臺灣高等法院 臺南分院94年度上訴字第632號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 10 月 13 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第632號上　訴　人
被　　　告　丙○○
乙○○
共　　　同　洪梅芬　律師
選任辯護人　李季錦　律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度訴字第214號中華民國94年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第7450號、第8257號、93年度偵字2357號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。販賣第二級毒品所得之新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。販賣第二級毒品所得之新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○、乙○○為男女朋友關係，於民國91年間起，在台南縣鹽水鎮○○路81號同居，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命 (以下稱安非他命）之概括犯意，丙○○並以其母蔡王素月所有之裕隆（即日產NISSAN）車牌號碼Ｎ2─4173號黑色自用小客車為交通工具，及二人以行動電
話門號0000000000號對外聯絡販賣毒品，分別於92年6月27
日下午2時54分、同年7月19日中午12時26分，二次販賣第二級毒品安非他命予甲○○，其等販毒之情節如附表編號1、4所示。
二、丙○○個人又基於前犯營利之概括犯意，以其母丙○○蔡王素月所有之上開小客車為交通工具，及以上開行動電門號0000000000對外聯絡販賣毒品，分別於92年6月27日下午4時56分、同年7月19日下午7時5分，二次販賣第二級毒品安非他
命予蔡博如，其販毒之情節如附表編號2、5所示。嗣為警循線查獲。
三、案經嘉義縣警察局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官循線查獲偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如 (一）証人甲○○偵查、原審之證述 (二）行動電話[phone]號撥至0000000000號通話之通訊監察譯文 (三）証人蔡博如偵查、原審之證述 (四)法務部調查局94年3月17日調科參字第09400121940號聲紋鑑定報告書 (五)台灣嘉義地方法院檢察署92年度聲監字第76號卷暨通訊監察書 (六）遠傳電話股份有限公司行動電話基本資料 (七）煙毒尿液檢驗單、姓名對照表 (八)通聯紀錄 (九)行動電話呼叫器線上查詢作業資料( 十)證人甲○○、蔡博如指認被告丙○○之紀錄表 (十一)台南縣鹽水鎮○○路81號被告丙○○、乙○○前居處之位置圖 (十二)證人蕭桂蘭之證述 (十三)台灣嘉義地方法院檢察署93年度毒偵字第29號、台灣嘉義地方法院93年度毒聲字第25號、台灣嘉義地方法院檢察署92年度毒偵字第866號卷 (
十四)車牌號碼Ｎ2─4173車號查詢汽車車籍等證據，被告二人及辯護人均同意列入證據方法（見本院卷第50、51、95、97、98頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，先行敍明。
三、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存在所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之二亦有明文規定。查證人甲○○於偵查及原審時，對於有無向被告二人購買第二級毒品部分，係證稱: 並未向被告二人購買毒品，而係與被告丙○○合買毒品，且僅一次而已云云 (見92年度偵字第7450號卷第35頁、原審卷一第124至127頁）。非與其警訊所言不符，且與被告丙○○於偵訊中供述：伊沒有與甲○○一起去買過毒品等語亦不相合 ( 見92年度偵字第7450號卷第37頁)。而查證人甲○○於警訊之証述與通訊監聽譯文一致，且警訊時對於記憶亦較清晰，是本院認證人甲○○之警訊所陳，具有較可信之特別情況，且為証明犯罪事實存否所必要，自得採為証據，是被告之辯護人主張證人甲○○之警訊無証據能力，尚非可採。四、再證人蔡博如於偵查及原審時，對於有無向被告丙○○購買第二級毒品部分，係證稱：係請丙○○幫其向綽號「三仔」之男子購買安非他命云云 (見92年度偵字第7450號卷第18至19頁、原審卷一第117至118頁）。非與其警訊所言不符，且與被告丙○○於偵訊中：伊沒有幫蔡博如買過毒品等語亦不相合 (見92年度偵字第7450號卷第22頁）。而查證人蔡博如於警訊之証述與通訊監聽譯文一致，且警訊時對於記憶亦較清晰，是本院認證人蔡博如之警訊所陳，具有較可信之特別情況，且為証明犯罪事實存否所必要，自得採為証據，是被告之辯護人主張證人蔡博如之警訊無証據能力，亦非可採。乙、實體部分：
一、訊據被告丙○○對於因工作關係，而認識甲○○、蔡博如，有一部車牌號碼Ｎ２－4173號黑色小客車作為交通工具，與被告乙○○為男女朋友同居關係，及有施用安非他命等情並不爭執，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，於原審及本院辯稱：伊並未販毒給甲○○及蔡博如，其二人均未向其購買毒品，伊僅與甲○○一起合買一次，由伊至鹽水鎮「常旺電動玩具店」，向綽號事「阿南」購買一次安非他命，再開車到鑽石小吃部拿毒品給他而已；至於與蔡博如部分，係由我們二人出資一半，由伊至上開玩具店，向綽號「三仔」，合買一包安非他命後，再分半包給蔡博如等語。
二、訊據被告乙○○對於見過證人甲○○、蔡博如，與被告丙○○係男女朋友同居關係，有施用安非他命，並使用0000000000號行動電話等情並不爭執，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，於原審及本院辯稱：通訊監聽譯文之聲音並非其所有，且電話監聽譯文之內容並無甲基安非他命等毒品之名稱，如何能認為係以電話買賣交易毒品，伊沒有接聽電話。另証人甲○○及蔡博如之証詞反覆，顯有瑕疵，不足以証明其犯罪，伊沒有販賣毒品等語。
三、經查：
(一)有關被告丙○○部分:
１、查被告丙○○與乙○○為男女朋友關係，自91年間起至現在，在台南縣鹽水鎮○○路81號同居，而行動電話號碼[phone]號為被告丙○○所使用，被告乙○○亦曾使用過前揭門號之行動電話，又被告二人之間以老公及老婆相稱等情，業據被告等供承在卷 (見原審卷一第48頁、第70頁)，且車牌
號碼Ｎ2─4173號黑色裕隆（即日產NISSAN）自用小客車，
係被告丙○○之其母蔡王素月所有，由被告丙○○作為交通工具，為被告丙○○所供認，且有該車之車號查詢汽車車籍資料一份可按（見同偵卷第102頁)，應堪信為真實。
２、証人甲○○於警訊時証稱：共向被告丙○○購買二次毒品，每次交易金額為新台幣 (下同）2000元，均在台南縣鹽水「鑽石小吃部」完成交易等情，有警訊筆錄可資參照 (見警訊關係人甲○○卷第3至5頁）。查証人甲○○之行動電話號碼為0000000000號，業據其証述在卷，而經核對監聽行動電話[phone]號撥至0000000000號通話之通訊監察譯文，於92年6月27日14時54分16秒，接聽0000000000之女 (即乙○○
，詳見後敘）說：「多少？」，甲○○即稱：「一樣二啦!
」；另於92年7月19日12時26分7秒，接聽0000000000之女說：「有啊！有東西啊！」，甲○○說：「有東西昨天也沒有給我回，要讓我死是不是？」，此均有通訊監察譯文表可資參照 (見警訊關係人甲○○卷第7至9頁）。足見証人甲○○警訊之陳述與通訊監聽譯文一致，應堪採信。
３、至於証人甲○○於偵查及原審審理中雖改口稱並未向被告二人購買毒品，而係與被告丙○○合買毒品，且僅一次而已云云 (見92年度偵字第7450號卷第35頁、原審卷一第124至127頁）。然查被告丙○○於偵訊中否認曾與證人甲○○合買毒品(見92年度偵字第7450號卷第37頁)，嗣雖於原審審理中又改口稱曾合買毒品，且僅合買一次等語 (見原審卷二第247
頁、本院卷第51頁），惟被告丙○○供詞反覆，且與証人甲○○之証詞不相吻合，故証人甲○○於偵、審中之証詞與被告丙○○之供詞尚有出入，反觀甲○○於警訊之証述與通訊監聽譯文一致，較具可信性。而證人甲○○之警訊陳述雖屬傳聞証據，惟其陳述具有較可信之特別情況，且為証明犯罪，自得採為証據，亦在此一併敍明。
４、況查證人甲○○、被告丙○○對於所謂合買一次之時間，及如何購買毒品等情，證人甲○○供證：係92年6月中旬、92
年6月的時候，開伊裕隆綠色車載被告丙○○一起去鹽水鎮
向一名綽號「阿南」男子買的等語 (見上開偵卷第35頁、原審卷一第124頁）; 被告被告丙○○則供述：係92年7月19日12時26分，伊與甲○○合買，由伊出面開車到鹽水鎮「常旺電動玩具店」，向綽號事「阿南」購買安非他命，再開到鑽石小吃部拿給甲○○云云（見本院卷第100、101頁），亦相互齟齬，益徵證人甲○○於偵查及原審中所供，乃事後迴護之情，被告丙○○所辯，為卸責之詞，亦非可採；此外，證人甲○○於92年6、7月間確有因施用安非他命，業經原審法院於92年1月19日裁定，送勒戒處所觀察、勒戒，有本院調
取之93年度毒偵字第29號偵查卷、原審93年度毒聲字第25號卷可按。是本件證人甲○○於附表編號1、4所示時間、有向被告丙○○購買二次安非他命，每次二千元無訛。
５、另証人蔡博如於警訊時稱：有向丙○○購買毒品，每次購買1000元或2000元，其中於92年6月27日16時56分許曾打電話
向丙○○購買2000元之安非他命，但因數量不足，僅先購買1000元之安非他命，毒品於布袋八區之加油站前交付；另於同年7月19日19時5分以行動電話[phone]號撥至丙○○0000000000號 (卷查應係0000000000號，見警訊筆錄証人蔡博如卷第15頁）之行動電話，購買2000元之安非他命，由丙○○至其住處交付毒品，並交付2000元及之前所欠1000元，共3000元予丙○○等情，有警訊筆錄可資參照 (見警訊筆錄証人蔡博如卷第5至6頁）。
６、查証人蔡博如於92年6月27日16時56分38秒以其所有行動電
話0000000000號撥至行動電話[phone]號，蔡博如說：「二啦！」，丙○○說：「我回去再打給你…」；另於同年7
月19日19時5分59秒，證人蔡博如以其所有行電話話0000000000號撥至行動電話[phone]號，丙○○說：「要多少？
」，蔡博如說：「二啦！連上次一千順便還你」，此有通訊監聽譯文可資參照 (見警訊筆錄証人蔡博如卷第14至17頁)
。足見其警訊之陳述與通訊監聽譯文一致，應堪採信。
７、證人蔡博如偵查時亦具結供證：92年6月27日伊到布袋鎮的
中油加油站，僅拿1000元之安非他命給伊，92年7月19日拿
2000元之安非他命到伊家給，將安非他命交給伊，伊給他3000元，其中1000元是伊之前欠他的等語（見上開偵卷第20頁）；對於被告丙○○交付之時間、數量、地點，大致亦與警訊相合。
８、至於證人蔡博如於偵查及原審審理中，對於被告丙○○所交付之毒品，雖改口稱：係請丙○○幫其向綽號「三仔」之男子購買安非他命云云 (見92年度偵字第7450號卷第18至19頁、原審卷一第117至118頁）。然查被告丙○○於偵訊中否認曾幫蔡博如購買毒品 (見92年度偵字第7450號卷第22頁）。嗣於原審及本院審理中又稱一起出錢買 (見原審卷二第247
頁、本院卷100頁)，足見其供詞反覆，且與証人蔡博如之証詞不相吻合，顯係事後卸責之詞。反觀證人蔡博如於警訊之証述與通訊監聽譯文一致，具有可信性。而證人蔡博如之警訊陳述雖屬傳聞証據，惟其陳述具有較可信之特別情況，且為証明犯罪事實存否所必要，自得採為証據，亦在此予以敍明。
９、依卷內證據資料所示，本件證人蔡博如向被告丙○○購買之毒品，應係於92年6月27日16時56分許，證人蔡博如曾打電
話向被告丙○○購買2000元之安非他命，但因數量不足，被告丙○○僅販賣1000元之安非他命給證人蔡博如，毒品係於布袋八區之加油站前交付；另於同年7月19日19時5分以行動電話撥至被告丙○○0000000000號號之行動電話，購買2000元之安非他命，由丙○○至其住處交付毒品，證人蔡博如除交付2000元外，另外交付之前所欠1000元，共3000元給被告丙○○等情，詳如附表編號2、5所示；此外，證人蔡博如於92年2月至10月間，確有因施用安非他命，業經原審法院於
92年11月28日裁定，送勒戒處所觀察、勒戒，亦有92年度毒聲字第886號偵查卷可按；是被告丙○○有上開所示犯行，
亦堪認定。至蔡博如於警訊所言交易次數十次左右云云）見同上證人蔡博如警卷筆錄）；於偵查及原審中所言，委託被告丙○○購買四、五次云云（見同上偵卷第19頁、原審卷第118頁)；核與事證不符，且為公訴人起訴所不採，尚非可採。
(二)有關被告乙○○部分:
１、查證人甲○○以0000000000號撥至0000000000號通話之通訊監察譯文，於92年6月27日14時54分16秒，接聽0000000000
之女 (即乙○○）說：「多少？」，甲○○即稱：「一樣二啦! 」；另於92年7月19日12時26分7秒，接聽0000000000之女說：「有啊！有東西啊！」，甲○○說：「有東西昨天也沒有給我回，要讓我死是不是？」，此均有通訊監察譯文表可資參照 (見警訊關係人甲○○卷第7至9頁）。雖被告乙○○及其辯護人於原審及本院均否認該等聲音為其聲音，然該等通聯紀錄之監聽錄音帶，經送法務部調查局鑑定聲紋結果認為：「送鑑定錄音帶疑為乙○○之女子聲音，經以聆聽比對法 (Aural)及聲紋圖譜特徵比對法 (Visual )比對分析結果，確認語音特徵相似率約85%，與乙○○本人聲音音質相
同(語音特徵相似率高於70%以上者，即判定＜音質相同＞)
，有法務部調查局94年3月17日調科參字第09400121940號聲紋鑑定報告書附卷可參 (見原審卷一第157頁)，故前揭通聯紀錄之女聲，應足以認定係被告乙○○之聲音。是其辯稱非其聲音云云，非可採取。
２、又被告乙○○於偵查及本院中供稱其與丙○○係男女朋友關係，二人以老公老婆相稱，同居於台南縣鹽水鎮○○路81號，丙○○並未與其他女子同居，行動電話門號0000000000為朋友用過後給其與丙○○使用，原則上各人用各人之行動電話，但於丙○○睡覺時，會幫丙○○接電話等情，有偵訊筆錄可資參照 (見92年度偵字第7450號卷第95至98頁、本院卷第53頁），亦足見前開聲紋鑑定報告書無誤。而觀諸監聽譯文內容雖未明白直接提及毒品之名稱，惟間接事實如有合理之依據，非不得推論直接事實，亦有最高法院75年台上字第1822號判例可資參照。本案觀乎前揭通聯紀錄之內容均提及買賣某項物品，而該項物品係可供吸食，單位均以東西或二等內容為買賣之標的，另參諸通聯紀錄之一方即証人甲○○，已証稱共向被告丙○○購買二次毒品安非他命，每次交易金額為2000元等情，已如前述，亦足以判斷監聽內容確係買賣毒品無疑。
３、是上開證人甲○○向被告丙○○購買二次之毒品，係由證人甲○○以其0000000000號行動電話，打行動電話門號0000000000電話欲購買毒品，由被告乙○○接聽後，嗣由被告丙○○於附表編號1、4時地販賣毒品給證人甲○○，足見被告乙○○有參與出賣毒品給證人甲○○之犯行，亦堪認定。至證人甲○○於偵查、原審中所言接電話女生叫什麼名字，伊不知道云云 (見同上偵卷第35頁、原審卷第125頁)，尚難採為有利被告乙○○之認定，併此敍明。
四、再查，被告二人既不承認其等有前開販賣第二級毒品安非他命之事實，本院自無從查得其販入上開安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該安非他命予前揭證人甲○○、蔡博如而獲得具體利潤之金額，然近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而機動調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，尚難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認為非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。從而本院認被告二人販入安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，故被告二人出售毒品安非他命，其有圖利之意圖，應堪認定。
五、綜上，証人甲○○及蔡博如於警訊筆錄業已明確証述被告丙○○有販賣毒品安非他命之行為，而通訊監察譯文亦顯示被告二人有共同販賣毒品安非他命予證人甲○○之行為，及被告丙○○另有販賣毒品安非他命予證人蔡博如之行為等情，足見證人甲○○及蔡博如之証述，應堪採信。又被告二人以行動電話[phone]號作為聯絡工具，與証人甲○○交易毒品安非他命，被告丙○○另以上開行動電話，與蔡博如交易毒品安非他命，而電話通聯紀錄之內容則涉及毒品安非他命等情節，故被告二人共同連續意圖營利販賣毒品安非他命之行為，應堪認定。
六、查安非他命係毒品危害防治條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，核被告丙○○及乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告二人持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另行論罪。而被告丙○○先後多次販賣第二級毒品給証人甲○○、蔡博如之犯行，被告乙○○先後多次販賣第二級毒品給証人甲○○之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。又被告二人就證人甲○○販賣毒品之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
七、原審以被告二人罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查(一)本件尚無積極證據，足以證明被告丙○○有於附表編號3之時間販賣毒品給證人蔡博如之犯行，詳如後述，原審一
併論及，尚有未洽。(二)本件亦無積極證據，足以證明被告乙○○有於附表編號2、3、5時間，有參與販賣毒品給證人
蔡博如之犯行，原審疏未詳查，亦一併論及，亦有未合。(
三）被告丙○○販賣得僅為7千元，被告乙○○販賣得僅為4千元，原審均認定為9千元，亦有可議 (四）附表編號2部分，僅證人蔡博如欲向被告丙○○購買2000元之安非他命，但被告丙○○因數量不足，證人蔡博如僅向被告丙○○購得1000元之安非他命而已，如前所述，原審認定係證人蔡博如係向被告丙○○購買2000元之安非他命，証人蔡博如僅交付1000元，尚欠被告丙○○1000元云云，亦有認定事實與卷內證據資料不相適合之違法。被告二人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖非可取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告二人有施用毒品不良紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，竟仍不思正當工作，竟連續販賣毒品甲基安非他命，嚴重危害國人健康及社會治安，犯後未能坦前非，及二人分別販賣之次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
八、被告二人分別販賣第二級毒品甲基安非他命所得7000元、4000元，為犯罪所得之物，應依同條例第19條第1項規定宣告
沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另其中門號0000000000號係被告丙○○向他人所購買，為其所有雖據其供承在卷 (見偵卷第21頁、原審卷第108頁)，且為被告乙○○於偵查中供明：係朋友用過後給伊與被告丙○○使用等語 (見同上偵卷第95頁反面），惟衡酌使用上開之行動電話及門號，並非專供犯罪所用之物，爰不予諭知沒收，附此敘明。
九、公訴人另以被告丙○○對於附表編號3部分，及以被告乙○
○對於附表編號2、3、5部分，亦有販賣第二級毒品，因認
被告二人就上開部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。公訴人認被告二人有上開犯行，無非以 (0)0000000000 號有對外通聯往來。(二)証人蔡博如
於同年7月16日11時41分16秒，蔡博如說：「一就好了」，
丙○○說：「好啦」云云等為主要論據。經查：
(一)、雖被告之辯護人主張：本件0000000000號行動電話，於92年5月15日經台灣嘉義地方法院檢察署核發通訊監察書，
其監聽期間為92年5月15日起至同年6月13日止，92年6月
13日以後之92年7月16日對行動電話[phone]號之監聽譯文未有通訊監察書 (見警訊筆錄証人蔡博如卷第14至15頁），屬違法監聽，不具証據能力等情。經查，該部分之監聽確實並未有通訊監察書，故該部分之監聽顯屬違法監聽，惟實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之証據，其有無証據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4亦定有明文。再參諸本條立法說明，可知當前證據法則發展，係朝基本人權保障與社會安全保障，兩個理念相調和方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：㈠違背法定程序之情節。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈣犯罪所生之危險或實害。㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。查門號0000000000之行動電話於92年5月15
日經台灣嘉義地方法院檢察署核發通訊監察書，其監聽期間自92年5月15日上午10時起至同年6月13日上午10時止，有本院調取該署92年度聲監字第76號卷可資參照，嗣於期間終止後仍繼續監聽，其程序雖屬違法，惟查其內容涉及毒品買賣交易，按毒品足以殘害國民身心健康，並危及社會治安，故毒品交易，厥為法律嚴加禁止，故毒品交易顯然涉及公共利益之維護，本院認為本案涉及之公共利益顯然優於被告隱私權之保障，故前揭違法監聽之通訊譯文應仍具有証據能力，先此敘明。
(二)、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。
(三)、卷查證人蔡博如於警訊、偵查及原審中均未供述曾於附表編號3所示之時間，即92年7月16日11時41分向被告丙○○購買毒品安非他命之情事，雖於92年7月16日11時41分16
秒，證人蔡博如以其行動電話[phone]號，撥打
0000000000號行動電話之監聽譯文，證人蔡博如曾說：「一就好了」，被告丙○○說：「好啦」等情；然上開證據亦不能即證明該二人即已達實際交易完成之行為。至於92年7月19日19時5分59 秒，證人以其行動電話[phone]
號撥至行動電話[phone]號之監聽譯文，被告丙○○
說：「要多少？」，證人蔡博如說：「二啦！連上次一千順便還你」等情；就此證人警訊時曾供證：伊拿三千元給被告丙○○，因先前還欠他一千元，所以當面拿三千元給他等語（以上見警訊筆錄証人蔡博如卷第6、14、15頁)；偵查中證人蔡博如亦供證：92年7月19日，伊有給被告丙
○○三千元，其中一千元，是伊之前欠他的等語（見上開偵卷第20頁）；然所謂「之前」係指何時，並無積極證據足以證明是92年7月16日11時41分之時間，且所欠一千元
，依証人蔡博如上開所言，究竟係返還之前積欠被告丙○○之借款一千元？抑係返還因其他因素所欠被告丙○○之一千元？不一而足，被告丙○○又否認有此部分犯行，是尚難憑上開監聽譯文及證人蔡博如供證，即遽認被告丙○○涉有此次販賣毒品給証人蔡博如之犯行，被告丙○○此部分之犯行，尚屬不能證明，惟此部分公訴人認與前開論罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
(四)、又證人蔡博如於警訊、偵查及原審中均未曾供證有於附表編號2、3、5所示之時間，即92年6月27日下午2時54分、92年7月16日11時41分、92年7月19日下午7時5分，以上開
行動電話欲購買毒品安非他命，係由被告乙○○接聽後，再由被告丙○○交伊毒品給證人蔡博如之情事，雖監聽譯文內，有另年籍姓名不詳稱呼為「國良」之男子於92年5
月24日以行動電話[phone]號撥至0000000000號，由被告乙○○接聽，　「國良」說：「你那邊甘有茶葉？」，乙○○說：「有咧！但是我現在不方便呢！」…，「國良」說：「不然先拿一千」…，乙○○說：「就和以前一樣啊！差不多啦！大同小異，差不了多少啦！…一就不用說了，吃不到幾嘴就完了」等情（見同上偵卷第141頁)，然上開情事，亦不足以佐證被告乙○○有附表編號2、3、5
所示之犯行。至於證人蔡博如於偵查中固曾供證：被告丙○○交給伊毒品時，被告乙○○有在車上云云 (見同上偵卷第19頁）; 然於原審時又供證: 好像見過被告乙○○，不過沒有什麼印象，有在被告丙○○車上看過一個女子，但不知道是不是乙○○，伊沒有親眼看過乙○○等語 (見原審卷第119頁)，其供證前後不一，有疵瑕可指，亦難憑上開有疵瑕之供證，遽認被告乙○○涉有上開附表編號2
、3、5所示之犯行，被告乙○○又否認有此部分之犯行，是此部分犯行尚屬不能證明，惟此部分公訴人認與前開論罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　13　　日刑事第一庭 審判長法　官 黃崑宗
法　官 蔡長林
法　官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 劉岳文
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　14　　日附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：被告丙○○、乙○○販毒情節：
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│編號│約定販毒時間│　約定販毒方式　│交易毒品地點│交易毒品數量及金額│
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│1　 │92年6月27日 │甲○○以門號0933│台南縣鹽水鎮│2000元之甲基安非他│
│　　│下午2時54分 │364587撥至門號09│「鑽石小吃部│命。　　　　　 │
│　　│。 │00000000，由陳蕾│」前。　　　│　 │
│　　│　　　　 │妃接聽後，轉告蔡│　　　　　　│　 │
│　　│　 │奇峰駕車前往交易│　　　　　　│　　　　　　　　　│
│　　│　　　　　　│毒品。　　　　　│　　　　　　│　　　　　　　　　│
│ │　　　　　　│ │ │　　　　　　　　　│
│ │ │ │ │　　　　　　　　　│
├──┼──────┼────────┼──────┼─────────┤
│2　 │92年6月27日 │蔡博如以門號0928│布袋鎮鹽場之│蔡博如欲購買2000元│
│　　│下午4時56分 │851385撥至門號09│加油站前。　│之甲基安非他命，但│
│　　│。 │00000000，由蔡奇│　　　　　　│數量不足，丙○○僅│
│　　│　　　　 │峰接聽後，駕車前│　　　　　　│交付1000元之甲基安│
│　　│　 │往交易地點販毒。│　　　　　　│非他命。 │
│　　│　　　　　　│ 　　│　　　　　　│　 │
│ │　　　　　　│ │ │　 │
│ │ │ │ │　　　　　　　　　│
│ │ │ │ │　　　　　　　　　│
├──┼──────┼────────┼──────┼─────────┤
│3　 │92年7月16日 │蔡博如以門號0928│布袋鎮鹽場之│2000元之甲基安非他│
│　　│上午11時41分│851385撥至門號09│加油站前。　│命，但蔡博如僅付10│
│　　│。 │00000000(公訴人 │　　　　　　│00元予丙○○，尚欠│
│　　│　　　　 │誤繕為0000000000│　　　　　　│1000元。　　　 │
│　　│　 │) ，由丙○○接聽│　　　　　　│　 │
│　　│　　　　　　│後，駕車附載陳蕾│　　　　　　│　 │
│ │　　　　　　│妃前往交易地點販│ │　　　　　　　　　│
│ │ │毒。 │ │　　　　　　　　　│
│ │ │　 │ │ │
│ │ │　 │ │ │
│ │ │　 │ │ │
├──┼──────┼────────┼──────┼─────────┤
│4　 │92年7月19 日│甲○○以門號0933│台南縣鹽水鎮│2000元之甲基安非他│
│　　│中午12時26分│364587撥至門號09│「鑽石小吃部│命。　　　　　 │
│　　│。 │00000000，由陳蕾│」前。　　　│　 │
│　　│　　　　 │妃接聽後，轉告蔡│　　　　　　│　 │
│　　│　 │奇峰駕車前往交易│　　　　　　│　　　　　　　　　│
│　　│　　　　　　│毒品。　　　　　│　　　　　　│　　　　　　　　　│
│ │　　　　　　│ │ │　　　　　　　　　│
│ │ │ │ │　　　　　　　　　│
├──┼──────┼────────┼──────┼─────────┤
│5　 │92年7月19日 │蔡博如以門號0928│布袋鎮○○路│2000元之甲基安非他│
│　　│下午7時5分。│851385撥至門號09│25號蔡博如之│命，交付2000元，( │
│　　│　 │00000000，由蔡奇│住處。 │另尚有再交付之前欠│
│　　│　 │峰接聽後，駕車前│　 │丙○○1000元)。 │
│　　│　　　　　　│往交易地點販毒。│　　　　　　│　 │
│　　│　　　　　　│ 　│　　　　　　│　 │
│ │　　　　　　│ │　　　　　　│　　　　　　　　　│
│ │ │ │ │　　　　　　　　　│
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