臺灣高等法院 臺南分院94年度上易字第617號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 12 月 20 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 94年度上易字第617號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
被　　　告　丁○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院93年度易字第1031號中華民國94年9月27日、同年10月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵緝字204號、92年度
偵緝字205號；移送併辦：同署93年度偵字第513號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同連續以詐術得財產上之不法利益，處有期徒刑捌月。其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○與丁○○於民國90年12月間，在中華日報上刊登「辦門號送現金」之廣告，劉儒康見報上廣告後，主動與丙○○、丁○○聯絡，三人竟共同基於意圖為自己得財產上不法利益之犯意聯絡，由劉儒康將其向中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信）、台灣大哥大股份有限公司（以下簡稱台灣大哥大）所申辦如附表一編號1至8所示之八個門號，以每張門號晶片卡新台幣（下同）500元至1000元不等之價格，
出賣與丙○○、丁○○。丙○○、丁○○取得門號晶片卡之後，旋即轉售予與渠等有共同犯意不詳姓名之人，任由該無意支付通信費用之人使用該門號撥打電話，致使中華電信、台灣大哥大等公司陷於錯誤，而提供通訊服務，以取得免付通信費之不法利益（撥打金額均如附表所示）。丙○○於91年3月間，又承繼前揭犯意，並與丁○○及劉進士等人基於
共同之犯意，在報紙上刊登「辦手機換現金」之廣告，誘使他人與渠等一同前往通訊行辦理手機及門號，並應允每個門號給予1200元之對價，辦妥手機後，旋將手機賣回給通信行，再將門號晶片卡轉賣予渠等有共同犯意不詳姓名之人，任由無意支付通信費用之人使用該門號撥打電話，而取得免付通信費之不法利益。適於91年3月9日，罹患輕度智能不足之乙○○見上開廣告刊登之訊息，而與丙○○等人聯絡，由渠等分別將乙○○帶往台南縣永康市○○路195巷129號之「亞屴電訊科技有限公司」、台南市○○路356號之「傳新企業
有限公司」以及台南市○○○路○段48號之「台灣大哥大門市部」申辦如附表二編號1至3及5所示之四個門號，僅給予
乙○○1200元，惟嗣後又之收回，並將申辦之門號轉賣予渠等有共同犯意不詳姓名之人撥打電話，使該無意支付電話費而撥打電話之人取得免付通信費用之不法利益（撥打金額均如附表所示）。嗣乙○○之母甲○○接獲帳單發覺有異，始向乙○○查知上情。
二、案經乙○○訴由台南縣警察局永康分局報請經檢察官偵查起訴及檢察官移送併辦。
理 由
一、被告丙○○經合法傳喚未到，惟於本院準備程序就被訴事實坦白認罪；訊據被告丁○○則辯稱：伊僅使用劉儒康申辦之如附表一編號1、2所示之2個門號撥打電話，且約定電話費
應由劉儒康支付，至於乙○○部分，則是丙○○之個人行為，與伊無關云云。惟查，上揭事實業據被告丙○○、丁○○二人於原審審理時坦承不諱，核與證人劉儒康、乙○○、沈文順、楊順興、周明才於偵訊中之證述互核相符，並有中華電信股份有限公司南區電信分公司93年9月20日南行三字第
９３Ｃ８２００６９７號函文、台灣大哥大股份有限公司93年10月11日法警字第０９３４９８３７號函、切結書及中華、遠傳、台灣大哥大等電信公司電話費用收據及催繳通知單影本可資佐證。是被告丁○○嗣後翻異前詞，顯為飾卸之詞，尚不足採。本件事證明確，被告二人犯行均堪認定。
二、被告等行為後，刑法第56條連續犯規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告等人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，如無連續犯之適用，則上開所涉各罪均以加法相加累計，結果自遠超過適用連續犯（以一罪論並加重其刑至二分之一）之法律效果。是依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
三、核被告二人所為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，被告二人分別與劉儒康及購買晶片卡不詳姓名之人間、劉進士及購買晶片卡不詳姓名之人間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告先後多次出售門號晶片卡供人撥打之犯行，其時間緊接、方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。移送併辦部分經公訴檢察官於原審審理中當庭擴張起訴之範圍，與公訴人已起訴部分，屬連續犯之裁判上一罪，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。
四、原判決關於被告丁○○部分，以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查被告丁○○嗣後已與告訴人乙○○達成和解，並於本院當庭支付11000元予告訴人之母甲○○
收訖，為原判決未及審酌，尚有未合。檢察官循告訴人之請求以被告丁○○未賠償告訴人，惡性重大，而指摘原判決量刑過輕，惟被告丁○○事後已與告訴人和解，告訴人之母甲○○尚且於本院審理時表示不追究被告丁○○，故檢察官此部分上訴雖無理由，然原判決未及審酌被告上開賠償告訴人之情，仍有可議，此部分自應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷改判。爰併審酌被告丁○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害（事後已賠償告訴人乙○○），及被告犯後坦承不諱之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。五、至原審關於被告丙○○部分認事證已臻明確，因予適用刑法第28條、第339條第2項、修正前第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段
，及其對犯行坦承不諱，態度尚稱良好，獲得之利益尚非鉅大，惟其誘使罹患輕度智能不足之人辦理門號，手段惡劣等一切情事，量處被告丙○○處有期徒刑10月，核此部分原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨循告訴人意旨認被告丙○○連續詐欺惡性重大，指摘原判決此部分量刑過輕不當，請求撤銷原判決有關此部分，尚無理由，應予駁回。被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
六、公訴意旨另以：附表二編號1、7、8、9所示電話撥打欠費金額分別為八千八百五十八元、三千九百九十五元、六千零三十五元、二千九百七十七元，編號4、5所示電話號撥打欠費金額為不詳等語，尚有未洽，應變更為附表二該編號所示金額。又本件詐欺得利罪，係以不詳姓名取得電話之人與被告丙○○及劉進士等人基於共同之犯意撥打電話，取得不給付通信利益時為犯罪之著手。如未著手撥打或撥打後給付通信費用，即無成立犯罪之可能。今被告所申辦附表二編號4、6所示電話並未經撥打；附表二編號7至9所示電話，經不詳姓名之人撥打後於91年8月27日即本件檢察官起訴之前即已繳
清電話費用，此有本院依職權調閱之台灣大哥大用戶話費金額一覽表附卷可稽 (附於原審卷)應堪認為真實。前揭電話
既未經著手撥打，或未取得不給付電話費之通信利益，即難認成立詐欺得利罪。此部分事實，因檢察官認為與前揭有罪部分為裁判上一罪之連續犯關係，本院自毋庸為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第368條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第28
條、第339條第2項、修正前第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1
條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　20　　日刑事第二庭 審判長法　官 葉居正
法　官 吳勇輝
法　官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　21　　日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：（即併辦部分）
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│編│ 門 號 號 碼 │申請人│撥打欠│劉儒康申請│ 計費時間 │
│號│ │ │繳金額│遺失復話 │ │
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│1 │ 0000000000 │劉儒康│ 10340│ │90.12.7～91.3.21│
│ │ （中華電信） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│2 │ 0000000000 │劉儒康│ 2855│ │90.10.3～91.3.20│
│ │ （中華電信） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼──────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│3 │ 0000000000 │劉儒康│ 672│ │90.10.3～91.8.16│
│ │ （中華電信） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼──────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│4 │ 0000000000 │劉儒康│ 3882│ ˇ │90.3.13～92.4.30│
│ │（台灣大哥大） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼──────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│5 │ 0000000000 │劉儒康│ 14085│ ˇ │90.3.13～92.4.30│
│ │（台灣大哥大） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼──────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│6 │ 0000000000 │劉儒康│ 12811│ ˇ │90.3.13～92.4.30│
│ │（台灣大哥大） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼──────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│7 │ 0000000000 │劉儒康│ 10491│ ˇ │90.3.13～92.4.30│
│ │（台灣大哥大） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼──────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│8 │ 0000000000 │劉儒康│ 8851│ ˇ │90.3.13～92.4.30│
│ │（台灣大哥大） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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附表二：（即起訴部分）
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│編│ 門 號 號 碼 │申請人│撥打欠│
│號│ │ │繳金額│
├─┼──────────┼───┼───┤
│1 │ 0000000000 │乙○○│ 594│
│ │ （遠傳電信） │ │ │
│ │ │ │ │
├─┼──────────┼───┼───┤
│2 │ 0000000000 │乙○○│ 188│
│ │ （中華電信） │ │ │
│ │ │ │ │
├─┼──────────┼───┼───┤
│3 │ 0000000000 │乙○○│ 188│
│ │ （中華電信） │ │ │
│ │ │ │ │
├─┼──────────┼───┼───┤
│4 │ 0000000000 │乙○○│ 0│
│ │ （遠傳電信） │ │ │
│ │ │ │ │
├─┼──────────┼───┼───┤
│5 │ 0000000000 │乙○○│ 11394│
│ │ （中華電信） │ │ │
│ │ │ │ │
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│6 │ 0000000000 │乙○○│ 0│
│ │ （中華電信） │ │ │
│ │ │ │ │
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│7 │ 0000000000 │乙○○│ 0│
│ │（台灣大哥大） │ │ │
│ │ │ │ │
├─┼──────────┼───┼───┤
│8 │ 0000000000 │乙○○│ 0│
│ │（台灣大哥大） │ │ │
│ │ │ │ │
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│9 │ 0000000000 │乙○○│ 0│
│ │（台灣大哥大） │ │ │
│ │ │ │ │
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