臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣台南地方法院檢察署檢察官

被告

明惠貿易有限公司

兼代表人

丙○○

被告

怡登國際有限公司

兼代表人

乙○○○女65歲（民國28年4月13日生）

被告

三綱企業有限公司

兼代表人

甲○○

共同選任辯護人

洪梅芬 律師

　　　　　　李季錦　律師

上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣台南地方法院93年度訴字第1039號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署93年度偵字第6149、8410號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：丙○○係明惠貿易有限公司（下稱明惠公司）之負責人，乙○○○係怡登國際有限公司（下稱怡登公司）之負責人，甲○○則係三綱企業有限公司（下稱三綱公司）之負責人，三家公司董事及股東係同一家族且互為股東，丙○○、乙○○○為夫妻，甲○○為子。緣行政院衛生署臺南醫院於民國九十年三月間辦理「行政院衛生署南區醫院九十年度醫療用材料聯合招標」，丙○○有意承攬該案，為確保招標機關確能開標決標，而使明惠公司能順利得標，竟與乙○○○、甲○○共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，先由丙○○商請乙○○○、甲○○陪標，並指示明惠公司在臺南地區之業務員鄭智隆向臺南醫院購買三份標單，續指示明惠公司助理馮寶月製作明惠公司之標單、標封及投標文件，及代怡登、三綱公司製作該二間公司之標單、標封及投標文件後，丙○○復委請女兒陳怡吟於九十年三月五日，前往中國國際商業銀行中山分行，分別自明惠、怡登及三綱公司在該銀行支票存款帳戶轉帳，申請開立面額均為新台幣（下同）二萬四千元，票號為ＢＢ0000000、ＢＢ0000000、ＢＢ0000000號連號支票三紙，做為明惠、怡登、三綱三間公司之押標金，末將投標所需資料交由鄭智隆於九十年三月八日開標日上午九時，送達臺南醫院投標，著手以此詐術欲使開標發生不正確之結果。嗣因臺南醫院於審標時，發現明惠、怡登、三綱三間公司之押標金支票為同一銀行且連號，經臺南醫院禁止其等參加第二階段開價格標資格，致開標未發生不正確之結果而未遂。因認涉有違反政府採購法第八十七條第六項、第三項之以詐術使開標發生不正確結果之未遂罪嫌（原起訴罪名包括丙○○涉嫌政府採購法第八十七條第五項前段及乙○○○、甲○○涉嫌政府採購法第八十七條第五項後段，惟經公訴檢察官於準備程序時更正刪除，詳本院93年11月25日筆錄）。

二、公訴人認為被告涉嫌前開罪名無非以：㈠被告丙○○、乙○○○、甲○○之供述。㈡證人馮寶月、陳怡吟於偵查中之結證，證人鄭智隆於調查局詢問時之證言。㈢明惠、怡登、三綱公司等三間公司之營利事業登記證、公司變更登記事項卡經濟部公司執照。㈣明惠、怡登、三綱公司之標單封、資格封、投標廠商聲明書、切結書、授權書領據。㈤中國國際商業銀行中山分行93年12月20日九十三北字第０四六號函，及其所附之提款支票影印本、開戶資料。㈥行政院衛生署臺南醫院辦理「行政院衛生署南區醫院九十年度醫療用材料聯合招標」第一階段開標簽到簿、紀錄表、聯標廠商簽名單等，資為依據。

三、經查：

（一）本件公訴意旨認被告等人參加行政院衛生署台南醫院於民國90年3月5日辦理「行政院衛生署南區醫院九十年度醫療用材聯合招標」之招標事宜，是本案發生之時點應為90年3月5日，而現行政府採購法第87條第5項之規定，係於91年2月6日修法時所新增，被告等人行為時，並無政府採購法第87條第5項之規定，依刑法第一條罪刑法定主義，被告等人之行為，應無政府採購法第87條第5項之適用，殆無疑義。此部分罪名雖經公訴檢察官於原審準備程序更正刪除，惟仍先此敘明。

（二）被告等人被訴另涉犯政府採購法第87條第3項之罪名，該條規定係「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之未遂者」為要件。該條規定所規範者為結果犯，必須以「客觀上」使人認為係「詐術或相當於詐術」之手段，發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，才該當該罪之要件。故本件應審究者為被告等人參與本件起訴意旨所載之標案時，主觀上有無施用詐術之犯意？客觀上有無施用詐術之行為？及該行為能否發生「使廠商無法投標」或「使開標生不正確」之結果？

（三）明惠公司、怡登公司及三綱公司雖公司組成之股東相同，地址亦設於同一處所，甚至丙○○與乙○○○有夫妻關係，甲○○與陳蕭二人有親子關係，然公司法及相關規定並無禁止這種情形下成立三家公司，則三家被告公司係法律上分別獨立之法人，堪予認定。次查，三家被告公司之會計財務皆獨立運作，公司業務之決策，明惠公司係由丙○○實際負責、怡登公司係由乙○○○實際負責、三綱公司由甲○○實際負責等情，業據怡登公司會計李憶萱於調查局詢問時證稱，「明惠公司負責人是丙○○，三綱公司負責人是甲○○，而怡登公司負責人是乙○○○，乙○○○亦實際負責怡登公司營運決策，怡登公司業務人員並無實際劃分責任區域大都由負責人乙○○○親自依照業務個案指派工作，我知道怡登公司有參與公營醫療院所知採購案投標，但是相關作業流程皆是由負責人乙○○○全程處理，至於投標資訊來源、標單如何取得、投標金額計算、押標金相關業務及投標寄標工作，都是負責人乙○○○親自處理或指派公司其他人員處理。」，明惠公司之職員馮寶月調查局詢問時證稱: 「明惠公司由丙○○負責決策，三綱公司由甲○○負責決策、恰登公司財務會計等工作，均委託正大會計師事務所負責」，核與被告丙○○、乙○○○、甲○○三人供述內容一致之調查筆錄附卷可稽，足證被告明惠公司、怡登公司、三綱公司確係獨立營業且負責人個別之公司，應無疑義。

（四）被告丙○○、乙○○○、甲○○等三人所代表之明惠公司、怡登公司及三綱公司於本件之標案是否有投標之意願？經查明惠、怡登、三綱三家公司執行業務之董事分別係丙○○、乙○○○及甲○○三人，有各該公司之變更登記事項卡在卷可按，而被告丙○○、乙○○○、甲○○等三人於調查局詢問及偵訊及原審法院審理時均一致供述對本件公訴意旨所指之標案有投標意願，且各自決定投標，可認被告等三人所代表之三家公司均有投標之真意。

（五）次按「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體」、「政黨及與其具關係企業之廠商，不得參與投標」。政府採購法第8條及第38條分別定有明文，是政府採購法上關於投標廠商之資格，除對政黨及政黨之關係企業設有資格上之限制外，其餘之一般廠商及其關係企業並未限定其資格，亦甚明確。且本件署立臺南醫院在招標時，對於投標廠商資格並未另作其他限制，有該醫院投標須知卷附可參。本件醫療儀器材料銷售之業務均為明惠公司、怡登公司及三綱公司所經營之營業項目內容之一，且該三家公司均有實際營業行為，並非虛設之行號，此有明惠公司、怡登公司及三綱公司之營利事業登記證及三家公司89年至91年度營利事業所得稅結算申報書及資產負債表在卷可參。被告丙○○、乙○○○、甲○○等三人，不問其取得本件標案之資訊來源係自行上網路探知或透過丙○○之告知，只要三家公司基於各自之真意而為參與本件之投標之行為，於法即無違失，難認三家被告公司因具有家族企業或相互持股之關係企業型態，即謂其參與本件署立臺南醫院九十年度聯合招標中之相同標案，係基於詐欺故意而施用詐術之行為。

（六）證人鄭智隆於調查局詢問時陳稱本件參與投三家公司之標單係丙○○要其前往署立臺南醫院一併購買，由其寄回明惠公司，明惠公司填妥後，再一併寄與伊持向署立臺南醫院投標，鄭智隆於原審法院審理時到場結證後，並未否認該陳述。馮寶月則於調查筆錄及偵查中坦承本件明惠、怡登、三綱三家公司參與本件標案之標單均係伊填載，及陳怡吟則自調查局及偵審中均一致陳稱明惠、怡登、三綱三家公司參與本件投標之支票係均係由伊填載等情，固堪認定。惟被告等三家公司係家族企業，此由明惠、三綱二家公司之營利事業登記證上所載營業所在地均為臺北市○○○路○段26巷10號1樓，怡登公司則在同址四樓即明，三家被告公司雇用之員工間並無明顯之職務分配，且有相互支援之情形於一般之家族企業，並非少見，況明惠公司之職員馮寶月於偵查中證稱：「我記得丙○○曾交辦我有關三綱公司、怡登公司之相關文書處理業務。」等語，及怡登公司之會計李憶萱於偵查中證稱：「明惠、三綱公司的事情如果老闆乙○○○叫我們做，我們就會做。」等語（93年度偵字第6149號卷，第24頁）相符可證。本件之投標事宜，不論單標或供作押標金之支票，均須蓋用各該公司之大小章（即公司章及負責人章），有各該標單及支票卷附可證。故不論填載標單及支票者是否同一人，重點在於明惠、怡登、三綱三家公司有無參與投標之真意？本件三家公司既係出於真意，參與本件之標案，詳如（四）所述，則不論相關投標資料上填載之人是否同一人？蓋用大小章之人是否相同？均可認定合於三家被告公司之真意，而在三家被告公司授權範圍內，與三家被告公司是否施用詐術參與本件標案無涉，自難以三家公司填載標單及押標金支票者係同一人，即認三家被告公司暨其負責人參與招標施用詐術！又現代工商社會，滿足消費者需求，由廠商向生產者代為訂購後，再交付消費者，賺取差價，本屬貿易往來之常態。爭取標案，再找廠家，在完工或出貨期限前，提出合於契約約定之標的，所在多有。本件被告公司是否自行生產或經銷販售本件標案所列產品，與被告能否參與本件標案之資格無涉，公訴檢察官以被告公司未生產或販售本件標案之產品，即謂其參與本件標案施用詐術，本院認為與社會實況不符，難以採取。

（七）依卷附署立臺南醫院九十年度採購醫療衛材聯標廠商名單（台南市調查站卷第68頁）所載，三家被告公司在廠商名單編號為15.16.17，參與之投標項次為3.6.21.23.28.29.30.36，均因押標金支票連號，在第一階段開標資格審查時，即因資格審查不及格而遭剔除，有該次招標之第一階段開標紀錄表（台南市調查站卷第70 頁）可稽，三家被告公司在該次標案並未進入第二階段之價格標（詳政府採購法第42條），實甚明確。而署立臺南醫院該次聯標案，未達三家之項次為20.22.37.39.40.41.42有署立臺南醫院90年度採購醫療衛材聯標投標家數未達三家明細（台南市調查站卷第69頁）在卷可按。依政府採購法第48條第2項之規定，未達三家廠商之招標不予開標、決標，而署立臺南醫院90年度採購醫療衛材聯標案，未達三家而流標之項次，經核與三家被告公司投標之項次均不相同，且三家被告公司投標項次均經合法程序開標、決標，由其他廠商取得該標案，有第一階段開標紀錄表（台南市調查站卷第73-76頁）可徵，足認三家被告公司及被告等人雖參與標案，惟並未生「使廠商無法投標」或「使開標生不正確」之結果。

五、據上所陳，本件被告等人所為既非詐術，亦不生使廠商無法投標或使開標發生不正確結果，與政府採購法第87條第3項所載要件不合，自難論以該條之罪，更難坐以未遂之罪責。原審經審理後，以查無積極之事證足資證明被告等有上揭犯行，因予諭知被告等無罪之判決核無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。