臺灣高等法院 臺南分院九十四年度上易字第四四號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　　九十四年度上易字第四四號　　　Ｇ

上訴人

即被告

甲 ○ ○

右上訴人因竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院九十三年度易緝字第一三號中華民國

九十三年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度

偵字第三二六八號、九十二年度偵字第一五五八號，及移送併辦臺灣板橋地方法院檢

察署九十三年度偵緝字第六七四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾犯竊盜、賭博等前科，復意圖為自己不法之所有，於民國（下同）九十一年六月八日凌晨一時許，前往在雲林縣北港鎮○○里○○○○○道路之「侯樹公」廟內，見該處無人看守之際，乃持鑰匙一支，著手打開賽錢箱之鎖頭，欲竊取該箱內之香油錢，適遇李作成於選舉前查賄選，前往該廟巡視而當場發現，而報警查獲，甲○○因而未能得逞，扣得被告所有供犯罪所用圓形鑰匙壹支、扁形鑰匙壹支（侯樹公廟所有）。

二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查，及雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、訊之上訴人即被告甲○○固坦承於九十一年六月八日凌晨一時許，前往雲林縣北港鎮番溝里侯樹公廟內，為李作成發現其站在該廟之賽錢箱旁之事實。惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：「去侯樹公廟那次，是因為有人帶我去拜拜過，說那邊很靈，當時是梅雨季節，我剛好要播種，去祈求我撥種的時候不要下雨，在我把點香的打火機拿去賽錢箱上面放時，發現上面的鎖頭沒有鎖，我就伸手過去要把它壓下去鎖好，李作成就說我偷錢，且在我身上只有拿到那支圓的鑰匙，是我機車的鎖匙，扁的那支鑰匙不知何處掉下的，李作成硬說從我身上拿的」云云。

二、經查：

⒈證人李作成於偵查中已證稱：「那天遠遠地看到被告在開賽錢箱的鎖頭，看到鑰匙已被被告放入口袋中，鎖頭已打開了，賽錢箱的蓋子尚未掀開，被告看到我之後，說他在拜拜，然後走到旁邊去，那天我看到時，被告已經把上面及中間的鎖頭打開了，被告被抓後隔幾天，上面的鎖頭被不詳之人打壞了，我發現被告後叫他將鑰匙拿出來，而他不拿出來，是在他口袋中掉出來，掉出二支鑰匙，一支是機車鑰匙，另一支是賽錢箱的鑰匙」等語（見臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第二四五○號卷第十八頁）。其後證人李作成原審審理時則具結證述：「（問：在場的人，你有看過誰？）那個人（證人手指被告）。」、「（問：何時看過他？）很晚在那邊拿東西，我才看到的。」．．．「（問：你說有一晚看到他，是晚上幾點看到他？）晚上十二點多。」、「（問：看到他在做什麼？）在香油錢的箱子那邊摸鎖頭。」、「（問：香油錢的箱子的鎖頭有沒有被打開？）那個時候還沒有打開。」．．．「（問：那天你看到被告在那邊的時候，你知不知道箱子的鎖頭有沒有被破壞？）那天的鎖頭沒有被破壞。他有鑰匙。」、「（問：有沒有看到被告開鎖頭？）有，我有看到他拿鑰匙開鎖頭。」、「（問：開幾個鎖頭？）只有一個。」、「（問：你在檢察官那邊為何說被告開兩個鎖頭，是一個還是兩個鎖頭？）我們那個是三門，但是兩門被弄壞了。」、「（問：箱子的鑰匙是不是你管的？）不是我管的。是剛才那個老先生管的。」．．．「（問：你們有沒有從被告的身上搜出什麼東西？）沒有搜到東西，只有一支鑰匙掉下來。」、「（問：這隻鑰匙是不是警察來之前你就知道，還是警察來之後你才知道？）那是他給我們那邊的人看說為何有壹把鑰匙在那邊。那隻鑰匙是被告坐在椅子上，在掏口袋時掉出來，我們知道我們有丟掉一支鑰匙，但是不知道被誰偷走了。」．．．「（問：你有拿那隻鑰匙試開鎖頭嗎？）有，可以打開鎖頭。」．．．「（問：有沒有常常有人去拜拜？）有，白天的時候有很多人在那邊坐，晚上才沒有。」、「（問：你看到被告的時候，他有沒有準備拜拜的東西？）沒有。」．．．「（問：你在現場那邊有沒有看到有人在那邊敲敲打打的聲音？）沒有聽到，只有看到他在那邊摸箱子還有鎖頭，我才會靠過去。」．．．「（問：你說他有掉一支鑰匙，那隻鑰匙是不是之前廟裡面失竊的鑰匙？）是的，就是那隻鑰匙。」．．．「（問：你有沒有看到鑰匙從被告的身上掉出來？）當時我沒有注意，當時我打電話給鄰長，我只有看到被告一直播弄他的口袋，我不知道他在拿什麼。」、「（問：你的意思是說你沒有親自看到鑰匙從被告的口袋掉出來？）是的，」等語（見原審卷第一三八頁至第一四二頁）。是證人李作成於原審審理時，就當時發現被告時，被告是否已經打開賽錢箱之鎖頭，及當時賽錢箱之鎖頭為一個或二個，與是否親自看到鑰匙從被告的口袋掉下之證述，與其在偵查中所述有所歧異，自難證明被告口袋掉下一支或二支鑰匙，進而推測被告事先有竊取一支該廟之鑰匙。

⒉被告雖辯稱：當天是前往侯樹公廟內拜拜，祈求上天不要下雨，因看見賽錢箱的鎖頭沒有鎖好，才上前要把鎖頭鎖上云云。然被告並不否認其於深夜十二點多、將近凌晨一時許，前往該侯樹公廟內，則以被告家住雲林縣元長鄉長北村，竟於深夜前往雲林縣北港鎮○○里○路旁小廟拜拜，已屬有違常情。且被告當天果真於深夜前往侯樹公廟內拜拜，以祈求上天不要下雨，則被告應係深具誠心，備妥祭拜之相關用品，但被告卻又未攜帶任何拜拜之用具及禮品前往，此亦與常理不合。再者，該侯樹公廟之後方即為大片墓地，有現場照片八張在卷可參（見上述九十一年度偵字第二四五○號卷第二○頁上方照片），是以除附近之住戶外，外人應不會在深夜前往該廟拜拜，又證人李作成及乙○○於原審審理時亦已證述該廟晚上沒有人去拜拜等語，益徵被告上開所為辯解，不可採取。

⒊綜上各點所述，被告於九十一年六月八日凌晨一時許，前往侯樹公廟內，趁無人注意之際，企圖打開該賽錢箱，以竊取箱內之香油錢時，適為證人李作成所發現，致未得逞，被告竊盜未遂犯行，應可認定。

三、核被告所為，其雖已著手於竊盜行為之實施，惟未生竊得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，係犯刑法第三百二十條第三項、第一項之竊盜未遂罪。原審以被告罪證明確，因予論處罪刑，固非無見。然查，被告所為係犯竊盜未遂罪，原審認被告亦有竊取被害人乙○○所保管之侯樹公廟內賽錢箱鑰匙一支，此部分雖未據公訴人起訴，然與竊取侯樹公廟內賽錢箱之香油錢部分犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，而併予審究，但乙○○所保管之侯樹公廟內賽錢箱鑰匙一支，何時被竊？及是否為被告所竊？均無確切證據以資證明被告所竊取，自難僅依證人李作成不確定被告口袋掉下一支或二支鑰匙之證言，進而推測被告事先有竊取一支該廟之鑰匙，原審此部分事實之認定，容有未洽。又被告所有供犯罪所用圓形鑰匙壹支原審未予依法宣告沒收，亦有未合。被告此部分上訴意旨，否認犯罪，固無可取，而原判決既有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告曾有賭博、竊盜等前科之素行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，且身體強壯，竟仍不知悔改，再犯本件竊盜犯行，並未竊得賽錢箱內之香油錢，犯罪後仍堅決否認犯行，企圖卸責等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案被告所有供犯罪所用圓形鑰匙壹支，依法宣告沒收。至扁形鑰匙壹支為侯樹公廟所有，並非違禁物，不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百二十條第三項、第一項，第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，第二條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭