臺灣高等法院 臺南分院院94年度訴字第108號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 10 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上　訴　人
即　被　告　乙○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）
選任辯護人　黃紹文　律師
黃溫信　律師
徐美玉　律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第108號中華民國94年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度營偵字第1021號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，附表㈡編號二之毒品，沒收銷燬之，拾捌包毒品之外包裝（重陸點玖壹公克）及編號一、四、五之物，均沒收。販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，附表㈡編號三之毒品，沒收銷燬之，貳拾伍包毒品之外包裝（重伍玖點陸叁公克）及編號一、四、五之物，均沒收。販賣毒品所得新臺幣肆萬參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月，附表㈡編號六、七之毒品，沒收銷燬之，壹包毒品之外包裝（重零點貳零公克），沒收。應執行有期徒刑拾柒年，附表㈡編號二、三、六、七之毒品，均沒收銷燬之，拾捌包毒品之外包裝（重陸點玖壹公克）、貳拾伍包毒品之外包裝（重伍玖點陸叁公克）、壹包毒品之外包裝（重零點貳零公克）及編號一、四、五之物，均沒收。販賣毒品所得新臺幣伍萬肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、詐欺罪等，經法院分別判處有期徒刑二年六月、五月、十月、四年二月，應執行有期徒刑七年六月確定，於民國（下同）92年5 月9日縮短刑期假釋，刑期至93年9月11日止，詎猶不知悔改，於假釋期間，復意圖營利，而分別基於販賣第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，以其所有之0000000000、0000000000號二支行動電話作為聯絡工具，連續於附表㈠所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予蔡俊龍、黃瑞彬、謝明河三人，販賣第二級毒品安非他命予洪麗雲、曾英俊二人。販毒所得為新臺幣五萬四千元（其中販賣海洛因所得一萬一千元，販賣安非他命所得四萬三千元）。
二、乙○○又另行起意，基於轉讓第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自93年7月底某日起至同年8月23日止，在臺南縣鹽水鎮○○路192號住處或其他不詳處所等地，轉讓十次第一
級毒品海洛因，及二、三次同時轉讓第二級毒品安非他命，無償供甲○○施用（甲○○施用毒品部分，另由檢察官聲請送觀察勒戒）。嗣於93年8月25日下午2時許，為警持搜索票，在乙○○所使用之車號9103－JH自小客車內，扣得附表㈡編號一至五之物，並在乙○○住處查扣乙○○轉讓予甲○○如附表㈡編號六、七所示之毒品。乙○○遭員警逮捕返回警局處理，於偵訊中，適謝明河撥打0000000000號行動電話予乙○○，表示要償還先前購買毒品所積欠之價金，後黃瑞彬亦撥打上開電話，表示要購買一千元海洛因，員警接聽後，均佯為肯定之答覆，並約定地點。謝明河、黃瑞彬依約前來即為警查獲，進而查知上情。
三、案經臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於上揭犯罪事實，皆已坦承不諱，且經證人蔡俊龍、黃瑞彬、謝明河、洪麗雲、曾英俊、甲○○分別於警局、偵查中結證屬實及證人甲○○於原審審理中結證屬實在卷，又被告係同時轉讓海洛因及安非他命，並無單獨轉讓安非他命等情，亦據證人甲○○於本院審理中結證在卷，並有扣案如附表㈡所示之物、查獲時之照片九張可資參佐。而查扣之毒品經鑑定，編號二所示十八包毒品（空包裝重
6.91公克，驗後剩餘淨重合計13.17公克），均含海洛因成
分；編號六所示一包毒品（空包裝重0.20公克，驗後剩餘淨重0.16公克），含海洛因成分；編號三所示二十五包毒品（含外包裝袋總毛重617.31公克，總淨重557.68公克，驗後剩餘淨重557.09公克），均含甲基安非他命成分；編號七所示三包毒品（含袋重1.86公克），均含安非他命成分，分別有法務部調查局93年9月23日調科壹字第200005102號鑑定通知書、93年9月29日調科壹字第200005101號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局93年10月19日刑鑑字第0930179790 號
鑑驗通知書、台南縣警察局刑事警察隊毒品初步檢驗報告單各一紙在卷為憑。另蔡俊龍、黃瑞彬、謝明河、洪麗雲、甲○○等人於93年8月25日為警採尿送驗後，蔡俊龍、黃瑞彬
呈嗎啡陽性反應，洪麗雲呈甲基安非他命陽性反應，謝明河及甲○○呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有尿液編號對照表二紙、臺南縣衛生局93年9月17日尿液檢驗成績書五紙在
卷可稽。此外，復有上開行動電話通訊監察書、監聽譯文等在卷為據，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪。
被告轉讓第一、二級毒品予甲○○之行為，係犯同條例第8
條第1項、第2項之罪。被告販賣及轉讓毒品前，持有毒品之低度行為已為販賣及轉讓之高度行為吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣及轉讓海洛因、安非他命之行為，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，各應依連續犯規定論以一罪；又被告既係多次同時轉讓海洛因及安非他命，並無單獨轉讓安非他命等情，已如上述，則被告係一行為同時觸犯轉讓第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷，公訴人認係數罪，尚有未洽。被告上開所犯連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪、連續轉讓第一級毒品罪等三罪，犯意個別、罪名互異，為數罪，應予分論併罰。而被告所犯「連續」販賣第一級毒品罪、「連續」販賣第二級毒品罪部分，除販賣第一級毒品罪法定刑度死刑、無期徒刑部份，及販賣第二級毒品罪法定刑度無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重其刑外，餘均加重其刑，至於「連續」轉讓第一級毒品罪部分，則依法加重其刑。被告所犯販賣第一級毒品罪，法定最低刑度為無期徒刑，然以被告販賣毒品之對象僅有三人，且販賣數量不多，所得亦僅一萬一千元，顯非販毒大盤商，本院認縱宣告法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪情狀，非全無可憫之處，酌依刑法第59條規定，減輕其刑。
三、原審以被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告所犯連續轉讓第一級毒品罪、連續轉讓第二級毒品罪部分，係想像競合犯之關係，已如上述，原判決認係數罪，尚有未洽。⑵原判決就被告所犯連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪、連續轉讓第一級毒品罪等三罪，漏未論述「犯意個別、罪名互異」之數罪關係，自有未洽。⑶原判決對被告所犯「連續」販賣第一級毒品罪、「連續」販賣第二級毒品罪部分，就法定刑度死刑、無期徒刑外之併科罰金部分，及販賣第二級毒品罪法定刑度有期徒刑部分，並未論述「不予加重其刑」之理由，尚嫌未洽。⑷扣案毒品之外包裝袋，應依法宣告沒收，詳如下述，原判決漏未宣告沒收，亦有未洽。⑸0000000000號（原判決誤載為0000000000號）行動電話一支，非供本件販毒所用，原判決誤為宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告於前案假釋期間，又再犯本罪，足認悔意不堅、素行不良，且販賣、轉讓第一、二級毒品供他人施用，戕害他人身體健康至深且鉅，殊為不該，惟被告犯後尚知坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案附表㈡編號二、三、六、七之毒品（編號七之毒品與外包裝不可分離），均應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段，沒收銷燬之；至於扣案之毒品外包裝，即編號二所示十八包毒品之外包裝（重6.91公克）；編號三所示二十五包毒品之外包裝（重59.63公克，即含外包裝袋總
毛重617.31公克減總淨重557.68公克）；編號六所示一包毒品之外包裝（重0.20公克），既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以販賣或轉讓、施用，亦為被告所有供販賣第一、二級毒品或轉讓第一級毒品所用之物，業經其供明在卷，應併依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之（最高法院九十一年度台上字第四○七六號、第四四一六號判決參照）。另編號一、四、五之物，及販毒所得五萬四千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣
告沒收。販毒所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，而附表㈡編號一、四、五之物，既已扣案，自無「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之問題。
四、至於扣案之㈠現金六十一萬元，被告於原審已否認為販賣毒品所得，並辯稱：因家中房屋要重建，所需材料、工人均由自己負責購買、僱請，所以身上須要一些現金，以支付材料費及工資等語，且提出建造執照、興建中房屋照片二張等為證，再由被告販賣毒品所得僅五萬四千元，與該六十一萬元，數額相差甚遠，顯見該六十一萬元不可能全然為販毒所得，況且又無其他證據足資證明扣案之六十一萬元與被告販毒有關。㈡電話簿一本、計算機一臺，與被告販賣或轉讓毒品犯行無直接關係。㈢在證人甲○○皮包內查獲之安非他命吸食器一個、注射針筒十三支、夾鏈袋二包，為證人甲○○所有之物，亦非被告轉讓毒品之工具。㈣葡萄糖粉則為供被告自己吸食海洛因所用。㈤摻有海洛因之香菸二支，為供被告自行施用毒品所用，並非供販賣所用。㈥0000000000號（原判決誤載為0000000000號）行動電話一支，非供本件販毒所用，Panasonic，Philip行動電話二支，已未使用，且無門
號，顯非供販毒所用，均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第
56條、第55條、第51條第5款、第59條、第38條第1項第2款，判
決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　31　　日刑事第三庭 審判長法　官 陳義仲
法　官 楊子莊
法　官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 陳嘉琍
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　1 　　日附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項、第2項：
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬 元以下罰金。
附表㈠
┌──┬────┬────┬──────┬──────┐│編號│販賣對象│販賣時間│ 販賣次數 │聯絡販賣方式││ │毒品種類│地點 │ 金額 │ │├──┼────┼────┼──────┼──────┤│一、│蔡俊龍 │自93年7 │五次 │由蔡俊龍以09││ │ │月中旬起│ │00000000行動││ │ │至同年8 │ │電話與乙○○││ │ │月20日止│ │0000000000號││ │ │ │ │行動電話聯絡││ ├────┼────┼──────┤。 ││ │第一級毒│臺南縣新│每次一千元 │ ││ │品海洛因│營市全買│ │ ││ │ │大賣場附│ │ ││ │ │近 │ │ │├──┼────┼────┼──────┼──────┤│二、│黃瑞彬 │自93年8 │四次 │由黃瑞彬以公││ │ │月初起至│ │共電話與羅財││ │ │同年8月 │ │明0000000000││ │ │20日止 │ │號行動電話聯││ │ │ │ │絡。 ││ │ │ │ │ ││ ├────┼────┼──────┤ ││ │第一級毒│臺南縣鹽│每次一千元 │ ││ │品海洛因│水鎮「月│ │ ││ │ │世界小吃│ │ ││ │ │部」附近│ │ │├──┼────┼────┼──────┼──────┤│三、│謝明河 │於93年8 │二次 │由謝明河以09││ │ │月22日上│ │00000000號行││ │ │午9時， │ │動電話與羅財││ │ │及同日下│ │明0000000000││ │ │午4時各 │ │號行動電話聯││ │ │一次 │ │絡。 ││ │ │ │ │ ││ ├────┼────┼──────┤ ││ │第一級毒│臺南縣鹽│每次一千元 │ ││ │品海洛因│水鎮「月│ │ ││ │ │世界小吃│ │ ││ │ │部」附近│ │ │├──┼────┼────┼──────┼──────┤│四、│洪麗雲 │自93年5 │十次 │由洪麗雲以09││ │ │月初起至│ │00000000號行││ │ │同年8月 │ │動電話與羅財││ │ │23日下午│ │明0000000000││ │ │5時許止 │ │號行動電話聯││ │ │ │ │絡，約定交易││ │ │ │ │地點。 ││ ├────┼────┼──────┤ ││ │第二級毒│臺南縣鹽│每次一錢，每│ ││ │品安非他│水鎮「明│錢三千五百元│ ││ │命 │達中學」│ │ ││ │ │前 │ │ │├──┼────┼────┼──────┼──────┤│五、│曾英俊 │93年8月 │四次 │由曾英俊以09││ │ │間 │ │00000000號行││ ├────┼────┼──────┤動電話與羅財││ │第二級毒│臺南縣新│每次二千元 │明0000000000││ │品安非他│營市新營│ │號行動電話聯││ │命 │交流道下│ │絡。 ││ │ │「溫莎堡│ │ ││ │ │汽車旅館│ │ ││ │ │」 │ │ │└──┴────┴────┴──────┴──────┘附表㈡
┌──┬────┬────┬─────┬───────┐│編號│物品名稱│ 數 量 │查獲地點 │ 沒收依據 │├──┼────┼────┼─────┼───────┤│一、│電子磅秤│一臺 │車號9103-J│為被告所有供秤││ │ │ │H號自小客 │重毒品後加以販││ │ │ │車內　　 │賣之用，應依毒││ │ │ │　　　　　│品危害防制條例││ │ │ │　　　　　│第19條第1項宣 ││ │ │ │ │告沒收。 │├──┼────┼────┼─────┼───────┤│二、│第一級毒│十八包，│同上 │為違禁物，應依││ │品海洛因│驗後淨重│ │毒品危害防制條││ │ │共計13.1│ │例第18條第1項 ││ │ │7公克 │ │前段沒收銷燬之│├──┼────┼────┼─────┼───────┤│三、│第二級毒│二十五包│同上 │同上 ││ │品安非他│，驗後淨│ │ ││ │命 │重共計55│ │ ││ │ │7.09公克│ │ │├──┼────┼────┼─────┼───────┤│四、│夾鏈袋 │二包 │同上 │為被告所有供分││ │ │ │ │裝毒品後加以販││ │ │ │ │賣之用，應依毒││ │ │ │ │品危害防制條例││ │ │ │ │第19條第1項宣 ││ │ │ │ │告沒收 │├──┼────┼────┼─────┼───────┤│五、│NOKIA、 │二支 │同上 │為被告所有供販││ │GPLUS行 │ │ │賣毒品之用，應││ │動電話（│ │ │依毒品危害防制││ │含通話晶│ │ │條例第19條第1 ││ │片095233│ │ │項宣告沒收 ││ │8914、09│ │ │ ││ │00000000│ │ │ ││ │號） │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼───────┤│六、│第一級毒│一包，驗│臺南縣鹽水│為違禁物，應依││ │品海洛因│後淨重0.│鎮○○路19│毒品危害防制條││ │ │16公克 │2號 │例第18條第1項 ││ │ │ │ │前段沒收銷燬之│├──┼────┼────┼─────┼───────┤│七、│第二級毒│三包，含│同上 │同上 ││ │品安非他│袋重共計│ │ ││ │命 │1.86公克│ │ │└──┴────┴────┴─────┴───────┘