臺灣高等法院 臺南分院94年度重上更㈠字第201號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 94年度重上更㈠字第201號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

謝震武律師

選任辯護人

王嘉翎律師

選任辯護人

林錫恩律師

被告

丁○○

選任辯護人

陳文忠律師

選任辯護人

蔡青芬律師

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年訴字第二五九號中華民國九十二年六月廿日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年偵字第六四四、一八三四號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

㈠被告甲○○為台南縣政府環境保護局（下稱台南縣環保局）局長，係依據法令從事公務之人，被告丁○○為巨得實業有限公司（下稱巨得公司）負責人，被告丙○○為福謙環保工程股份有限公司（下稱福謙公司）負責人。緣民國（下同）八十八年間行政院環境保護署（下稱行政院環保署）辦理「台南縣永康垃圾資源回收廠，整地工程─腐植土移除工程」（下稱永康垃圾場腐植土移除工程），委託台南縣環保局負責辦理是項工程招開標事宜，工程預算為新台幣（下同）二億一千零九十六萬三千元（由行政院環保署代辦費撥付），需移除腐植土數量總計八萬八千公噸，福謙公司負責人丙○○為標得上述工程，涉嫌勾結丁○○並預先支付盧某五百萬元交際費用（其中二張各一百萬元支票由丁○○姐姐羅盧彩鳳和其友人廖豐銘兌領，一百萬元係由丙○○現金支付給丁○○，另二張各一百萬元支票則未兌現），由丁○○於八十七年九、十月間，協同丙○○一同前往台南縣環保局局長甲○○家中，協調甲○○幫助福謙公司標得上述工程，甲○○明知公共工程應循公正、公平、公開程序為之，不得徇私舞弊，私相受授，竟基於圖利他人所有不法意圖，當場允諾丁○○、丙○○會協助福謙公司取得上述工程。其後甲○○為幫助福謙公司標得上述工程，在八十七年底及八十八年初，曾多次和丁○○、丙○○，在台南縣新營市「竹軒茶館」會面商議，渠等為確保控制上述工程標案和減輕福謙公司負擔，明知上述工程屬於勞務工程標，並無複雜特殊技術要求，且公共工程押標金應訂為預算金額百分之五至百分之十為適當，竟基於圖利丁○○、丙○○犯意，協議由甲○○將上述工程採用遴選標，押標金訂為二百萬元，且甲○○透過丁○○轉告丙○○投標金額，每公噸不要超過二千二百六十元；基此協議後，甲○○遂指示台南縣環境局本工程承辦人技士曹景星，二人將上述工程，於招標公告上規劃為遴選技術、規格標（下稱規格技術標），對曹景星原先規劃押標金為預算金額百分之十乙節，則指示曹景星將押標金，改為二百萬元，曹景星和該環保局承辦課課長沈金俊，遂依甲○○指示於八十八年元月十五日第一次公告，將上述工程，訂為遴選規格技術標、押標金二百萬元，後因參加競標廠商不足三家及福謙公司臨時籌不出二百萬元，所以宣佈廢標，由台南縣政府環保局於八十八年二月十日辦理第二次公告，唯第二次公告內容陳報行政院環保署核備時，經行政院環保署發現上述工程屬勞務工程，不符合遴選規格技術標規定範疇，且訂定押標金二百萬元乙節，亦不符規定，乃於八十八年二月廿四日，以環保署發環署工字第七六四七號函，糾正台南縣環保局，甲○○不得已才遵照行政院環保署指示，於八十八年三月三十日辦理第三次公告，指示曹景星將上述工程，改採為價格標，並將押標金改為二千萬元，但為繼續其以技術審查控制得標廠商的目的，乃違反一般價資格標招標習慣，在資格標與價格標審查中間，插入規格技術標審查，並迥異於一般技術、規格標審查優先議價廠商慣例，而僅審查廠商參與價格標資格。

㈡另案外人傅安祺為日友廢棄物處理股份有限公司（下稱日友公司）負責人暨祺鼎環境工程有限公司（下稱祺鼎公司）實際負責人，亦有意參與競取「永康垃圾場腐殖土移除工程」。丁○○及丙○○得知尚有「日友公司」參加競標，故於八十八年四月間，由丁○○出面找日友公司負責人傅安祺搓圓仔湯，結果「日友公司」答應退出，條件是由丁○○開出二張發票日為八十八年六月廿八日，面額合計二千二百萬元支票給日友公司（迄八十八年九月，則由福謙公司開出六張面額計二千二百萬元支票給日友公司，換回丁○○前所支付給日友公司支票，福謙公司開給日友公司支票已兌二百萬元，另二千萬元因福謙公司存款不足遭退票），日友公司則和其子公司祺鼎公司配合圍標，日友公司二千萬元押標金，由該公司自付，福謙公司二千萬元押標金，由賴泰文負責支付，祺鼎公司二千萬元押標金，則由福謙公司透過丁○○找黃福生向林建良借款支付，押標金籌齊後由丁○○、丙○○、及日友公司一位代表，於八十八年四月間，在丁○○巨得公司一同封標單後寄出，其圍標方法，係由日友公司、祺鼎公司，提高腐植土進入掩埋場成本費用，其中日友公司以汎太環保工程股份有限公司（下稱汎太公司）坐落於高雄縣旗山鎮掩埋場，作最終處理場所，腐植土進場費為每公噸（下同）六百元（以八萬八千噸計算，進場費共五千二百八十萬元），但在其送台南縣環境保局審查服務建議書第八章，清運費用估算中，將掩埋場進場費估為一千二百二十五元，高估進場費五千五百萬元，計全部清運費估為二億一千零五十萬元，腐植土清運單價為二千三百九十二元，並以該單價作為投標金額；另祺鼎公司是以綠潔環保工程股份有限公司（下稱綠潔公司）坐落於嘉義縣水上鄉掩埋場，作為最終處理場所，腐植土進場費為九百元至一千元（以八萬八千噸計算，進場費計七千九百二十萬元），但在其送台南縣環境保局審查服務建議書第六章，清運費用估算中，將掩埋場進場費提高為一千八百元，進場費高估七千九百二十萬元，每噸腐植土清運單價為二千八百四十元，並以該單價作為投標金額；而福謙公司亦以綠潔公司掩埋場，作為最終處理場所，腐植土經壓縮打包處理垃圾球進場費為六百元（以八萬八千公噸計算，進場費計五千二百八十萬元），總計概估經費，為二億一千六百八十二萬五千元，平均腐植土清運單價，為二千四百六十三元。

㈢上述工程於八十八年四月廿六日開標前，台南縣環保局對於規格技術標審查部分，參考行政院公共工程委員會訂頒「各機關遴選技術顧問機構評審程序」規定，簽報縣長陳唐山，由縣長陳唐山圈選高銘木（成功大學環工系教授）、魏銘彥（中興大學環工系教授）、林六合（文化大學都計所教授）、郭鴻銘（屏東科技大學教授）、張晃彰（環保署環保處副處長）等五位專家學者，擔任規格技術標審查委員，唯八十八年四月廿六日開標當日，除高銘木出席外，魏銘彥、林六合、郭鴻銘、張晃彰等四位專家學者，均未出席，實則魏銘彥、林六合，僅接到台南縣政府環保局電話徵詢和告知開會日期，但未接到開會通知書，另張晃彰、郭鴻銘則未接到電話通知和開會通知單，台南縣環保局顯不欲讓張晃彰等四位專家學者，出席擔任評審委員，以遂局長甲○○等人，確實掌控標案意圖，防止福謙、日友、祺鼎等三家公司，在技術規格審查時，發生審查不合格流標情事；故至八十八年四月廿六日開標當日，由出席審查會議高銘木教授，先針對其他四位委員均缺席情形，質疑是否應宣佈流標時，甲○○、簡世釗、沈金俊、曹景星等人，明知依行政院公共工程委員會定頒「各機關遴選技術顧問機構評審程序」第二條第一項第二款：「召開評審委員會議時，評審委員應親自出席不得代理，需有評審委員總額三分之二出席始得進行」規定及內部簽呈已經縣長核定委外聘請審查委員情形下，在評審委員不足時，應宣佈流標，擇期再開標，但為配合丁○○、丙○○等人，取得上述工程目的，不僅未當場宣佈流標，反由甲○○私自決定，臨時指派台南縣環保局課長沈金俊、簡世釗為評審委員，繼續進行規格技術標審查，沈金俊、簡世釗明知，依規定其二人不得代理評審委員，但礙於甲○○命令，只得答應參與審查，其後並在審查福謙公司、日友公司及祺鼎公司等三家公司服務建議書時，對高銘木教授所提出三家競標廠商，未附腐植土最終處理場剩餘容量證明文件明顯違反技術規格審查表第一項規定時，聽從局長甲○○指示，直接跳過該項而未予審查，致使三家競標廠商在均未附腐植土最終處理廠之剩餘容量證明，日友公司所提出腐植土，最終處理場汎太公司未附其掩埋場操作許可證等文件，不符合「規格及技術標審查表」第一點：「最終處理場（合法）是否尚有足夠處理容量（請提供掩埋場設計容量及使用年限及每日處理量等資料）」要求，及未實質審查第七點：「經費預估是否合理（各單項價格分析）」，致使福謙公司於服務建議書上經費概估，於３其他直接費⑴中間處理以五十萬噸計算，⑶最終處置場處理費以三萬八千噸計算，均未以八萬八千噸計算不合理情形，未被發現，仍被審查合格，得以順利進入價格標。於價格標審查時，因甲○○曾洩露底價，給予丁○○、丙○○，要渠等投標時每公噸金額，不可超過二千二百六十元，故福謙公司實際投標金額，為二千二百五十六元，開標當日，福謙公司投標金額，果真比台南縣政府環境保護局所定底價二千二百五十五元多出一元，並取得優先減價資格，經優先減價減為二千二百元得標，得標工程款總計一億九千三百六十萬元，使福謙公司圖得利益金額，計一億一千餘萬元（總工程款扣除運費、整地檔土牆費用三千萬元及進場費五千二百萬元）。因認被告甲○○、丁○○、丙○○三人共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪嫌云云。

二、關於被告丙○○於調查站供述證據能力部分：

㈠查被告丙○○八十九十二月六日於調查站筆錄（即九十年偵字六四四號影印卷㈠四九至五六頁），經本院更一審勘驗錄影帶結果，該錄影帶顯示時間，自十三時四十四分開始播放，至十四時○分。核對上開調查站筆錄（即九十年偵字六四四號卷㈠五三頁第三項問答筆錄錄影帶）：①被告丙○○回答：確實底價多少不知道。②錄影帶時間十三時四十七分以下：問：當時依預算的錢，計算後單價大約二千四百多元，投標的時候是用二千二百五十六元，比底價是二千二百五十五元多一元，這個價錢是誰叫你這樣寫的？答：是盧董。問：盧董有無告知底價多少？答：無，盧董叫我寫二千二百五十多元部分去標。當場開標完後，在議價的時候，甲○○跟我說還要再降。我們三家改成一家，所以變成二千二百元，我把五十元刪掉。我也不知這要多少，盧董跟我講說大概要用多少，我怕降得太多會被人家罵。在開標的時候一些委員都沒有到，照理應該要廢標，審查兼比價標。‧‧如照這個來講，他們二家都不符合。‧‧泛太公司的廢棄物掩埋場的安定掩埋場只掩埋火灰，設備比衛生掩埋廠還壞‧‧汎太不讓我進去，因台南縣政府認不合法，這三家應該要都合法才行‧‧③調查員與丙○○先討論完後，才開始寫筆錄，係紀錄第五三頁最後一段答話部分。④十三時五十六分四十四秒，丙○○上廁所，二位調查員則自行進行筆錄製作，其中一位調查員唸筆錄，由另位調查員紀錄。十三時五十八分五秒，丙○○進來，至十三時五十八分三十三秒坐好，坐在調查員對面，其間該二位調查員繼續自行製作筆錄。⑤錄影帶顯示：被告丙○○坐在對面，無法看到調查員製作筆錄螢幕，也沒做任何回答及表示，卻由調查員自行製作筆錄。除底價部分，丙○○有講上開討論內容外，其他筆錄內容，均係調查員自行製作。又本院問被告丙○○：當時你坐在對面做什麼？丙○○答：我沒有做什麼，我坐在對面也不知他們做什麼等語，有本院更一審勘驗筆錄在卷可憑（詳更一卷㈠一八五至一八七頁）。

㈡依上勘驗結果，被告丙○○已明確陳述，訊問當時伊坐在調查員對面，不知道調查員在做什麼。過程當中確實有被告丙○○不在場時候，卻由調查員自行製作筆錄紀錄情形。故該次調查筆錄關於五三頁最後一段筆錄及其後部分，顯非屬被告丙○○供述，自不得採為證據，應予排除（即丙○○實際供稱：是盧董告訴我的，但筆錄未這樣記，二千二百元是甲○○叫他降的，不是丁○○叫他說的，筆錄未記載）。

三、公訴人認被告甲○○、丁○○、丙○○三人共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪嫌，無非以：

⑴按貪污治罪條例第六條第一項第四、第五款圖利罪，乃公務員職務上圖利概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條其餘各款特別規定者，始有其適用。若其圖利行為，合於其他特別規定時，即應依該特別條款論擬，不得適用圖利罪處罰（最高法院年台上字第三一四六號判決參照）。故貪污治罪條例第四條第一項第三款工程舞弊罪為圖利罪特殊案件類型。又工程舞弊構成要件，須係關於工程發包採購特殊公務員職掌，其條文所論經辦，係指經手辦理而言；所謂舞弊，係指舞文飾非營私作弊而言（最高法院八十七年台上字第三五五七號判決參照）。本件屬於工程發包，涉及違法設定招標條件及於開標時違反程序並為不實審查及紀錄，以圖利特定圍標私人廠商，已符合工程舞弊構成要件，合先敘明。

⑵被告甲○○及丙○○部分：

①上開事實，業據被告丙○○坦承不諱，復有證人沈金俊、簡世釗及曹景星、台南縣環境保護局辦事員郭美麗、日友公司負責人傅安祺、汎太公司負責人李森永、綠潔公司負責人李綠潔、日友公司副總經理黃維銘、大大建設股份有限公司負責人王大進、行政院環保署中部辦公室主任張晃彰、高銘木教授、魏銘彥教授、郭鴻銘教授、林六合教授、亦慶營造負責人賴泰文、黃福生、林建良、吳美麗證述，並有行政院環保署八十八年二月二十日函影本、台南縣環保局辦理「台南縣永康垃圾資源回收廠整地工程─腐植土移除工程」第一次公告、第二次公告、第三次公告影本、台南縣環保局簽陳縣長陳唐山圈選評審委員簽呈影本、台南縣環保局辦理「台南縣永康垃圾資源回收廠整地工程─腐植土移除工程」八十八年四月廿六日開標紀錄（含資格標、規格標審查紀錄）、福謙公司、日友公司、祺鼎公司參加「台南縣永康垃圾資源回收廠整地工程─腐植土移除工程」競標所提出服務建議書在卷可稽。

②被告甲○○曾與被告丁○○及丙○○，共同商議內定福謙公司承包腐植土移除工程，並討論發包方式，採用遴選標及決定押標金二百萬元，業據被告丙○○供述明確。被告甲○○亦自承被告丁○○曾在招標前與見面。又證人曹景星供述：（為何採遴選標）這是局長指示，因高雄小型焚化爐其採取公開招標，局長指示遴選標；他找蔡建成轉達，原本有簽公開招標，當時押標金訂二千萬元左右，是照一般行情，後來局長透過蔡建成轉達又重簽一次等語，雖是否透過蔡建成轉達，難以證明。但堅持係被告甲○○指示更改，則前後一致，足見被告甲○○確介入決定工程招標方式。而本項工程僅係委託清運腐植土，不涉特殊專業技術，亦不符行政院頒定「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十點所列各項目，業經環保署以八十八年二月廿四日，以環保署䙪環署工字第七六四七號函糾正台南縣環保局在案，台灣省台南縣審計室於受邀參與第三次招標時，亦以本工程屬勞務標性質故未派員參與，有八十八年四月廿六日上午九時第三次招標簽到簿上台南縣審計室欄下註記足佐。審查委員張晃彰於認此工程僅係處理腐植土移除，並無遴選技術顧問必要，應該不需要開遴選標等語。被告丙○○亦供稱，採用遴選標是為確定只有他可做等語。足證被告甲○○明知，此工程無採用遴選標必要，為使福謙公司能順利得標，而指示曹景星改用遴選標。

③第三次招標時，於審查委員未到齊情形下，仍找原非審查委員台南縣環保局課長沈金俊及簡世釗參與招標，並且未實質審查技術、規格標，此業經證人沈金俊、簡世釗、曹景星供證屬實，證人審查委員高銘木證稱，當時其有質疑是否應該流標，及審查表第一項三家競標廠商，均未提出完整資料無法審查情形下，被告甲○○仍決定繼續審查等語，其他審查委員張晃彰、郭鴻銘稱既未接到電話通知，也未向台南縣政府請假；魏銘彥、林六合則稱有接到電話通知，但沒找到開會通知書。本件檢察官於率調查員，對台南縣環保局進行搜索時，扣案卷內亦無開會通知單紀錄，顯示台南縣環保局，事先即無意使上開審查委員到場審查，以便被告甲○○遂行內定工程給丙○○目的。被告甲○○雖辯稱，係基於工程緊急，及沈金俊、簡世釗為承辦人員，並有專業能力，外聘人員只是輔助該局審標云云。唯沈金俊及簡世釗原先並未列為審查委員，審查委員即為張晃彰等五人，此既有曹景星於所擬開會通知草稿簽請縣長圈選審標委員，並經縣長陳唐山親自圈選紀錄外，復於開標當日簽到單明確區分張晃彰等人為「委員」，其餘則為出席單位。且若未區分審查委員與出席單位，何以事先沈金俊及簡世釗均稱不知情，且抗議其本非審查人員，且非專業，無法實質審查？而證人曹景星已供稱，第三次招標時技術、規格標之審查程序係參考行政院公共工程委員會定頒「各機關遴選技術顧問機構評審程序」，則當依第二條第一項第二款：「召開評審委員會議時，評審委員應親自出席不得代理，需有評審委員總額三分之二出席始得進行」規定進行，若未區分審查人員及列席單位，如何確定審查人員人數，以確定開會法定人數？被告丙○○並供稱，其實技術標並無必要，納入資格標文件審查即可，環保局既經環保署糾正不適用委託技術服務遴選標，卻未依一般公開招標程序區分資格標及價格標，反於其中又插入技術、規格標審查，而技術、規格標審查又非審查優先議價權，而僅審查是否符合規格，卻又大費周章圈選外聘審查委員，於審查時又不待審查委員到場，而逕自找內部承辦人充數，前後理由自相矛盾。再查，既事先認定有審查技術、規格必要，自需嚴謹進行審查，但事先既未積極通知審查委員到場，又未事先寄送厚達數十頁服務建議書供審查委員研閱，於人數不足時，找非專業人員充數，倉促間如何能仔細審查上開服務建議書？且於審查時又略過重要事項，於各廠商均未於服務建議書提供掩埋場設計容量及使用年限相關資料及每日處理量等資料、日友公司未提供汎太公司掩埋場操作許可證的情形下，及未實質審查第七項經費預估依各單項價格分析是否合理情形下，致使福謙公司未以足夠噸數計算各項單價瑕疵未被發現，均不符招標資格。在福謙公司負責人丙○○事先即知悉單價，不得超過二千二百六十元，故以二千二百五十六元，高於底價二千二百五十六元低價，取得優先減價權。由此前後矛盾及得標價格過於湊巧情形觀之，可見被告甲○○所稱，有特殊技術要求，及迫於工程進度云云。此僅是其以技術、規格控制廠商得標，再於圍標已定後，為逃避流標而作弊草率審查藉口而已。

④本件工程福謙公司得標後，依契約打包清運，欲變更打包約定，承辦人曹景星不同意，遭甲○○調職，即變更契約為未打包不會被沒收押標金，僅扣款每公噸六百四十七元，已經曹景星陳證明確。

⑤福謙公司未打包清運，被環保局扣款五千多萬元，訴諸仲裁，依理環保局與福謙公司立場對立，豈有互相商討研究福謙公司仲裁申請書之理，承辦人曹景星及承辦課課長簡世釗，均否認有與福謙公司商談此事，並認不可思議。唯檢察官於八十八年三月十七日，對丙○○使用電話實施通訊監察時，監錄得甲○○與丙○○私下研商仲裁申請書之書寫內容，被告甲○○並直指丙○○「亂來、胡來、你也太漢（台語），你們真是兩光有剩、遇到你們這些實在差勁，兩光對兩光」等語，顯示交往情狀極密切。又有「你把我的名字寫進去作什麼、你用開會的結論作為仲裁理由，仲你的頭、星期一再來講」等語，以避諱參與仲裁申請書內容擬定嫌疑，有監聽譯文在卷可憑。被告甲○○否認有與丙○○私下接觸商談仲裁，顯屬不實。此均足證被告甲○○確實工程舞弊，以配合丙○○及丁○○取得工程。

⑶被告丁○○部分：

①本件被告丁○○與甲○○達成協議內定福謙公司，以及介入圍標之事實，已據被告丙○○供明，核與日友公司負責人傅安祺、副總經理黃維銘所述相符，又證人黃福生、林建良亦證稱，丁○○為了永康垃圾焚化爐腐植土移除工程，向其等借款，並有福謙公司簽發，丁○○背書中國國際商業銀行為付款人總面額二千二百萬元支票影本六紙（日友公司僅保存兩張支票背面）、丁○○聚璞公司所簽發、丙○○背書台南區中小企業銀行為付款人支票影本二紙，及丙○○女友古惠琴簽發玉井鄉農會帳戶，由被告丁○○友人廖豐銘，與其姊羅盧彩鳳所兌領各一百萬元支票影本為據。

②被告丁○○辯稱，未參與此工程，不認識甲○○，未去找他討論此工程，與甲○○所供與丁○○在家中及茶藝館見面情形不符，亦與證人丁○○駕駛蔡蘭萍所述，丙○○找丁○○幫忙標得工程，有前往環保局找甲○○，及頻繁與丙○○聯繫，並指示蔡蘭萍於仲裁時，積極蒐集資料關心案情情節不符，有台灣台南地方法院檢察署，對丁○○所使用0000000000號電話，於八十九年六月四日下午四時三十四分；同年月十五日下午二時零一分五十六秒、下午二時零三分四十七秒、下午二時廿二分三十九秒、下午三時零九分四十四秒；同年七月六日下午六時卅四分十一秒；同年八月十五日中午十二時卅九分卅六秒；同年八月十八日下午二時五十七分十四秒監聽紀錄譯文在卷可稽。於九十年一月四日前往台北縣林口鄉○○○路○段一九○巷七弄三號九樓之一丁○○住處搜索時，查扣得賴泰文、王大進、丙○○所簽立關於工程款分配合約書，有搜索扣押筆錄及合約書在卷可佐；又福謙公司後來清運腐植土進入六甲鄉、柳營鄉聯合垃圾掩埋場，遭當地居民圍堵，係由其出面與六甲鄉議員沈進忠、鄉代表會主席陳賜福及鄉民代表陳清春等協調，亦據沈進忠、陳賜福及陳清春等供證無訛。以上均足以證明，被告丁○○從頭至尾介入腐植土移除工程。

⑷被告甲○○為台南縣環保局長，係貪污治罪條例第二條依據法令從事公務人員；依前開證據及理由，足以證明被告丁○○與丙○○，聯合承包永康垃圾焚化爐腐植土移除工程，由被告丁○○出面協調日友公司退出等圍標事宜，被告甲○○負責不法操控招標程序，以使福謙公司得標，渠等彼此間，有共同犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，故被告丁○○與丙○○，均係犯貪污治罪條例第三條與第二條，依法令從事公務人員，共犯貪污治罪條例罪名，均應依該條例處斷。是被告甲○○、丁○○與丙○○，共同涉嫌工程舞弊，罪證明確，為其主要論據。

四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按認定被告有罪事實應憑證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，以為裁判基礎；且認定事實所憑證據，其為訴訟上證明，須達於通常一般人，均不致有所懷疑，而得確信其為事實程度者，始得據為有罪認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，尚難為有罪認定基礎；苟積極證據，不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告認定，更不必有何有利證據（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。申言之，證據資料在證據法則上尚有對被告有利存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理可疑時，依「罪疑利益歸被告原則」，不得以此項證據資料作為有罪判決依據，此為當然法理。再者，事實審法院對於證據取捨，依法雖有自由判斷權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信理由（最高法院三十年上字第四八二號判例意旨參照），故被告否認犯罪事實所持辯解，縱使不能成立，如無積極證據，足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制方法以為裁判基礎，亦即被告並無自證無罪義務，此乃無罪推定原則。又按被告自白不得作為有罪判決唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項，定有明文，而被告自白，與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調查其他必要證據，以認定之，若其自白顯有疑義，而審理事實法院，就其職權調查所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一基礎（最高法院十八年上字第一０八七號、四十六年台上字第一七０號判例參照）。另共同被告不利於己陳述，固得採為其他共同被告犯罪證據，惟此項不利陳述須無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實認定（最高法院八十三年台覆字一二四號判決參照）。

五、訊據被告甲○○、丁○○，均堅詞否認涉犯上開罪名。⑴被告「甲○○」辯稱：本案開標時無違反程序或為不實審查及紀錄情形，有關本件發包細節採用遴選標、改為公開招標、擬定押標金數額，均由承辦單位決定。本工程因為涉及清運數量龐大、最後掩埋場處理容量、避免二次污染等技術細節，故需要審查技術、規格。又為顧及工程進度，所以才在審查委員未到齊的情形下找稽查組組長及承辦課課長代理審查委員，其等承辦相關工程，有專業能力，且審查委員意見僅係輔佐環保局審查而已，其並未指示審查人員不要實質審查。又底價係縣府所擬定，伊並未洩露底價。伊與丁○○、丙○○並未私相授受內定工程，伊並未配合丁○○或丙○○要求而使福謙公司違法標得「永康垃圾場腐植土移除工程」。該工程決定採行遴選標，並於首次招標公告定明押標金為二百萬元，係承辦人員依各該權責簽報呈送而決定，並非伊透過蔡建成指示或自己直接指示承辦人員曹景星配合辦理。伊亦未故意不使其他審標委員到場參與審查技術標，並指示其他審查委員跳過必須審查項目而決標。上述工程實因行政院環保署一再來函要求不可拖延，且伊認為應屬單純勞務價格標，故於其他縣長指定審標委員未到場情況下，指示台南縣政府環保局相關主管前來參與審查，本案最終採用「價格標」，其招標程序並無設置「評審委員會」規定，伊並無舞弊或圖利行為等語。⑵被告「丁○○」則辯稱：伊與丙○○係扶輪社朋友，因為丙○○欲承包上開工程缺乏押標金，找伊幫忙，伊才介紹賴泰文、黃福生等借錢予之，及媒介傅安祺與丙○○談論工程招標案，事情由他們自己接洽，因由伊仲介借錢，所以在渠等交付支票背書或提供其所經營聚璞石材有限公司（下稱聚璞公司）支票作為擔保，並未找環保局長甲○○將工程要求內定予福謙公司，亦未介入工程款扣款仲裁案件。伊確曾應丙○○要求，前往代為協調日友公司投標「永康垃圾場腐植土移除工程」相關事宜，並協助丙○○覓得金主挹助資金，但伊未曾往訪被告甲○○請求，配合丙○○福謙公司投標上述工程。伊不知上述工程底價，故亦無從向丙○○表示應如何填寫標單底價，上述工程伊確未曾涉入參與等語。⑶另被告「丙○○」於偵審中供承起訴書所載事實，並就起訴罪名為認罪表示，惟於本院審理中則堅詞否認，涉犯上開罪名，並辯稱：我跟丁○○是禮貌性拜訪局長甲○○，告訴他我們希望做這件工程，他是否可指導我們，當時局長說你們只要依規定來做，他願意幫我們，丁○○有提到要答謝他，但局長堅持說公事上他會盡力幫我們是應該的，至私下要答謝就不談了等語。經查：

㈠按貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂舞弊，固係指舞文飾非營私作弊而言。然該條款既規定「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣所謂回扣，係指依法令從事公務人員，就應付給建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法所有。其中經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言（最高法院七十五年台上字五一三六號判決參照）。而本條款既屬公務員重大貪污行為，且所指其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者，有等同的危害性始可相提並論。且依修正前貪污治罪條例第九條（修正後為第十條）有對於犯同條例第四條至第六條之罪者，應追繳其所得財物及追徵其價額規定。修正前同條例第十一條（修正後為第十二條）並有犯該條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得不法利益在一定金額以下，應減輕其刑規定。足徵本款舞弊行為所得或圖得不法利益，應可轉換為財產上不法利益，並可計算其數額，始與立法意旨相符（最高法院八十二年台上字第五九一一號判決參照）。

⑴依此，本件依起訴書事實欄所載，被告丙○○、丁○○，縱有尋找並要求原有意投標廠商實際上退出競標，並以陪標方式而達圍標目的，惟其既係以底價或以下價格得標，則其所獲得工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲合法利益，所為縱有不合，亦難認有以偷工減料等方式，獲取不法利益。

⑵又本件起訴書所載犯罪事實，縱認全部屬實，被告三人行為，顯不該當於貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪構成要件。

⑶又本件應行審酌者，實為被告等行為，是否該當於同條例第六條第一項第四款對於主管或監督事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益罪。按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪，而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施「聚合犯」及二個或二個以上行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪「對向犯」，又「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯餘地。而貪污治罪條例第六條第一項第四款所定，公務員對於主管或監督事務，直接或間接圖利罪，固不以公務員圖利自己為限，並包括圖其他私人不法利益在內。惟該罪係身分犯，無身分者與之共犯，必該無身分者與該公務員相聚合，朝同一目標，共同圖利該公務員，或共同圖其他私人不法利益，始克相當；倘公務員圖利對象即該無身分者，兩者係處於對向關係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪共犯論擬。此觀無身分者，對於公務員關於職務上行為、或違背職務上行為行賄，公務員因而對之為「圖利」行為時，前者僅處罰公務員，後者則分設不同處罰條文，該無身分者，均不依公務員犯罪共犯論處自明（最高法院以八十七年台上字第二二五一號、八十八年台上字第三六三三號、五七四一一號、九十年台上字第六０四號判決參照）。本件依起訴書所載事實，被告丁○○、丙○○與甲○○間，並無「聚合而朝同一目標，共同為圖利丙○○行為」情形。是依起訴書所載事實，如與實情相符，無公務員身分被告丁○○、丙○○，與具有公務員身分被告甲○○間，實係基於對向關係，並使被告丙○○所經營福謙公司，因而獲致經投標而承包「永康垃圾場腐植土移除工程」機會，依上說明，不能認被告丁○○、丙○○係圖利罪共同正犯，且不因欠缺法律專業知識被告丙○○是否為認罪表示而有所不同。因之，本件應審查者：即為被告甲○○行為，是否觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利罪。

㈡系爭「永康垃圾場腐植土移除工程」於開標決標前，就台南縣政府與台南縣環保局部分相關流程為：①台南縣政府於八十七年十一月廿一以八十七府環四字第二０四六０五號函致行政院環保署陳送「永康垃圾場腐植土移除工程計畫修正案（內註明採用遴選標，詳原審卷㈠一五四至一五五頁）。而行政院環保署於八十七年十二月十八日，以環署工字第００八四八五七號函要求台南縣政府以公告招標方式辦理系爭「永康垃圾場腐植土移除工程」，並應於八十八年五月十日前完成（詳原審卷㈤卅五至卅七頁）。②承辦人曹景星於八十七年十二月廿三日，簽擬第一次投標公告、投標須知、契約書稿，預定於八十八年一月十五日開標（縣長決行，詳原審卷㈤三至卅四頁）。③台南縣政府於八十八年一月十五日，以府環四字二二一號函為第二次招標公告（詳原審卷㈤四　九頁曹景星簽呈）。④台南縣政府於八十八年二月十日以八八府環四字八九二三號公告招標。（第二次公告，見原審卷㈤五○至五七頁）。⑤行政院環保署於八十八年二月廿四日，以環署工字第０００七六四七號函知台南縣政府，「永康垃圾場腐植土移除工程」與「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十條服務項目規定不符，不宜適用，且該案既屬整地工程，請依「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」及「機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例」相關規定辦理（詳原審卷㈤六四至六五頁）。

⑥承辦人曹景星於八十八年三月二日擬就函稿，並於八十八年三月十日以府環四字第三四五九０號函致行政院環保署請該署自行辦理，並與永康焚化廠整地工程合併統包。⑦承辦人曹景星於八十八年三月八日，因接獲上述行政院環保署函文後，擬就三方案，分別為依環保署函示重行公告招標、繼續依原第二次公告招標方式、請環保署自行辦理，並與永康焚化廠整地工程合併統包，呈送台南縣長於同年月十二日核示以第一方案（前述案）辦理（詳原審卷㈤六０至六一頁）。⑧行政院環保署於八十八年四月九日，以環署工字第００一九九二七號函請台南縣政府，仍請於八十八年六月十五日前完成（詳原審卷㈤六八頁）。⑨台南縣政府於八十八年四月十六日以八八府環四字第六一九五八號函致行政院環保署請求延期至八十八年九月底前完工（詳原審卷㈤五三頁）。⑩台南縣政府於八十八年三月卅日，以府環四字第五二四七五號公告招標（第三次招標，詳原審卷㈤七五頁）。⑪台南縣政府於八十八年四月十二日以八八府環四字第六０一六一號公告前述「永康垃圾場腐植土移除工程」第三次招標公告延長收件日期至八十八年四月廿二日下午五時三十分止（以郵戳為憑；詳原審卷㈤八一頁）。⑫台南縣政府於八十八年四月十二日以府環四字第六０一六一號發出開會通知單（內附工程投標須知及契約書草案各一份）予各審查委員及會計室、行政室參與開標事宜（詳原審卷㈤八二至九八頁）。⑬台南縣環保局稽核小組，於八十八年四月十九日上午八時三十分，召開稽核案件研討會，決議系爭「永康垃圾場腐植土移除工程」建議底價為每公噸二千三百元（詳原審卷㈤一二二頁）。⑭台南縣長於八十八年四月廿六日核定底價為每公噸二千二百五十五元（詳原審卷㈤一一五頁）⑮八十八年四月廿六日開標後以福謙公司為最低標，優先減價為每公噸二千二百元得標（詳原審卷㈤一一七、一五三頁）。被告甲○○、丙○○及證人曹景星對上開流程不爭執，合先敘明。

㈢另查被告丙○○於調查局台南市調查站（下稱台南市調站）及檢察官偵查時供稱：伊約於八十七年底時，知悉行政院環保署將執行「永康垃圾場腐植土移除工程」，而前往環保署公關室洽詢，並轉而覓得嘉義縣水上鄉巨得公司負責人丁○○，並與盧某商討是否爭取承接上述工程，丁○○當場表示可出面全權處理，其後即由丁○○出面聯絡台南縣市、嘉義縣市等地區近十位立法委員、政務委員及行政院環保署相關人員餐敘討論上述工程，最後取得上述工程由丁○○承作共識，丁○○為處理上述工程，有向伊所營福謙公司索取五百萬元，故伊以女友古惠琴玉井農會帳戶，簽發五張計五百萬元支票供丁○○使用，且盧某亦兌領其中三百萬元，後經由案外人蕭健光介紹認識時，任台南縣環保局長甲○○，據丁○○告稱，其與甲○○討論上述工程時，有表示如經甲○○全力協助使福謙公司標得上述工程，其將支付一千萬元給甲○○作為答謝，甲○○當場表示盧董交代事情「會全力幫助」，至於「酬勞部分他不敢要」，伊與丁○○前往甲○○住處一次，而後又共同在竹軒茶館會面，商議中本來決定遴選標，因如此丁○○較易掌握，另談及押標金不要太高等語（詳偵查卷㈠五二至五三頁，偵查卷㈣四至五頁），並有古惠琴台南縣玉井農會帳戶，八十七年十一月三十日所簽發，面額均為一百萬元，票號分別為六二五四八號、七０七一七號支票正反面影本二紙在卷可證（詳偵查卷㈣廿二至廿三頁），而被告丁○○於台南市調查調查中，亦不否認上述二紙扣案支票乃被告丙○○簽發後交伊轉交案外人廖豐銘及羅盧彩鳳（丁○○姐姐）提示付款等語（詳偵查卷㈤十二頁）。參以被告丁○○所舉證人王金灼亦證述：被告丁○○曾來電告稱，擬拜訪甲○○，伊則帶同盧某前往甲○○宿舍等語（詳原審卷一五六至一五七頁），足認被告丙○○所述與事實相符，被告丁○○辯稱，該等支票乃丙○○向其借款而簽發云云，殊難採信。從而，被告丁○○確因被告丙○○請託，而透過案外人蕭健光介紹認識甲○○，進而要求其配合協助，而甲○○有答應「會全力幫助」，至「酬勞部分他不敢要」等情．堪以認定。至被告甲○○所稱「會幫助」，係礙情面虛與委蛇之詞，或如其所辯，係基於便民，僅願於合法範圍內為之，或有違法之處，本院當再予查證審酌如下。

㈣又系爭工程於第一次招標公告，訂為遴選規格技術標、押標金二百萬元，後因參加競標廠商不足三家及福謙公司臨時籌不出二百萬元，所以宣佈廢標後，台南縣政府就系爭「永康垃圾場腐植土移除工程」擬就第二次招標公告後，行政院環保署始於八十八年二月廿四日，以環署工字第０００七六四七號函示台南縣政府，指稱系爭「永康垃圾場腐植土移除工程」核與「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十條服務項目規定不符，不宜適用，且該案既屬整地工程，請依「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」及「機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例」等相關規定辦理。而遍查全卷，並無被告甲○○於收受行政院環保署前揭公文後，另有指示在資格標與價格標間，插入規格技術標任何事證。而證人曹景星於調查局最初約談時證稱：押標金訂為二百萬元，係伊自己考量廠商競標意願後所決定等語（詳調查站九十年一月四日筆錄）。又於偵審時證稱：將公開招標公告分成三種程序，乃其個人決定，因該案不像普通工程，並無事先設計藍圖，伊希望廠商提供必要資訊，故而有技術標審查，此等構想並非甲○○提議，伊提出簽呈前，並未與甲○○討論，伊提出此等構想，係想到找專家學者較為客觀，技術性方面事物，伊認需要專家來協助判斷，且環保署前揭公文，亦未指示不得委請審查委員等語（詳偵查卷㈣五二至五三頁，原審卷㈡二九六至二九七頁，原審卷㈢一一二至一一三頁）。其於調查站後改稱，係局長透過蔡建成指示，又改口稱係局長直接指示，非惟被告甲○○及證人蔡建成所否認，然其前後供證矛盾，自難採取。並參諸證人蔡建成於檢察官偵訊時，亦直指曹景星要求審查委員參與審查原因，乃「他不願扛這責任」等語（詳偵查卷㈡一三０頁），堪認「永康垃圾場腐植土移除工程」第三次招標公告中，採資格標、技術規格標及價格標三階段決標，係出自承辦人曹景星構想及決定，公訴人認為上開工程於第三次招標公告時，插入規格技術標目的，乃被告甲○○「為繼續其以技術審查控制得標廠商」乙節，尚乏證據據以證明。再者，本件遍查全卷，相關涉案被告及證人供述中，提及被告甲○○有無洩露底價乙節，僅被告丙○○於八十九年十二月六日在台南市調站調查中，提及：「但因丁○○與甲○○私下有協議，甲○○「可能有」告訴丁○○上述工程底價，丁○○再告訴我上述工程底價」等情（詳偵查卷五三頁）。嗣又於同日檢察官偵查中供稱：開標前丁○○說底價不可超過約二千二百六十元，所以我才用二千二百五十六元（投標）等語（詳偵查卷㈣六頁）。此外，即無任何關於被告甲○○有無洩露底價予被告丁○○相關供述。又被告丙○○業經檢察官事前同意依證人保護法，請求法院減輕其刑（詳偵查卷㈣二頁、起訴書第十三、十四頁），如其就被告甲○○及丁○○為不利指證，因已經檢察官事前同意指證其他被告後減刑，其所為供述，虛偽危險性較高，為防範其作利己損人不實供述，自須擔保其真實性，始得作為判斷依據（最高法院八十九年台上字三四六八、三六一八、四一七三號及九十一年台上字三三六八號判決參照）。關於施用毒品者，供出上游而可能邀得減刑案例中，闡述此等「指證他人犯罪以邀得自己減刑」者供述，應採取證據法則。故被告丙○○指稱，被告甲○○「可能是」洩露底價予丁○○等推測語氣陳述；及丁○○交待底價不可逾二千二百六十元左右，無從直接證明被告甲○○洩露底價供詞，均應嚴格審視有無其他佐證，而得推論並確信被告甲○○有洩露底價行為，始得為其不利事實認定依據。至被告丙○○嗣於原審調查及本院審理時均供稱：丁○○並未明確向伊告知，應於若干範圍內定底價參與投標，伊於調查站提及甲○○可能有告訴丁○○底價，乃基於自己猜測，丁○○實際並未向伊告知底價金額範圍，而僅交待於工程範圍內定標價，因為當初伊等核算工程金額為二千四百元底價，故丁○○即要求伊在上開金額範圍內投標等語（詳原審卷㈢二０七頁）。是被告甲○○就該部分於偵審中所為供述，即存有前後歧異顯著瑕疵，益難遽依其供述而為不利於被告甲○○認定。又被告丙○○以福謙公司參與投標底價定為二千二百五十六元（詳偵查卷㈣卷九五頁開標記錄表），僅較諸台南縣長核定底價二千二百五十五元多出一元（詳原審卷㈠一八八頁），外觀上確屬可疑。然上述台南縣長核定底價過程，係經台南縣環保局稽核小組，派遣該小組成員前往訪價後，隨後於八十九年四月廿二日，經稽核小組成員召開研討會決議建議底價為二千三百元，並經被告甲○○於同日核章，送請台南縣長於開標當日，即八十九年四月廿六日，始行核定為二千二百五十五元，此經證人即上述稽核小組召集人簡世釗於偵審中證述明確（詳偵查卷㈣四八至四九頁，原審卷㈡二一四九至一五０頁），並有「台南縣政府委託技術服務底價表」影本在卷足憑（詳原審卷㈤一一六頁）。參以台南縣政府亦於九十年五月十一日府環廢字第六四三九三號函稱：本工程開標底價依照稽查條例第十五條第三項：「前二項所稱底價，應由主辦機關與監視人員於開標前訂定之」規定，由本府相關人員，依照台灣省政府所屬各機關採購及營繕工程稽核小組作業要點，成立稽核小組，再依上開作業要點第五點第五款：『招標案件合理價格，經稽核小組審議後即行陳報機關首長決定之』規定辦理，因本工程係以本府名義發包，而係由稽核小組先行審議建議底價後，再陳報機關首長決定開標底價，故開標底價及非本縣環境保護局決定」等語（詳原審卷㈡一六八至一七０頁）。故台南縣長核定底標金額時，福謙公司投標資料已然交寄，且底價核定後即彌封，又係曹景星赴台南縣政府取回，甲○○直至八十八年四月廿六日下午，當場開標前，應無從知悉該底價數額，因此依上述行政程序與相關時序觀察，益難認甲○○有事前洩露底價予丁○○之情。故綜合上述事證，本件應認並無充分積極證據，足認被告甲○○涉有洩露底價予丁○○犯行，依罪疑唯輕證據法則，自應為被告甲○○有利認定。

㈤至被告丙○○於台南市調站調供稱：約在八十七年十一至十二月間，伊與丁○○、甲○○，在竹軒茶藝館商討公開招標內容，丁○○為容易掌控標案，向甲○○提出採用遴選標及押標金二百萬元要求，經甲○○同意後，即依丁○○提出要求由台南縣環保局於八十八年一月間，正式公告等語（詳偵查卷㈣十七頁）。參酌證人即上述「永康垃圾場腐植土移除工程」承辦技士曹景星於台南市調站證稱：伊於辦理該次公告（指第一次公告）時，參照一般工程發包押標金為工程預算金額一成慣例，於簽文內簽擬將該案押標金訂為二千萬元，但該簽文呈至局長甲○○處後，本局技正蔡建成前來向伊表示，局長考量競標廠商競標意願，要求伊將該案押標金降為二百萬元，同時指示伊將該簽文收回後重新簽辦，嗣後伊依局長甲○○及技正蔡建成前開指示重新簽出，該二人即同意該簽擬意見，未作其他指示等語（詳偵查卷㈠七二頁），又於檢察官偵訊中及原審時均證稱：我因局長甲○○指示遴選標，乃因以學者專家，認為遴選招標較客觀，程序較簡短等語（詳偵查卷㈣五一頁，原審卷㈢二一九頁）。另證人蔡建成雖於接受台南市調站、檢察官及本院訊問時，迭次否認甲○○有要求令曹景星將押標金二千萬元降低為二百萬元，然該證人於原審亦證稱：在擬定押標金為二百萬元簽呈外，亦見過曹景星所擬二千萬元押標金簽呈無訛（詳原審卷㈢二二一頁），及另台南縣環保局會計主任林香君證稱：（有無看過第一次公告前簽呈押標金定一千萬元？）有看過；（有沒有看過第一次公告「前」簽呈，是沒有訂定遴選資格？）剛開始看到的簽呈，是沒有採用技術服務處理要點，後來的簽呈是採用技術服務人員要點，後來有一張簽呈是有採用，但我不清楚通過的是那份簽呈，因我不是承辦單位，我只是會簽；（所謂的遴選標，就是指採用技術服務處理要點？）是的，全名是「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」等語（詳原審卷㈢二二三頁）。是由上雖可證明，系爭「永康垃圾場腐植土移除工程」承辦人曹景星原擬就第一次招標公告或之前簽呈確未採用遴選標方式，且押標金定為二千萬元或一千萬元，嗣因該次宣佈廢標，被告甲○○並無因此有何對於主管或監督事務圖利情事，尚難據此為被告甲○○不利認定之依據。

㈥被告丙○○與丁○○得悉日友公司，亦有意競逐「永康垃圾場腐植土移除工程」投標作業後，即於八十八年四月間，由丁○○出面與日友公司負責人傅安祺搓圓仔湯，結果日友公司同意由福謙公司，支付二千二百萬元代價，而退出「永康垃圾場腐植土移除工程」競標，丁○○旋簽發二張，合計面額為二千二百萬元支票予日友公司，迄八十八年九月，則由福謙公司開出六張總面額，合計二千二百萬元支票予日友公司換回丁○○前所簽發二紙支票（福謙公司簽發交付日友公司支票並兌領二百萬元，餘遭退票），日友公司則與子公司祺鼎公司一同配合圍標。雙方商定日友公司二千萬元押標金由該公司自籌，祺鼎公司二千萬元押標金，由被告丁○○與丙○○代籌支應。福謙公司二千萬元押標金，由丙○○向賴泰文支借，祺鼎公司押標金，則由丙○○輾轉透過丁○○、黃福生而向林建良借款支付。嗣日友公司以腐植土清運單價二千三百九十二元投標，祺鼎公司以單價二千八百四十元投標，福謙公司則以最低價腐植土清運單價二千四百六十三元投標，嗣並由福謙公司取得優先減價資格等情，業據被告丙○○迭於台南市調站及檢察官偵查時供承（詳偵查卷㈠五二頁、偵查卷㈡十四、十七、四五、四八、一五七頁），核與證人黃維銘即日友公司副總經理證稱：有關腐植土移除工程，第一次及第二次投標，均由伊負責備標工作並積極參與，直到第三次投標時，董事長傅安祺才告稱本公司最好不要參與該工程，否則會有麻煩，據伊瞭解，是因傅安祺和丁○○私下談好，由丁○○給日友公司二千二百萬元，條件為日友公司和其關係企業祺鼎公司配合福謙公司陪標上述工程，並由福謙公司負責祺鼎公司二千萬元押標金，條件談好後，即由丁○○於八十八年六月廿五日簽發聚璞石材有限公司（負責人為丁○○）二張，面額分為一千萬元及一千二百萬元支票予日友公司，其後於八十八年九月至十二月間，再由福謙公司丙○○開立四張面額為五百萬元及二張面額一百萬元支票，向日友公司交換前開丁○○開立支票，其中二張面額一百萬元支票已兌現，另四張面額五百萬元支票，因福謙公司存款不足而遭退票，而傅安祺和丁○○談妥上述條件後，傅安祺即交代伊執行備標文件作業部分。另伊記得約在八十八年三、四月間，伊與傅安祺一同至嘉義縣水上鄉丁○○公司和盧某討論整個投標細節，傅安祺並指示伊須配合丁○○指示辦理，並就備標文件內容進行研究等語（詳偵查卷㈠七四至七六頁、偵查卷㈡一四七至一四八頁）；另證人傅安祺證稱：日友公司於八十八年一月間，曾參加「永康垃圾場腐植土移除工程」遴選第一次投標，但因投標廠商家數不足，所以被台南縣環保局宣佈廢標，第二次又因故宣佈廢標，後於伊參加台南縣環保局該案投標遴選前後，丁○○為前開工程曾與伊協商，表示前開工程希望由福謙公司得標承作，但因這個工程日友公司已製作服務建議書及備妥相關文件，所以當時伊向丁○○表示日友公司亟需得到該工程，本公司願意支付二千萬元給丁○○，協商結果丁○○承諾加二百萬元，即二千二百萬元代價要求日友公司能退出本工程的投標，並希望本公司及祺鼎公司能配合福謙公司的投標陪標及配合提高服務建議書上所登載之每噸承攬價格，所以最後本工程由福謙公司得標，伊所營日友公司及祺鼎公司只配合陪標而未取得該工程，第三次投標前，由伊與丁○○協議，日友公司的押標金二千萬元由本公司自行負擔支付，另本公司關係企業祺鼎公司二千萬元押標金部分協議後由丁○○負責籌措，丁○○係向何人商調此筆押標金伊不清楚，丙○○要求黃維銘將送台南縣環保局審查之服務建議書清運腐植土進場費高估填寫一千二百二十五元，總計進場單價高估填寫為二千三百九十二元，以配合本工程圍標、陪標。另外祺鼎公司是由本公司業務部副總經理張永典及吳錦隆課長負責洽談進場費用，伊知道當初是與綠潔公司洽談腐植土清運進場費為九百至一千元，但為要配合丙○○要求，將服務建議書清運腐植土進場費高估填寫一千八百元，總計進場單價高估填寫為二千八百四十元等語（詳偵查卷㈤三至七頁）；另證人黃福生證稱：伊係因丁○○提及其為承攬腐植土移除工程，曾與日友公司協商，由日友公司和其子公司祺鼎公司，共同陪標該工程，其中一項條件是由福謙公司替祺鼎公司代墊押標金二千萬元，因福謙公司缺乏資金，所以由丁○○出面向伊借款，但因伊無財力出借，所以介紹政榮實業公司總經理林健良，由林某借款二千萬元與丁○○，有關借款經過，是由盧某和林健良二人辦理等語（詳偵查卷㈠八二頁、偵查卷㈡一二七頁）；另證人林健良證稱：丁○○曾於八十八年四月下旬，透過黃福生向伊借款二千萬元，當時福謙公司丙○○也在場，伊聽丁○○與丙○○告稱，福謙公司欲在台南縣永康地區投標承攬有關垃圾場工程，急需資金周轉，故由丁○○代表福謙公司向伊借二千萬元，伊與丁○○、黃福生、丙○○協議由伊借出二千萬元予丙○○，約定期間約一週至十日內，即前開垃圾場投標期間，紅利為二百萬元；為求慎重，伊請盧某開立他本人，面額各為二千萬元及二百萬元個人支票各一張作為擔保，並請黃福生於前開支票背書以為保證；後伊親赴合作金庫台南分行申請開一張面額二千萬元，抬頭為「台南縣政府」支票一張，再交給丁○○及丙○○使用等語（詳偵查卷㈠八五頁、偵查卷㈡一二八頁）；另證人賴泰文證稱：伊經由丁○○介紹而認識福謙公司負責人丙○○後，丙○○告稱其欲投標腐植土移除工程，因缺資金要向伊借款二千萬元，作為投標上述工程押標金，如順利得標，楊某願意分紅數百萬元，同時願意租用亦慶公司挖土機，當時伊同意籌措二千萬元予丙○○，資金來源主要向親戚及朋友調借等語（詳偵查卷㈠九三至九四頁，上訴卷㈡二九一至二九二頁）；另巨得公司職員即證人蔡蘭萍於偵查中證稱：伊知道在八十七年底時，福謙公司負責人丙○○欲標得腐植土移除工程，洽伊公司董事長丁○○幫忙，盧某亦答應幫丙○○標得上述工程，後來福謙公司果在盧某的協助下順利標得該工程。該工程押標金為二千萬元，因福謙公司的財務並不穩固，所以丙○○請丁○○居中代為向賴泰文借二千萬元作為參與前開工程之押標金，至於其他投標廠商之押標金如何支付，伊不清楚等語（詳偵查卷㈣六八頁），悉相吻合。此外，復有與被告丙○○及證人黃維銘所陳相符之福謙公司支票影本六份（詳偵查卷㈠七七至七八頁）、聚璞石材有限公司簽發支票影本二份在卷可稽（詳偵查卷㈣七九至八十頁）。甚而被告丙○○嗣因承作「永康垃圾場腐植土移除工程」而積欠案外人賴泰文、王大進款項，並與該等債權人商議簽訂「工程款撥款後續事宜」，亦經檢察官分別於被告丁○○、案外人賴泰文與王大進等人處所搜獲（詳證物編號八、卅五、卅七頁）。由此可知，福謙公司參與「永康垃圾場腐植土移除工程」第三次投標作業，確透過丁○○談判運作等搓圓仔湯圍標行為，而取得日友公司負責人傅安祺同意以日友公司及祺鼎公司參與陪標，已無疑義。被告丁○○辯稱，並無搓圓仔湯等圍標情事，要難採信。至日友公司及祺鼎公司既係並無真正參與投標意思而陪標，該等公司高估作業費等成本計算，並以高於福謙公司投標金額寄送標單，乃當然之理，而無待個別計算投標估價，是否高於合理價額，併此敘明。

㈦又證人即審查委員張晃彰、郭鴻銘固於偵查中證稱，既未接到電話通知，也未向台南縣政府請假等語。而魏銘彥、林六合則稱，有接到電話通知，但未尋得開會通知書等語。然上述審查委員張晃彰、郭鴻銘、魏銘彥、林六合於原審則證述：無法排除台南縣環保局確有寄發書面通知可能等語（詳原審卷㈢二五三至二五五頁，原審卷㈣四頁）。如此上述審查委員於偵查中證言，即難據為不利於被告甲○○認定。又八十八年四月十二日，台南縣政府以環四字第六０一六一號函寄發第三次招標公告、投標須知與開標通知書，因係以台南縣政府名義發文，故係台南縣環保局送台南縣政府用印後，由承辦人曹景星蓋用職章領回，並交付台南縣環保局收發室寄發各審查委員等情，有台南縣政府九十年三月五日九十府行文字第三０八七六號函檢附發文資料影本（該發文資料影本上載有通知機關或人名、發文字號及曹景星職章印文）及八十八年四月十三日，台南縣環境保護局郵票收支明細分類帳影本在卷可按（其內載有張晃彰、審計室、魏銘彥、林六合、郭鴻銘、高銘木等文，詳原審卷㈠一七一至一七四頁），並為證人曹景星所是認（詳原審卷㈣一０八至一０九頁）。又證人即前於八十八年四月間擔任台南縣環保局收發承辦人員李嫦娥於原審證稱：上述郵票收支明細分類帳影本，乃台南縣環保局收發室人員所書寫，如有記載於分類帳即表示文件物品有寄出去，不可能再退回託寄人員而實際上未寄發，伊任職台南縣環保局收發室期間，甲○○從未指示哪些公文不要寄發，如有此等指示，伊亦不可能接受等語（詳原審卷㈢二二五至二二六頁）。由此可知，台南縣政府，就系爭「永康垃圾場腐植土移除工程」於八十八年四月廿六日開標開會通知，確有寄發開標及開會通知予全部經縣長圈定審查委員，公訴人認部分審查委員，未經書面通知，尚有誤會。而各該審查委員，既均經書面通知，即無「故意不欲讓張晃彰等四位專家出席審標程序」情形，自不待言。是堪認台南縣環保局，並無不欲讓張晃彰等四位專家出席審標程序」，以遂甲○○確實掌控標案意圖至明。況「審標委員」並非「評審委員」，係法規體制外組織，用於補充承辦人員專業，應非表決或決議性質，而本案最終採用「價格標」，其招標程序並無設置「評審委員會」規定，尚難執開標程序上，曾有張晃彰等四位專家未出席審標程序，遂遽謂被告甲○○有舞弊或圖利行為。

㈧公訴人認評審委員不足時，主持開標程序被告甲○○並無繼續開標作業之權，其竟「明知」上情而繼續開標，並私自決定臨時指派台南縣環保局課長沈金俊、簡世釗為評審委員，繼續進行規格技術標審查等情，係以被告甲○○違反行政院公共工程委員會定發佈「各機關遴選技術顧問機構評審程序」第二條第一項第二款：「召開評審委員會議時，評審委員應親自出席不得代理，需有評審委員總額三分之二出席始得進行」規定，為其論據。然查：

⑴上述經公訴人認被告甲○○所違反「各機關遴選技術顧問機構評審程序」，係行政院公共工程委員會依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第廿五條規定而供各機關參考（詳各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點第廿五條及各機關遴選技術顧問機構評審程序第一點規定）。既曰參考，顯見並無強制各機關遵行辦理效力。故被告甲○○不參考上述各機關遴選技術顧問機構評審程序，不能認為有何違法可言。

⑵再系爭「永康垃圾場腐植土移除工程」於第二次招標公告擬就後，經行政院環保署於函示該工程核與「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十條服務項目規定不符，不宜適用，已如前述。從而，依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第廿五條而發佈「各機關遴選技術顧問機構評審程序」，解釋上自亦不應適用於系爭「永康垃圾場腐植土移除工程」。從而，被告甲○○未依前揭「各機關遴選技術顧問機構評審程序」第二條第一項第二款規定，決定臨時指派沈金俊、簡世釗等人，繼續審標作業，自無明知違法而不宣告流標可言，如此當然不能據以推測被告甲○○未宣布流標目的，乃為配合丁○○、丙○○取得永康垃圾場腐植土移除工程。

⑶再者證人高銘木雖於台南市調站證述：八十八年四月廿六日當日，於審查三家廠商服務建議書時，伊曾質疑三家廠商，均未附垃圾最終掩埋場剩餘容量證明，資料不足，無法審查等語（詳偵查卷㈠六八頁）。證人簡世釗亦於調查站供稱：當時三家廠商服務建議書皆無上述審查表中第一點資料內容，高銘木曾當場提出為何三家廠商服務建議書，皆無上述第一點掩埋場設計容量及使用年限及每日處理量等資料，局長甲○○即表示第一點部分不要管他，直接跳過，審查下一部分，所以該第一點內容就沒審查等語（詳偵查卷㈣卅七頁，原審卷㈡三０四頁）。證人曹景星於偵查中亦證稱：有關審查表第一項，關於掩埋場使用年限、容量及每日處理量等資料，高銘木教授，曾質疑廠商均未附證明，但仍予審查，是局長指示該部分不要審理，因規格須知沒有明定等語（詳偵查卷㈣五三至五四頁）。故審查委員高銘木的確針對福謙、日友及祺鼎等三家公司，均未出具「腐植土最終處理場剩餘容量證明文件」向主持人即甲○○提出質疑，並經被告甲○○裁示不因而宣布廢標事實，應堪認定。惟系爭「永康垃圾場腐植土移除工程」承辦人員曹景星所簽擬，並經台南縣長核定八十八年四月廿六日第三次招標公告，即八十八年三月三十日府環四字第五二四七五號公告，就腐植土處理場要求為：㈤參選統包商於投標時應提出符合規定，合法公民營清理機構協力廠商（須有技術合作授權書並無連帶保證廠商）家數不限，但其清理許可證上日清理量總和應大於一百公噸，若統包商本身已具上述條件，可免其它協力廠商單獨承攬（詳原審卷㈤七五頁）；而曹景星審查委員事前準備「規格及技術標審查表」第一項，則係要求審查：「最終處理場合法是否尚有足夠處理容量（請提供掩埋場設計容量及使用年限及每日處理量等資料，詳原審卷㈤一二六頁）。故台南縣政府就八十八年四月廿六日招標公告，並未要求參與投標廠商，檢附腐植土最終處理場剩餘容量證明文件，亦堪認定。雖曹景星於規格及技術審查表提示應審查，最終處理場是否尚有足夠處理容量，然其於該審查表括號內附註說明亦係要求查閱有無提供掩埋場設計容量及使用年限及每日處理量等資料。如此參與投標福謙等三家公司，未檢附「最終處理場是否尚有足夠處理容量」證明文件，至多僅應認為承辦人員事前疏未要求檢附，不能認為投標廠商檢附證明文件不符合招標公告要求，而有應宣布流標事由。此觀證人曹景星於偵查中供稱：是局長指示那部分不要審理，因規格須知沒明定等語；暨證人高銘木於上訴審證稱：後來經辦人員說與當初訂定招標項目並無該項，所以這部分不用審查等語自明（詳偵查卷㈣五四頁、原審卷㈡二九四頁）。故被告甲○○指示，忽略審查委員高銘木前揭質疑繼續為技術規格標其他項目審查，難認「明顯違反技術規格審查表第一項規定」。

⑷又證人曹景星雖於原審調查中接受檢察官詰問時證述：（招標的公告須有合法的腐植土掩埋場，廠商是否知道要附證明？）廠商應該知道要附足夠處理容量證明」云云（詳原審卷㈡三０一頁）。然查，曹景星既未於招標公告明確要求廠商檢附足夠「總處理容量證明」，而僅要求提出「日清理量總量證明」，其證述廠商應自知檢附「總處理容量證明」，核係諉卸自己行政疏漏推託之詞，不能因而演繹推測投標廠商，均有此等專業先見之明，附此敘明。

⑸又依台南縣政府附於寄發予審查委員開會通知「永康垃圾場腐植土移除工程開標作業流程」（詳原審卷㈤一０六頁）所載：規格技術標預定審查時間，為上午十時十分起至十二時止，共預計一小時五十分。而證人即到場審查委員高銘木於原審則證稱，規格標係自上午九時三十分許，進行至十一時許結束，歷時約一個半小時（詳原審卷㈡二九四頁），堪認預計審查時間與實際審查時間相差無幾，就此節而為觀察，尚難認有何故意縮短時程情形。而證人曹景星於原審證述：規格技術標審查時間，係伊所擬定，且投標廠商服務建議書，則係開標當天始行接獲，故而審查委員之前均未收到該等服務建議書寄送等語（詳原審卷㈡一五五、二九九頁）。如此縱有時程過短未及詳閱服務建議書，關於最終處置場所及經費估算瑕疵，亦無從歸責於被告甲○○。另證人高銘木於原審調查中復稱：我當時審查規格標時，主席還是李局長，對於廢土運用及運輸設備、路線打包都沒有問題，所以我就簽核可，其他審查委員都有在看服務建議書等語（詳原審卷㈡二九四頁）。由此可見，該證人於開標當日，並非囿於時間壓力而草率審查，而係審查完畢簽認核可後，始行結束規格技術標審查工作，益證當日主持開標被告甲○○並無使審查委員不及詳閱投標廠商服務建議書意思與行為。

⑹再依被告甲○○與丙○○於八十九年三月十七日通話，依譯文所載，僅可知被告甲○○係就福謙公司承包「永康垃圾場腐植土移除工程」進行中，所衍生未打包部分應如何扣款聲請仲裁案，就福謙公司所為主張對被告丙○○所有責難，然尚無法明確認定被告甲○○有「參與福謙公司仲裁申請書內容擬定」行為。又台南縣環保局如未依本件契約規定予以扣留福謙公司未打包部分工程款項，福謙公司即無提請仲裁必要。是以無論自關於仲裁案原由及上述通話內容而為判斷，尚難遽予推論被告甲○○有圖利福謙公司或丙○○。

㈨系爭「永康垃圾場腐植土移除工程」前經二度公告後宣告流標或停標，已如前述，而行政院環保署又先後八十七年十二月十八日以環署工字第００八四八五七號函及八十八年二月廿四日以環署工字第０００七六四七號函知台南縣政府，請於八十八年五月十日前辦理完成（詳原審卷㈤六四至六五頁），該署再於八十八年四月九日，以環署工字第００一九九二七號函請台南縣政府仍請於八十八年六月十五日完成（詳原審卷㈤六八頁）。參以本件第三次公告招標日期為八十八年四月廿六日，已如前述。而該次招標公告所定執行期限為「簽約日起開始執行，並於一百日曆天內完成」（詳原審卷㈤八八頁），故縱使八十八年六月十五日，當日順利決標完成發包作業，仍無法達成行政院環保署對完成期間要求。是被告甲○○所辯時限壓力故不宣佈流標，應屬可信。公訴人認此僅屬圖利被告丙○○或福謙公司藉口，尚難採取。另查證人曹景星雖於台南市調站調查中敘及，因未配合福謙公司要求廢土免予打包而遭被告甲○○調職，然其於原審調查中則另證述：（打包發生糾紛是否你還在廢土課？）我已經被調職了；（在檢方起訴書因為打包不願意配合所以被局長調職？）我是八十八年八月調回來承辦廢土課的業務，打包契約不是我經手的，是我被調到水污染課後二個月又被回來，這期間打包契約有變更，調查局的供述是我事後回想整個過程才這麼說的等語（詳原審卷㈡二九九頁）。如此原「永康垃圾場腐植土移除工程」承辦人曹景星遭調動職務原因，是否確屬因曹某不願意配合福謙公司關於打包爭議要求，即尚待釐清，而無從以其前揭調查站供述，遽而為不利被告甲○○認定。

⑴查依卷附書證所載，福謙公司首度就原永康垃圾場內部分物品，以非打包方式移除之主張，係該公司於八十八年七月十四日以說明書致函台南縣環保局，並提及：「故為符合前開契約書規定，本公司處理方式：Ａ、即有關掩埋場「垃圾」，採用經分離、絞碎、壓縮、捆綁、包覆膠膜、送出垃圾球再運載至最終合法處置場之方式處理，以達成經濟衛生安全，避免二次污染效果。Ｂ、有關掩埋場內「廢土」、本公司擬採分離、覆蓋後，以車輛裝載運輸至合法處置場方式作業，如此亦可達成衛生、經濟，預防二次公害效果。相關土建設施亦比照前開方式，作相同處理。台南縣政府第一期招標係採行遴選標，本公司固根據遴選標準提出計劃書，內載工作方法與作業方式，而未就「垃圾」及「廢土」處理方式，分別列舉說明。故為恐他方就契約內容有不明瞭處，故擬補充說明及提出附件如前述」等語（詳原審卷㈤一六七頁）。

⑵而原承辦人曹景星，係於同年六月廿五日經台南縣環保局人事室，依被告甲○○指示，以簽呈辦理曹景星職務調動，並經被告甲○○於同年月廿八日核定生效（詳原審卷㈠二０三頁）。故福謙公司以說明書，提出前揭要求前，曹景星已經調動職務，就上述福謙公司書面請求擬具處理意見承辦人已非前述曹景星，而係技士陳賜章（詳原審卷㈤一六八頁），是以原承辦人曹景星是否確係因廢土堅持福謙公司，不得以打包以外方式處理而經調職，益難確認。

⑶此外，復查無其他積極事證，足認承辦人曹景星遭調職，與福謙公司要求部分移除物免予打包有關。退步言，縱然被告甲○○係因曹景星不願配合或同意福謙公司部分移除物免予打包要求，亦難追溯認定決標發包前，被告甲○○確有圖利犯意與犯行。

㈩綜上所陳，故知被告丁○○，確曾應被告丙○○請求，覓得被告甲○○要求配合協助福謙公司標得「永康垃圾場腐植土移除工程」，且被告甲○○並進而為配合福謙公司而採用遴選標，並要求承辦人員曹景星將押標金定為二百萬元，但第三次招標公告中，在資格標與價格標間，插入規格技術標，則係曹景星構想，非被告甲○○主導，且無證據足認被告甲○○有洩露底價予被告丁○○。而被告丁○○、丙○○知悉日友公司亦擬參與投標後，確經由被告丁○○搓圓仔湯行為，而使日友公司放棄競標，並允諾由該公司及所屬子公司即祺鼎公司配合陪標。而八十八年四月廿六日開標前，台南縣環保局承辦人員曹景星已就全部審查委員發出書面開會通知，並無不使該等以專家身分受聘審查委員出席意圖或傾向，至於上開審查委員僅高銘木一人到場後，甲○○未宣佈流標，並指派其他台南縣環保局人員參與審標，並未違反任何規定，無從認為係為配合丁○○、丙○○取得「永康垃圾場腐植土移除工程」作為。又因招標公告未明確要求競標廠商必須提出腐植土最終處理場剩餘容量證明文件，是三家競標廠商未附該等資料，不能認為違反技術規格審查表第一項規定。而自卷附被告甲○○於八十九年三月十七日與丙○○通話譯文觀之，復無從推論認定被告甲○○有圖利福謙公司或被告丙○○情事，且台南縣環保局就於八十八年四月廿六日開標時，確有時限上壓力，再依調查所得，復無法認為原承辦人曹景星調職原因與其不願配合福謙公司部分移除物免予打包要求遭拒有關，況縱認被告甲○○係因曹景星不願配合或同意福謙公司部分免予打包要求，亦難憑此追溯認定決標發包前被告甲○○確有圖利犯行。查起訴書所示事實發生後，貪污治罪條例第六條，已於九十年十一月七日修正公布，並於同年月九日施行，依新修正貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，其構成要件為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」。是被告甲○○前揭經認定可能涉及犯罪部分，是否該當於圖利罪名，仍應以上述修正後構成要件而為判斷，合先敘明。又被告甲○○雖為配合福謙公司而採用遴選標，並要求承辦人員曹景星將押標金定為二百萬元，然系爭「永康垃圾場腐植土移除工程」究應否採行遴選標，應屬行政主辦單位行政裁量範圍，蓋並無任何法令規定，此等工程不得採用遴選標。雖行政院環保署嗣以八十八年二月廿四日以環署工字第０００七六四七號函知台南縣政府表示「永康垃圾場腐植土移除工程」與「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十條服務項目規定不符，不宜適用該處理要點規定，然所謂不宜適用「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」，應指不宜依該要點委託技術顧問服務機構或評審委員，而非不得採用遴選標，或依上述要點以外方式，另聘審查委員協助處理規格技術標審查，此觀諸行政院環保署於接獲台南縣政府第三次採用資格標、規格技術標、價格標三階段招標公告時，並未為不同見解表示自明。再者，行政院環保署於接獲台南縣政府，於八十七年十一月廿一日以府環四字第二０四六０五號函，其內明載將採行遴選標「永康垃圾場腐植土移除工程計畫修正案」時（詳原審卷㈠一五四至一五五頁），並未指出有何不當處，並進而於八十七年十二月十八日以環署工字第００八四八五七號函，要求台南縣政府以公告招標方式辦理系爭「永康垃圾場腐植土移除工程」，並應於八十八年五月十日前完成（見原審卷五第卅五至卅七頁），益徵採用遴選標，並無違背法令情形。再者，前行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項（業於八十八年十二月月十七日廢止）並未就押標金應為底價或預算金額若干比例或數額而為規定，該注意事項第十七點雖規定「廠商得標訂約時，應提供履約保證金，以不低於決標價百分之十為原則」，然履約保證金究與押標金異其性質，尚難以前揭關於履約保證金原則性規定，據以推論押標金成數，並率爾認定未符成數「慣例」而訂定押標金者行為違背法令。又八十八年間，應適用「機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例」雖於第十四條規定，投標廠商應提出押標金，至押標金繳納額度，審計法令尚無規範，各機關得審酌工程規模與性質，參照相關行政作業規定，於投標須知訂明，據以辦理，此經審計部於九十二年三月十一日，以台審部伍字第九二０七００號函示在卷（附原審卷㈢二六六至二六七頁），該部所屬臺灣省台南縣審計室，亦於九十二年三月三日以審南縣參字第一五九三號申明上旨，並明示「押標金額度係由行政機關本於權責自行訂定」（詳原審卷㈢二七一頁）。故押標金決定，亦為被告甲○○行政裁量權限範圍，無論提高或降低，均不生違背法令問題。末查，證人張晃彰於台南市調站調查中亦陳稱：「委託技術顧問等遴選與一般營繕、採購工程公開招標不同，基於尊重專業及智識原則，一般並未訂明需提供押標金，至一般營繕、採購工程公開招標，通常依廠商投標價百分之十（有特殊規定者，會在公告中明示）左右，所以對於廠商而言，財務負擔大為不同」等語（詳偵查卷㈠五九頁），益證「永康垃圾場腐植土移除工程」採用遴選標後，降低押標金作為於行政機關工程招標慣例上並無不符之處。據上所述，被告甲○○為配合福謙公司，而決定採用遴選標並降低押標金為二百萬元行政作為，並無違背法令情形，此部分行為自與圖利罪構成要件有間。至日友公司及祺鼎公司因被告丁○○搓圓仔湯行為而陪標，核係福謙、日友及祺鼎等公司負責人與被告丁○○間私相授受行為。本件並無任何證據顯示被告甲○○參與此部分圍標謀議行徑，被告丁○○等人此部分行為，當然不能據為被告甲○○不利認定。又本院認為被告甲○○於八十八年四月廿六日開標當日，見審查委員僅高銘木一人到場，而未宣佈流標，並進而指派沈金俊、簡世釗等人繼續審標作業，並無明知違法而不宣告流標可言，已如前述。而行政院環保署九十年九月六日環署工字第００五二四二二號函，亦認為：「有關本工程招標程序有無公共工程委員會訂頒「各機關遴選技術顧問機構評選程序」適用乙節，經查該「各機關遴選技術顧問機構評審程序」係附錄於八十六年十二月十二日行政院所頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」，故該「各機關遴選技術顧問機構評審程序」，似應無適用於本工程招標程序；本工程即應依當時所公告「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」及「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」相關作業程序辦理」（詳原審卷㈢六至八頁）。該署意見，核與台南縣政府九十年五月十一日府環廢字第六四三九三號函所陳：「關於本工程案本府原係依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定，以遴選方式辦理，嗣因行政院環境保護署八十八年二月廿四日環署工字第０００七六四七號函及八十八年三月十九日環署工字第００一五二五八號函示；「查本案工作內容核與各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點”第十條服務項目規定不符，不宜適用」暨．請依”行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項”及”機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例”等相關規定，自行依權責辦理招標事宜」。故而本府乃遵照行政院環境保護署指示，依上開規定辦理，另本縣環境保護局簽奉本府核定將原招標工作宣告作廢，重新依前述規定修正招標文件辦理公告招標。按「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務要點」第廿五條規定，各機關得視服務案件規模、性質，自行訂定技術顧問機構遴選評審規定，並得參考「各機關遴選技術顧問機構評審程序」辦理，惟依前開行政院環境保護署函文意旨，自不宜適用「各機關遴選技術顧問機構評審程序」，是本案工程並無「各機關遴選技術顧問機構評審程序」適用。本工程係依據台灣省各機關營繕工程投標須知暨附件第廿一點：「各機關辦理營繕工程作業，因缺乏專業人員或人力不足時，得將投標文件之評審事項委託其他機構、專業廠商或專門技術人員代辦或協助辦理』規定，報呈縣長核選審標委員予以協助，因行政院環境保護署前開函文意旨說明：不宜適用「技術服務處理要點」，自不宜適用上開要點第廿五條，得參考「各機關遴選技術顧問機構評審程序」規定辦理，復據「稽查條例」並無評審程序規定，故雖當日在審標委員僅一人出席狀況下，可否找業務主管充任開標時之評審委員審標進而決標，應由業務單位本於職權考量出席審標委員能否協助業務主管辦理投標文件之評審而為決定」（詳原審卷㈡一六八至一七０頁）。如此被告甲○○於主持開標時，見僅高銘木到場並派其他同仁審標，亦非屬違背法令行為。至三家競標廠商未附腐植土最終處理場剩餘容量證明文件，不能認為投標廠商檢附證明文件不符合招標公告要求，而有應宣布流標事由，是被告甲○○指示，忽略審查委員高銘木前揭質疑繼續為技術規格標其他項目審查，同難認為「明顯違反技術規格審查表第一項規定」而有違背法令情形，亦如前述。綜上，故知被告甲○○就系爭「永康垃圾場腐植土移除工程」籌備，至開標發包過程行為，均無明知違背法令情形。

六、最高法院更一審發回部分：

㈠關於日友公司未附具汎太公司掩埋場操作許可證，是否足以影響日友公司投標資格部分？

⑴依卷附本件台南縣公告辦理系爭工程投標須知（詳更一卷㈠一二四至一二七頁）觀之，其第一點應徵資格及所需文件，均未規定應提出「掩埋場操作許可證等證明文件」，又其第七點第一項投標商標時所送投標文件與資料規定，亦同樣未有如此規定，其第八點服務計劃書，須包括內容，其第七項附件欄，同樣未有規定。由此觀之，即難認日友公司未附具汎太公司掩埋操作許可證，會足以日友公司投標資格。

⑵況證人曹景星於原審供稱：審查技術規格表是其所擬，在開標前，廠商不知道內容，招標公告須知之服務計劃的內容，伊並未沒有在裡面規定要附具操作許可證及足夠容量證明，基本上招標前他們不知道，在規格標所附資料我只做參考，我也沒通知競標廠商等語（詳九十年六月五日原審筆錄）。由此益證，日友公司於本件投標，依投標規定既不須附具操作許可證。則日友公司參與本件工程投標未附具操作許可證，自不會影響其投標資格甚明。

⑶又依事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第一條第三項第二款規定：「最終處理係指衛生掩埋、封閉掩埋、安定掩埋或海洋棄置廢棄物之行為」。故不論是安定掩埋、衛生掩埋均屬「最終處置」至明（詳更一卷㈠一二八頁）。依此，檢察官補充起訴理由書稱：日友公司以汎太公司所屬掩埋場作為最終處理之衛生掩埋場，係安定掩埋場，屬於中間處理，非最終處理之衛生掩埋場云云，即非可取，附此敘明。

㈡關於福謙公司經費估算是否不合理，致影響福謙公司投標資格部分？

⑴查審計部台南縣審計室，關於本件工程派員監標一事，曾於八十八年四月十九日函台南縣政府稱：本案招標文件，未訂定施工標準及規範，而由投標廠商提出服務計畫書、列舉工作方法及特殊作法、預定工作期程、工作人員組織及經費概估（即單項價格分析），再於開標前審查，致各廠商報價基礎不一等情，乃以上開函文，要求台南縣政府，須查明補正後，再函報該審計室以憑辦理，有審計部台南縣審計室八十八年四月十九日函文在卷可憑（詳更一卷㈠一三○至一三一頁）。嗣於八十八年四月廿三日，台南縣審計室又函台南縣政府稱：「本案係以委託清理服務勞務性質為主，且無確定最終處置地點，致無法訂定施工標準及規範」，乃要求台南縣須要再釐清，否則日後投標廠商無法撰寫服務計劃書及縣政府不知如何驗收等情，有台南縣審計室八十八年四月廿三日函文在卷可憑（詳更一卷㈠一三三至一三五頁）。由此觀之，系爭工程於台南縣政府辦理招標時，即因無法確定其最終處置地點，致無從訂定施工標準及規範，因而導致各廠商報價基礎不一情事。

⑵又福謙公司經費概估中，其他直接費⒉運費係以八萬八千噸計算，至⒈中間處理，以五萬噸計算，⒊最終處置場處理費以三萬八千噸計算，其單價均為每噸一千六百元，究其原意，乃係福謙公司認八萬八千噸中，僅有五萬噸須要打包，三萬八千噸不須要打包，導致日後福謙公司因未打包部分，而被台南縣政府扣除五千六百餘萬元。而本件所以會有八萬八千噸計算，應打包而未打包情事，乃係基於八十八年七月十六日工作協調會記錄決議事項載明：「有關契約書第二條所謂腐植土，係原舊有垃圾場圍牆（含圍籬）內所有物，其內所有物品（垃圾及覆土）須全部打包，最後再拆圍牆，故移除範圍明確；然本件工程最初開標時，並非為技術標，而係以低價搶標，投標公司雖有提服務建議書，但未對清運及移除方式技術規範予以指定，應請福謙公司依可行技術修正服務建議書內容，以符實際等語」而來，有台南縣政府八十八年八月七日函附協調會議記錄在卷可憑（更一卷㈠一三六至一三八頁）。由此可見，本件福謙公司其於服務建議書上經費概估，僅其他直接費⑴中間處理，以五萬噸（起訴書誤為五十萬噸）計算，⑶另最終處置場處理費，則以三萬八千噸計算，而未以八萬八千噸計算。

⑶再者，本件系爭工程，另外二家投標公司，即祺鼎、日友公司之經費概估，則均未敘及有「中間處理（壓縮、打包）問題」，有該二家公司經費概估表在卷可憑（詳更一卷㈠一四二至一四三頁）。同樣係移除一定數量腐植土，本件工程如由祺鼎公司或日友公司得標，則皆無法扣除應打包而未打包款項問題，反而是由福謙公司得標，反而要被扣款五千六百餘萬元，此舉讓台南縣政府於系爭工程，因而獲得減少五千六百餘萬元支出獲利情事。由此益證，本件福謙公司於系爭工程經費概估上並無不合理情事。

㈢關於本件系爭工程採用遴選標部分：查於八十八年五月廿七日政府採購法施行前，採用遴選標與否，固無法令依據，但亦無限制不可採用。則依理自應由行政主辦單位，基於公共利益、採購效益，或專業判斷決定之。蓋：政府採購法第六條第二項明定：辦理採購人員於不違反本法規定範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。又如何決定始為所謂係適當採購決定？即公務員應為合理、正當及必要之決定且其決定過程應詳實記錄，將來亦須經得起專家查驗和社會考驗。例如審標，是否符合均有賴於該公務員或專業人員為專業上判斷，其間不乏判斷困難部分，或要求廠商澄清，有政府採購法應用篇在卷可參（詳更一卷㈠一四四至一四五頁）。因而，在政府採購法施行前，採用遴選標與否，自得由行政主辦單位，基於公共利益、採購效益或專業判斷決定之。

㈣關於被告甲○○於第一次招標時，有無配合被告丁○○要求採取遴選標部分：

⑴查依卷附本件工程第一次公告採遴選標簽稿（詳更一卷㈠一四六頁），係由曹景星往上簽報，經縣長許可，且有會計室及行政室會簽同意，會計室並加註：「依技術服務處理要點第五條規定，本案為代辦經費，應報環保署監辦」，足徵採遴選標，是基於公共利益、採購效益或專業判斷而決定，且當時縣府全體共識，而非被告一人所決定。

⑵又審計部台南縣審計室，關於本件工程派員監標一事，於八十八年四月十九日函台南縣政府亦稱：本案各廠商報價基礎不一，所訂低於底價報價最低者得標之決標方式，核與稽察條例第十五條「最低標價決標原則」未盡相符（詳更一卷㈠一三一頁），故台南縣審計室於八十八年四月廿三日函台南縣政府又稱：本案招標文件未訂定施工標準及規範，各廠商報價基礎不一，據復本案係以委託清理服務勞務性質為主，且無確定最終處置地點，無法訂定施工標準及規範」，足徵本件工程，並非屬稽察條例之單純勞務工程。

⑶再者，「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」（詳更一卷㈠一四七至一五二頁），並未如「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第十四條規定有「投標廠商應提出押標金」，且台南縣環保局前依技術服務處理要點辦理「公告甄選台南縣臭味污染源排放量調查暨所有空污防制訂劃之考核評量計劃」技術服務機構（詳更一卷㈠一五八至一六六頁），亦有未規定廠商應提出押標金之前例。

⑷又起訴書亦認定：「八十八年元月十五日第一次公告，因福謙公司臨時籌不出二百萬元，所以宣佈廢標」之事實，則被告甲○○苟事先有與丁○○、丙○○協議，配合採取遴選標，以減輕福謙公司負擔，理應參照前例，不硬性規定福謙公司應提出標押金，如此一來，福謙公司即不致發生臨時籌不出二百萬元，而發生無法參與投標窘境。由此觀之，被告甲○○應未依共同被告丁○○要求，而配合採取遴選標至明。

㈤關於開標時因福謙公司臨時籌不出二百萬元時部分：查系爭工程第一次公告廢標之原因，是因為競標廠商不足三家，福謙公司因籌不出二百萬元押標金並未參與競標，故其籌不出二百萬元非第一次公告廢標直接原因，第一次公告宣布廢標與福謙公司有再次投標之機會，並無相當因果關係。

㈥關於被告甲○○有無洩露底價部分：查本件工作計劃底價核定過程，係由承辦人曹景星依其承辦專業擬定每公噸為二三七五元，嗣由台南縣環保局稽核小組召開會議（簡世釗係該小組召集人），於八十八年四月廿二日建議底價為每公噸二三○○元，因該底價表依公文送閱程序，須再送台南縣政府核定確定底價，被告甲○○在核閱該底價公文時，並未就稽核小組建議底價作任何改變，而於八十八年四月廿二日同日即用印，並呈送台南縣政府，然斯時底價尚未確定，嗣至台南縣政府於本件工程開標當日即八十八年四月廿六日始核定確認底價為每公噸二二五五元，且該確定底價，經台南縣政府核定後，旋即彌封處理，迄八十八年四月廿六日下午開標時，被告甲○○主持開標會議開拆底價封，至此始知悉實際底價多少。是被告甲○○於八十八年四月廿二日核閱底價公文時，至多僅知悉稽核小組建議底價為每公噸二三○○元，實際底價如何，則係直接台南縣政府於八十八年四月廿六日開標日始核定彌封，再由承辦人曹景星前往台南縣政府取回，如上所述，本件底價核定過程，業據承辦人曹景星供明在卷。如此核定過程，實難想像被告甲○○如何獲知最終所核定確定底價二二五五元。尚不能僅因被告甲○○於核閱時，知悉建議底價為二三○○元，即據此推認，被告甲○○必知悉最後確定底價為二二五五元。

㈦關於被告甲○○是否知悉本件工程有圍標情事？查本件相關證據是否足以認定被告丁○○等人有上開圍標情事，已有可疑。至於檢察官上訴二審時雖亦認定，被告甲○○明知丙○○、丁○○，以圍標方式投標，卻未宣告流標，反配合更改招標規定云云（上訴書五頁）。然此係檢察官主觀上認定，並未見檢察官就此部分提出任何積極事證以資證明，自難憑檢察官臆測，即推認被告甲○○知悉丙○○、丁○○有圍標情事。再者，本院雖認定「本件福謙公司，參與永康垃圾場腐植土移除工程第三次投標作業，確透過丁○○談判運作等搓圓仔湯圍標行為，而取得日友公司負責人傅安祺同意，以日友公司及祺鼎公司參與陪標」等情。然此僅係指被告丁○○、丙○○二人知悉而已，依卷內證據資料，均無法證明被告甲○○，對此項圍標情事亦屬知情。

㈧至本件檢察官起訴，雖係以被告三人所為「…使福謙公司圖得利益金額共計一億一千餘萬元」云云（起訴書第六頁）。乃本院上訴審判決以「依起訴書所載，被告丁○○、丙○○應為公務員圖利行為對象，而與圖利其等公務員係對向關係，不能認為係同條例第六條第一項第四款公務員圖利行為共同正犯」等語（原判決第四十六頁理由五），最高法院發回更審，指摘此一論述可議云云。然本院上訴審係認，如檢察官起訴事實屬實，則最終結果，將使被告丙○○所經營福謙公司，因而獲致投標而承包「永康垃圾場腐植土移除工程」機會，並未認定係直接圖利被告丙○○個人。況且本件檢察官起訴書所載「福謙公司」，公司負責人為被告丙○○，因福謙公司本身不可能為行為，係由被告丙○○係代表福謙公司，向台南縣政府進行投標。雖檢察官以自然人即被告丙○○，為起訴對象，但被告丙○○既代表福謙公司投標，則本件最終結果，自係圖利福謙公司。故本院判決，不能認被告丙○○與被告甲○○，係圖利罪共同正犯，應無違誤。最高法院發回意旨指本院認被告甲○○，係以被告丁○○、丙○○為本件圖利行為對象，論述可議，尚有誤會，併此敘明。

七、綜上所述，相互參究，本件被告甲○○、丁○○、丙○○三人所為，顯不該當貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪構成要件。又依起訴書所載，被告丁○○應為公務員圖利行為對象，而與圖利公務員係對向關係，不能認為係同條例第六條第一項第四款公務員圖利行為共同正犯。而被告甲○○行為，亦無違背法令情形。此外，檢察官復查無法舉出其他積極證據，以證明被告丁○○、丙○○、甲○○有舞弊或共同違背法令而圖利行為，應認被告三人犯罪，尚屬不能證明。依前說明，原審因而為被告三人無罪判決諭知。本院經核，原判決認事用法，均無不當。公訴人上訴意旨認，被告三人仍應成立罪責，而指摘原判決有不當。依上所述，為無理由，應予駁回。

八、末按公訴人上訴意旨，以貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪及同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪，與刑法第三百四十二條背信罪間，基本社會事實相同，且存在所有貪瀆犯罪特別及基本犯罪類型關係，本案應另成立刑法背信罪云云。然如上述，本院認本件工程發包，並無違法設定招標條件及於開標時亦無違反程序或為不實審查及紀錄，故難論被告等另涉犯背信罪嫌，故公訴人於原審言詞辯論後，始以書狀敘及此節，非有理由，應併予駁回，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。