。
⑵無開採權部分：
被告丙○○利用自行開採機會，超挖附近地段土地如複丈成果圖所示A（417之35號）、D及E（417之110號），而該部分土地所有權人黃國興、台糖股份有限公司，並未同意被告丙○○在其上開採土石，亦據證人黃國興及台糖股份有限公司代理人賴光興、劉太山於原審證實在卷（詳原審卷㈠二八三至二八五頁）。且觀諸卷附土地複丈成果圖A、D部分（詳原審卷㈡四七頁），分別係在被告丙○○等，開挖土石範圍最北側及最東側，雖均在開挖土石範圍最外圍，但依其挖掘情形為大面積挖掘，且挖掘面積計：A部分為0.3857公頃、D及E 部分為0.2529公頃，已非單純越界挖掘可以解釋，則被告丙○○等因界椿不明或其他不明因素，而超挖至未購買開採權他人土地，顯屬不可能。再者，依光和段417之42、43、44、45號四筆土地所核准土方數量，僅有148,760立方公尺，被告於楊黃征土地採取土方數量，已達鬆方235000立方公尺，實方亦有279992立方公尺，為甲○○所承認（詳4817號偵查卷六○頁背面），核與證人楊茂齡於調查站時供稱，開採數量大致相符（詳4817號偵查卷十九頁及背面），復有上開土場土石採取計劃書及丙○○、甲○○經營土方採取數量表（列在大立Ⅲ部份）在卷可憑（詳4817號偵查卷七二頁），被告丙○○明知可採取土方之範圍及數量，猶恣意超挖，且超挖面積高達13,181平方公尺，足見被告丙○○有預謀越界超挖之故意。是被告辯稱界樁不明，對於超挖不知情，顯非事實，尚難憑信。是被告此部分犯行，亦事證明確。
㈢犯罪故意部分：
⒈查被告丙○○為森山行負責人及國霖企業社實際負責人（張國森僅為掛名負責人），經營砂石、土方之買賣及工程承包等業務；被告甲○○則負責財務；而被告乙○○則負責曾文溪河川地採土現場管理及有關土石申請（例如，採土場申請開採先期作業，如界樁訂定）等事宜，業據被告丙○○、甲○○、乙○○供述在卷（詳4646號偵查卷六○頁背面至六一、七○，4817號偵查卷五四頁背面），合先敘明。
⒉超挖「曾文溪河川地」砂石部分：
被告丙○○承包南二高C361、C362標（承包商德寶營造）土方供應工程，土方來源大致有：⑴台南縣山上鄉○○○○段（建輝企業社汪清輝申請）。⑵台南縣左鎮鄉○○段 417之42、43、44、45號（允泰砂石行鄭建三申請）。⑶大內鄉曾文溪河川地（大內段由被告丙○○以益瑞、國霖名義申請，二溪段以昆新、堃郕、營安申請）等情，業為被告丙○○、甲○○於偵查中供承無訛（詳4817號偵查卷五八頁背面至五九頁、六七頁背面至六八頁），並有被告甲○○所製土方開採數量表在卷可佐（詳4817號偵查卷六三頁）。又被告乙○○係負責曾文溪河川地採土現場界樁訂定、開採土方等事宜，已如前述，而曾文溪河川地有超挖砂石事實明確，被告乙○○既為現場管理人員，對於得開採範圍及數量，被告乙○○應最為熟悉，因此，倘挖土工人有越界開採行為，豈能諉為不知，甚且，挖土工人若非在被告乙○○授意下，豈有可能越界盜挖。是被告乙○○有盜採砂石故意甚明。至被告丙○○雖非現場管理人員，亦不在現場指揮，然被告丙○○對被告乙○○越界開採行為，不僅未予阻止，且容許其發生，顯見被告丙○○、乙○○有共謀盜採砂石犯行無訛。再者依被告丙○○於偵查中供承：其亦有向營安企業行購買土方等語（詳四八一七號偵查卷七○頁），亦經被告甲○○於偵查中供證屬實（詳四八一七號偵查卷六一頁背面），並有森山行採取土方紀錄表在卷可佐（詳四八一七號偵查卷七二頁）。而進入上開土場道路，係先經昆新，再經過堃郕、益瑞及國霖土場，被告乙○○在益瑞及國霖採土場現場管理，其間有超挖土方，被告丙○○豈能諉為不知。益徵被告丙○○、乙○○有共同竊取土方故意。至被告丙○○辯稱：係向張煥彰及林水波購買土方云云。惟查張煥彰及林水波雖有在現場，然實際開挖者，是被告丙○○雇用挖土工人，渠等在現場管理，不過僅核對採取土方數量，以便計算交易金額，實質上仍為被告丙○○決定採取數量及範圍，是張煥彰與李進銓所述僅係迴護丙○○等，而為避就之詞，均難採信。
⒊「左鎮鄉○○段」砂石部分（該部分乙○○未參與）：
查被告丙○○對開採光和段山坡地保育土地內砂石，就其中有開採權範圍土地部分，未依法做好水土保持工作，為被告丙○○所供承，已如前述，則被告丙○○自有犯罪故意，應無疑義。另就無開採權土地盜採砂石部分，被告丙○○明知其無權開採，猶恣意越界超挖，且亦未做任何水土保持維護工作，顯見其亦有犯罪故意。
⒋被告甲○○部分：
被告甲○○雖僅負責負責森山行財務會計及工作指派業務，然被告甲○○同時負責本件超挖土方，出售予南二高工程承包商之事宜及負責相關報表之製作與金錢收支業務，此由卷附由被告甲○○所製作森山行採取土方紀錄表即可佐證（詳4817號偵查卷七二頁）。是被告甲○○對於被告丙○○上開違法開採行為，顯非全然不知（詳4817號偵查卷五八至六二頁，4646號偵查卷六七至七四頁）。然被告甲○○竟猶幫助被告丙○○處理超挖土方出售事宜及財務管理業務，所為雖非構成要件行為，然係有助於被告丙○○犯行遂行。是被告甲○○顯係基於幫助被告丙○○犯罪之故意，而有上開犯行，亦堪認定。公訴人認被告甲○○與被告丙○○就上開犯行，係共同正犯。然依上所述，尚有未洽，併此敘明。
㈣綜上所述，本件被告丙○○、乙○○、甲○○犯行，事證明確，均堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按水土保持法及山坡地保育利用條例，於被告行為後，在八十九年五月十七日、九十一年六月十二日，雖分別有部分條文修正，然公訴人所指訴被告涉犯水土保持法第卅二條第一項、第卅三條第三項之罪及山坡地保育利用條例第卅四條第一項、第卅五條第三項之罪，則均未修正變更，自無比較行為時與裁判時法律適用必要。又依水土保持法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。由此觀之，水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，故在山坡地違法開發情形，如同時違反水土保持法及山坡地保育利用條例時，應解為水土保持法與山坡地保育利用條例係立於法律競合，前者為後者之特別法，依「特別法優於普通法」之法理，應優先適用水土保持法規定（最高法院八十六年台上字第七六六五號判決參照）。查被告丙○○就事實三部分，有「開採權部分」，同時違反水土保持法第卅三條第三項及山坡地保育利用條例第卅五條第三項規定，及「無開採權部分」，同時違反水土保持法第卅二條第一項及山坡地保育利用條例第卅四條第一項規定，依前說明，均應優先適用水土保持法相關規定論斷即可，公訴人認被告上開行為，同時觸犯水土保持法、山坡地保育條例部分，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，容屬有誤，合先敘明。
㈡被告丙○○部分：
⒈超挖「曾文溪河川公有地」部分：
查被告丙○○「超挖」曾文河川公有地土方，核被告丙○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪。
⒉挖掘「左鎮鄉○○段」砂石部分（該部分乙○○未參與）：⑴有開採權部分：
查被告丙○○左鎮鄉○○段417之40、426之24、41、72、73、74-等地及向楊茂齡、楊黃征購買同地段417之36、42、47、49、50、51及同段426之44-等土地土方，雖有權開採。然並未依法做好水土保持工作，核被告丙○○所為，係犯水土保持法第卅三條第三項未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪及山坡地保育條例第卅五條第三項未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪。
⑵無開採權部分：
另被告丙○○「竊取」左鎮鄉○○段417之48-號公有地及未登錄地之土方，則係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪及水土保持法第卅二條第一項在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪及山坡地保育條例第卅四條第一項在公有或他人山坡地內，擅自採取土石，而未實施水土保持之處理罪。
⒊綜上所述，被告丙○○上開盜採土方行為，先後多次犯行，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告丙○○於左鎮鄉○○段「允泰砂石行」土場及附近越界超挖部分，所犯水土保持法罪與違反山坡地保育利用條例部分，係法律競合，應依「水土保持法」規定處斷，已如前述。而被告丙○○先後多次違反水土保持法，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告丙○○該部分犯行，並與前述竊盜罪部分，彼此間，有方法結果牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定，從一重以違反水土保持法第卅三條第三項之罪處斷。又被告丙○○與乙○○，就超挖曾文溪河川公有地竊取土石部分，彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○前於七十九年間，因妨害自由罪，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十二年七月十六日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告丙○○於執行完畢後，五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加其刑。
㈢被告乙○○部分：
查被告乙○○對「曾文溪河川公有地」土方超挖，核其所為，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪。又被告乙○○先後多數竊盜犯行，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告乙○○該部分犯行，與被告丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告甲○○部分：
查被告丙○○所犯各罪間，係犯共同違反水土保持法第三十三條第三項之罪，已如前述。而被告甲○○係連續幫助被告丙○○犯罪，則被告甲○○先後多次幫助行為，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，自應依刑法第五十六條規定，論以連續幫助共同違反水土保持法第三十三條第三項之罪，依法加重其刑，並依刑法第三十條第二項規定，按正犯之刑減輕之，暨依刑法第七十一條規定，先加後減其刑。
三、原判決以被告等三人罪嫌，均屬不能證明，而對被告等三人均為無罪諭知。然依上所述，原判決疏未詳察，仔細勾稽種種事證，即遽為被告等三人無罪諭知，顯有未洽。檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○前有妨害自由前科，猶不知警愓，竟圖謀私利，罔顧公共安全；被告乙○○亦為圖謀私利，即盜採公有河川地砂石；被告吳芳連則對丙○○不法行為予以助力，與渠等犯罪目的、方法、所得利益、其品行智識程度、除破壞國土外，並足致引發土石流高度危險暨犯後態度等一切情狀，對被告丙○○、乙○○、甲○○三人，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑，以資懲儆。
四、又按中華民國刑法第四十一條，業於九十年一月十日公布修正，並於同年一月十二日生效，該條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。本件被告甲○○，其於八十八年行為後，所犯水土保持法第卅三條第三項之罪，法定刑為六月以下五年以下有期徒刑，依行為時法，即修正前刑法第四十一條規定，固屬不得易科之犯罪。然被告甲○○犯後，刑法第四十一條規定，業經修正公布如前，則依刑法第二條第一項前段規定，比較新舊法結果，以修正後刑法第四十一條規，有利於被告，本件自應適用修正後刑法第四十一條規定，併就被告甲○○所處徒刑，併予諭知如易科罰金，以三百元折算一日之標準，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十條第二項、第三百二十條第一項、第五十五條、修正後刑法第四十一條，水土保持法第卅二條第一項、第卅三條第三項，山坡地保育利用條例第卅四條第一項、第卅五條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中　 華　 民　 國　 94　　年　　8 　月　　 31 　　日刑事第六庭審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
被告丙○○、甲○○部分，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告乙○○部分，不得上訴。
書記官 許美惠
中　 華　 民　 國　 94　　年　　8 　月　　 31 　　日附錄法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
水土保持法第卅二條第一項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
水土保持法第卅三條第一、三項
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上卅萬元以下罰鍰：
一　違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二　違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第九條
在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
一 宜農、牧地之經營或使用。
二 宜林地之經營、使用或採伐。
三 水庫或道路之修建或養護。
四 探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。
五 建築用地之開發。
六 公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發
或經營。
七 墳墓用地之開發或經營。
八 廢棄物之處理。
九 其他山坡地之開發或利用。
山坡地保育利用條例第十條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第卅四條第一項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第卅五條第一、三項：
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上卅萬元以下罰鍰︰
一　依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。
二　違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。
第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。