臺灣高等法院 臺南分院訴字第245號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 04 月 14 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　曾柏暠律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　林金宗　律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院89年訴字第245號中華民國90年4月3日、90年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署89年偵字第1999、2033、2355、2692號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷。
丙○○、乙○○、甲○○共同意圖影響決標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為投標及不為價格之競爭，丙○○處有期徒刑壹年貳月；乙○○處有期徒刑壹年陸月；甲○○處有期徒刑捌月，甲○○緩刑參年。
扣案用於向弘昇營造廠股份有限公司、上升營造有限公司負責人陳金鐘、王境洋蒐購標單之金錢共新台幣壹拾伍萬元，及向營造廠商收回標單名冊壹張均沒收之。
事 實
一、丙○○為雲林縣口湖鄉公所建設課兼秘書室總務，負責辦理該公所之公共工程招標、發包及行政庶務等工作。緣於民國（下同）八十九年四月十三日及十七日，丙○○負責辦理該公所下列十件工程公告，並上網公告：⒈蔦松大排改善工程（第三期）。⒉尖山大排改善工程（第三期）。⒊羊稠厝大排第六期改善工程。⒋頂湖村中排渠道改善工程。⒌頂湖村小排渠道改善工程。⒍頂湖村外埔大排支線排水溝渠道改善工程。⒎雲142線0K＋000-0K＋920及1K＋630-2K＋130拓寬
改善工程。⒏雲147線0K＋000-1K＋560段改善工程等八件工程招標（以上工程四月十三日公告，販售工程標函期間，自四月十四日至廿七、廿八日截止投遞標函收件，五月一日上午十時卅分開標）。⒐成龍村村落排水渠道銜接工程，及⒑梧南村村落排水渠道工程等二件工程招標（以上工程皆於四月十七日公告，販售工程標函期間，自四月十七日至卅日，五月一日截止投遞標函收件，五月二日上午十時卅分開標）；丙○○並負責上開十件公共工程（下稱系爭十件工程）招標、領標、發包與相關行政庶務等工作，其對於主管事務，明知公開招標之招標文件發售時，不得登記領標廠商名稱；且辦理招標，不得於開標前洩漏領標、投標廠商名稱、電話與家數予他人。竟於已知乙○○等人，係參與系爭十件工程競標廠商情況下，仍然應乙○○之託，基於共同犯意聯絡，與乙○○、甲○○、劉金樹（業經判處有期徒刑十月，緩刑五年確定）、張啟庭（業經判處有期徒刑六月確定）等人，圍標系爭十件工程犯意，以洩漏國防以外秘密方式，並為意圖影響決標價格，使廠商不為投標及不為價格之競爭，丙○○先要求前來口湖鄉公所領、投上開十件工程標單之廠商留下姓名、電話，並彙整郵遞至口湖鄉公所設郵政信箱之投標系爭十件工程標單廠商名稱、電話，於收集後，在開標日即八十九年五月一日及二日前約一星期，陸續將領、投標廠商之下列電話，提供給乙○○：①林先生：00000000
00。②劉先生：0000000。③歐先生：00000
00。④陳進步：0000000。⑤侯三益、楊文芳：0
00000000。⑥陳先生：0000000000。⑦
林先生：0000000000。⑧黃先生：000000
0。⑨許先生：0000000000。⑩蔡昌宏：000
000000。⑪李先生：0000000。⑫戴學桂：0
000000、0000000000。⑬黃高雄：000
0000。⑭威堡營造：0000000。⑮許先生：00
00000000。⑯傳生營造：0000000。⑰陳先
生：0000000000。⑱林崑山：0000000。
⑲楊先生：0000000000。⑳棋圓營造：00000
0000。㉑番甘梅：0000000000。㉒蔡宗儒：
00000000000。㉓李進添：000000000
0。㉔陳先生：0000000000。㉕林金發：000
0000000。㉖謝先生：0000000000。㉗陳
先生：0000000（詳六四九號他字卷八八至八九頁所
示共二七人），或方便乙○○進入口湖鄉公所丙○○辦公室抄取，以方便乙○○、甲○○、劉金樹及張啟庭等人收標及圍標之用。又丙○○基於多年承辦工程經驗，明知政府採購法第三十一條第一項及第二項第四款規定，於開標前廠商不得任意取回已投遞標單及取回押標金，竟為配合乙○○等人，對已投遞標單廠商進行蒐購，將投標廠商名稱、電話，迅速通報乙○○等人，並待乙○○等人，以此名稱、電話與已投標廠商連繫，並得到投標廠商承諾，前往鄉公所領回已投標標函時，由廠商直接取回投標函，或由廠商填妥切結書後，再取出各該廠商已投遞標函，拆開取出押標金支票（即保證金支票），於鄉公所收發組在支票蓋上口湖鄉公所關防大印後，而任由廠商領回標單（其中填具切結書領回標單廠商詳附表一所示），以上開方式，意圖影響決標價格，使廠商不為投標及不為價格之競爭，而圍標系爭十件工程。
二、乙○○為茂翔營造有限公司（下稱茂翔公司）負責人，並為雲林縣口湖鄉鄉民代表會副主席，得知系爭十件工程設計金額自新台幣（下同）八百八十六萬元至二千五百萬元不等，總工程設計金額高達一億五千零六萬九千零六十元，認為若加以圍標將有利可圖，乃與連得營造有限公司（下稱連得公司，代表人李宜保）實際負責人甲○○及劉金樹、張啟庭等人，基於意圖影響決標價格，使廠商不為競標之犯意聯絡，於開標日即八十九年五月一日前約一星期許，在雲林縣口湖鄉口湖村口湖六號之三甲○○住處，共同謀議如何對系爭十件工程進行圍標計劃，且議定圍標方式、圍標費用之分擔，及指定圍標工程承包廠商（其中茂翔公司獲分配承包蔦松大排改善工程第三期（下稱蔦松大排工程）；連得公司獲承包雲142線0K＋000-0K＋920及1K＋630-2K＋130拓寬改善工程
（下稱雲142線工程），其餘工程分配承作廠商不詳），而
圍標廠商各自按投標工程底價金額百分之五出資圍標，蒐標代價係原則上每一件空白標單以五千元買回（向口湖鄉公所購買一件一千元），如已投遞標單，願領回者，每件標單以五萬元或不等價格買回，以使廠商不為投標，又於工程投標中安排陪標者，使廠商不為價格之競爭。並由丙○○彙整領標及投標廠商名單予乙○○，或由乙○○至丙○○口湖鄉公所辦公室抄取，或由乙○○等人在口湖鄉公所門口外，盤詢前來購買標單廠商姓名、電話。乙○○於取得領、投標廠商名單後，由甲○○找來劉金樹，而劉金樹復將設址虎尾鎮、土庫鎮區域廠商，委請張啟庭進行收購標單圍標工作。丙○○、乙○○、甲○○、劉金樹、張啟庭五人，遂共同基於意圖影響決標價格，使廠商不為競標犯意聯絡，分頭以勸說廠商及給付上開取回標單對價，取得投標廠商同意收購標單，由乙○○親自向金德營造有限公司實際負責人黃秋滿蒐購標單（如附表二所示），並由乙○○先後另交付三二○萬元圍標金予甲○○、劉金樹及張啟庭進行收購標單作業（其中二五○萬元及廠商名單，由乙○○交給甲○○，再由甲○○轉交給劉金樹，劉金樹使用其中六五萬一千元，另十五萬元則轉交給張啟庭，嗣後張啟庭金額不足，再透過劉金樹向乙○○分別取得三十萬元及四十萬元圍標金，總計乙○○交付三二○萬元圍標金）。劉金樹先後向新建和營造有限公司（黃高雄）、弘昇營造股份有限公司（負責人陳金鐘）、駿昇營造有限公司（負責人陳俊男）、侯氏營造有限公司（實際負責人侯三益）、振展營造有限公司（負責人李祥維）、蔡昌宏、松銘營造股份有限公司（實際負責人陳美雅）、清溪工程行（負責人吳明融）、廣裕營造工程有限公司（實際負責人王世雄）、吉泰工程行（負責人陳明寬）、祐立營造有限公司（負責人林榮三）、李文慶等廠商收購標單（如附表三所示）。張啟庭則先後向傳生營造有限公司（負責人張文生）、威堡營造有限公司（負責人杜素貞）、振峰營造有限公司（負責人陳秋縛）、上升營造有限公司（負責人王境洋）、松揚營造有限公司（負責人王豐彰）、昊威營造有限公司（負責人林堂榮）等廠商收購標單（如附表四所示）。嗣因乙○○等人，大張旗鼓圍標行為，惹人側目，經調查局雲林縣調查站先期蒐證後，再會同臺灣雲林地方法院檢察署檢察官，於八十九年五月一日開標日，前往搜索扣押後，雲林縣口湖鄉鄉長因工程有被圍標嫌疑，分別於八十九年五月一、二日，對系爭十件招標工程，於開標前宣佈廢標，始查悉上情。並扣得乙○○所有向營造廠商收回標單名冊一張及用於向弘昇營造廠股份有限公司、上升營造有限公司負責人陳金鐘、王境洋蒐購標單金錢共十五萬元在案。
三、案經調查局雲林縣調查站調查後移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告丙○○洩漏國防以外秘密部分：
⒈訊據上訴人即被告丙○○對於身為公務員，於承辦上開工程招標業務時，要求部分親自前來購買標單廠商，留下姓名、電話，且彙整郵遞領投標單廠商名單名稱、電話等相關資料，積極提供予乙○○，或任由乙○○至其辦公室抄取之事實坦白承認，核與被告乙○○及被蒐購標單廠商即同案被告蔡昌宏、陳美雅、侯三益、李祥維、吳明融、杜素貞、王豐彰及證人林榮三、黃秋滿等供證大致相符，並有雲林縣口湖鄉公所投標單送達登記簿（詳調查局卷十頁）、郵遞至口湖鄉公所所設信箱購買標單掛號函件紀錄三紙（詳二○三三號偵查卷五六至五八頁）、向廠商收回標單名冊（詳調查局卷十九頁）、行政院公共工程委員會八十九年五月廿五日工程企字第八九○一三四五五號函在卷可憑（詳二○三三號偵查卷一四七頁）。按發給、發售或郵遞公開招標文件，不得登記領標廠商名稱；又辦理招標，不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平相關資料；對於廠商投標文件，除供公務使用或法令另有規定外，應保守秘密，政府採購法第二十九條、第三十四條第二項、第四項，分別定有明文。故領標、投標等資料係承辦公務員應保守秘密之國防以外應秘密事項。被告丙○○係雲林縣口湖鄉公所建設課技士兼秘書室總務，係負責承辦系爭十件工程之人，對於其主管工程招標業務執行中，除要求親自前來口湖鄉公所購買標單之部分廠商留下姓名電話外，並彙整領標、投標單廠商名稱、電話等相關資料，積極提供予被告乙○○，或任由被告乙○○至其辦公室抄取，而其又坦承辦理工程招標業務已有四、五年經驗，對此規定亦知之甚詳，其竟將此國防以外應秘密之事項洩漏予被告乙○○等人知悉，其此部分犯行，堪以認定。
⒉至於被告丙○○於本院審理時雖辯稱，僅洩漏七、八名投標廠商電話給乙○○云云。惟查被告丙○○為主管系爭十件工程招標負責人，對於投標廠商知最詳，而經雲林調查站所查扣二份洩漏電話名單中多達廿七人，有名單林先生等廿七人在卷足稽（詳雲林地檢署八十九年他字第六四九號八八至八九頁；更一卷二○四頁所附丙○○當庭書寫字跡與查扣二份名冊字跡），該名單筆跡雖與丙○○當庭所書筆跡不符，然該名單係由被告乙○○拿給甲○○，再由甲○○拿給劉金樹，已據被告甲○○屢次供述甚詳，故有可能重新謄寫過，而非丙○○當初交付者，且丙○○任由被告乙○○進入其口湖鄉辦公室抄取之事實，亦經被告丙○○自白，並經乙○○供明在卷，且領標名單僅工程承辦人能知悉，以乙○○、甲○○掌握名單電話之詳盡，僅承辦人能及之，雖乙○○亦派人在鄉公所門口詢問領標人電話，但領標人並無義務告知，且投標係工程機密，領標人亦不會將自己電話告，知不相干之人，故被告乙○○所得投標本案工程電話名單共廿七人，應係被告丙○○所洩漏，並非被告丙○○辯稱七、八人而已。是此部分被告丙○○所辯，係避就之詞，尚難採信。
二、被告丙○○、乙○○、甲○○違反政府採購法部分：
㈠被告丙○○部分：
訊據上訴人即丙○○否認有違反政府採購法犯行，辯稱：我是受民意代表之託問電話號碼，有說七、八個電話，但我有向鄉長報此事，鄉長說有違反採購法，所以之後我就沒有再問了，我也沒有問其他的電話給廠商，也沒有參與；我沒有全部登記，只有七、八個而己，我是受民意代表請託，我是基層公務員我也沒辦法，採購法剛通過後實施沒多久，一些細節還是不太清楚云云。但查系爭十件工程，係由被告丙○○辦理招標作業，廠商投標文件，由被告丙○○負責，因而被告丙○○對於何人參與投標廠商名單，知之最詳。況被告丙○○亦坦承有將廠商投標電話，拿給乙○○供其圍標，並據被告乙○○於本院審理時供承，有問丙○○有關本件廠商電話號碼情節相符。又依政府採購法第三十一條第一項及第二項規定，「機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商；廢標時，亦同；機關得於招標文件中規定，廠商有在報價有效期間內撤回其報價者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳」。又「允許廠商於開標前領回投標文件」列為政府採購錯誤行為態樣之一，有行政院公共工程委員會九十二年一月廿二日函在卷可憑（詳更一卷一○一頁），已投遞或親自送達投標文件，不應於開標前同意廠商撤回，有行政院公共工程委員會於八十九年五月廿五日函在卷足稽（詳二○三三號偵查卷一四七頁），而被告丙○○係本件招標工程負責人，竟允許已投標之廠商在尚未開標前領回標單及保證金，顯有違政府採購法之規定，且被告又將投標廠商之電話洩漏給乙○○，又將已投標廠商洩漏給他人，依常理以觀，別無其他用意，乃係作為圍標之用，而被告丙○○將投標廠商洩漏給乙○○後，乙○○隨即將名單及欲圍標之金錢交給甲○○，甲○○又交給劉金樹，顯見被告丙○○當初將投標廠商洩漏給被告乙○○，即有意圖影響決標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭之犯意聯絡，因而被告丙○○亦涉有政府採購法犯行，亦堪認定。被告所辯，未涉及此部分犯行云云，為卸責之詞，不足採信。
㈡被告乙○○部分：
訊據上訴人即被告乙○○（茂翔公司負責人）對意圖影響決標價格使廠商不為競標，以支付報酬其他方式，取得廠商合意讓其蒐購標單，且商議由被告甲○○出面轉交現金二百五十萬元及二份廠商名冊予被告劉金樹，並告知圍標計劃，指示被告劉金樹負責執行蒐集標單工作，又陸續交給被告劉金樹、張啟庭七十萬元，其中有八十五萬元由劉金樹轉交予張啟庭，並對附表二所示廠商蒐購標單等事實坦承不諱（詳一九九九號偵查卷六一至六四、一一○頁背面至一一一頁、一三二至一三四、一三六頁背面至一三七頁，二○三三號偵查卷一七○頁，八十九年度聲羈字第二八號四頁背面至八頁，原審卷一五七至一六一、三九○頁，本院九十年六月二九日筆錄第四頁、九十年八月十五日筆錄十三頁）。核與證人代理金德營造有限公司至口湖鄉公所購買標單黃秋滿所證被告乙○○蒐購標單情節相符（詳二○三三號偵查卷九十至九一頁，原審卷九五頁）。及被告甲○○（詳一九九九號偵查卷七至十一頁，二○三三號偵查卷五九至六○頁，原審卷一四三頁，本院九十年六月二九日筆錄五頁）、同案被告劉金樹（詳六四九號偵查卷八三至八七、一一五至一一八頁，一九九九號偵查卷三二至三四頁，二○三三號偵查卷一○五頁背面至一○六頁，原審卷一四一至一四二、三九六至三九七頁，本院九十年六月二九日筆錄第五頁）所供被告乙○○指配被告甲○○承作雲142線工程，幫其籌措押標金一一○萬元
，並令其出面轉交二五○萬元及二份廠商名單予被告劉金樹，而同案被告劉金樹、張啟庭執行蒐購標單情節，亦相符合。並有雲林縣口湖鄉公所蔦松大排第一次開標紀錄表、蔦松大排工程預算書、茂翔公司申請退還押標金申請單一紙、發票日期八十九年四月廿七、廿八日支票各一紙（支票號碼：TD-0000000、TD-0000000，票面金額各為二三五萬元、一一○萬元）、向廠商收回標單名冊一張（詳調查局卷十九頁）及劉金樹自白書三紙在卷可憑（詳調查局卷十六至十八頁）。被告乙○○雖辯稱：原先商議其他八家廠商後來並未參予，於口湖鄉公所門口詢問前來購買標單廠商名稱及電話者，只有伊一人，口湖鄉公所上開工程承辦人被告丙○○亦未配合伊抄錄或提供前來購買標單廠商名單給伊，係伊自己利用空檔至丙○○辦公室抄錄云云（原審卷一五八至一六一頁）。然系爭工程承辦人被告丙○○，業已自白係其將領、投標廠商相關消息予乙○○，並任由被告乙○○進入其口湖鄉辦公室抄取事實無誤（詳原審卷一七六頁），且證人即廠商金德營造有限公司領標人黃秋滿（詳二○三三號偵查卷九十至九一頁，原審卷九五頁）、侯氏營造有限公司負責人被告侯三益（詳二○三三號偵查卷一三七至一三九、一六五頁，原審卷一三七頁）及松銘營造股份有限公司實際負責人被告陳美雅（詳一九九九號偵查卷九○至九二、九七至一○○頁，原審卷一一二頁）亦證稱，於口湖鄉公所門口詢問渠等姓名、電話者，並非只被告乙○○一人，顯然被告乙○○所辯，係為被告丙○○、共謀圍標計劃其他八家廠商及實際參予圍標行動其他人脫罪或避免其等曝光而遭追訴的飾卸之詞，不可採信。又被告乙○○於本院辯稱，伊只有二件工程違法，其他八件工程沒有去標，不是系爭十件工程均違法云云。惟以支付報酬其他方式，以取得廠商同意不為投標及不為價格之競爭，其圍標行為即屬既遂，而被告等所蒐購標單，並不以被告有去投標工程為限，其就其餘工程既有蒐購標單行為，則圍標行為即已成立，被告所辯顯不足採。是被告乙○○違反政府採購法圍標犯行，事證明確，堪以認定。
㈢被告甲○○部分：
訊據上訴人即被告甲○○（連得公司實際負責人）對曾於八十九年四月廿七日，將被告乙○○所交二五○萬元及二紙蒐購廠商標單名單，在雲林縣北港鎮新街里活動中心，轉交與被告劉金樹進行圍標工程。又獲得雲１４２線工程承作，且被告乙○○幫其籌措一一○萬元押標金（保證金）等情坦承（詳一九九九號偵查卷七至十一頁，二○三三號偵查卷五九至六十頁，原審卷一四三頁）。然否認有共同參予圍標情事，辯稱：係乙○○主動前來伊口湖鄉住所，提議圍標本案工程，乙○○當時並未提起有那些廠商參予圍標，伊亦不便過問相關細節，關於二五○萬元及二份蒐購廠商標單名冊僅係受乙○○請託轉交予劉金樹，伊僅係受乙○○分得雲１４２線工程承做，況因伊財務狀況不佳，請求乙○○協助籌措一一○萬元押標金，嗣乙○○遲未幫其籌措，伊一生氣，連得公司並加投雲１４７線工程競標等語（詳二○三三號偵查卷五九至六十頁；原審卷一八六至一八七頁）。然被告甲○○對於參與被告乙○○與同案被告劉金樹、張啟庭圍標工程中介者，且依圍標計劃配得本案十件工程中雲１４２線工程承作，又獲得被告乙○○幫其籌措一一○萬支票作為押標金等情，坦承無誤，其行為已屬構成要件一部，所辯不僅矛盾，且其倘僅擔任轉交二五○萬元現金及二紙被蒐購廠商名冊給予被告劉金樹而已，何以能享受如此圍標暴利，寧有是理？顯與常情有違。此外，被告乙○○對渠等（包括甲○○）於開標前約一星期，在被告甲○○住所，謀議對系爭十件工程進行圍標等事宜供述甚詳（詳一九九九號偵查卷六一至六四、一一０頁背面至一一一、一三二至一三四頁，八十九年聲羈字第二八號四頁背面至八頁正面，原審卷一五七至一六一、三九○頁，本院九十年六月廿九日筆錄四頁），被告乙○○與被告甲○○並無冤仇，且共謀本件圍標，當無誣攀搆陷之理。又共同被告劉金樹供稱，甲○○轉交乙○○之二五○萬元及廠商名單二份，囑其執行蒐購標單時間、地點等情節亦相符（詳六四九號偵查卷八三至八七、一一五至一一八頁，一九九九號偵查卷三二至三四頁，二０三三號偵查卷一０五頁背面至一０六頁，原審卷一四一至一四二、三九六至三九七頁，本院九十年六月廿九日筆錄第五頁），此外，並有雲林縣口湖鄉公所雲一四二線第一次開標紀錄表、雲一四二線工程預算書、雲林縣口湖鄉公所雲一四七線第一次開標紀錄表、雲一四七線工程預算書、連得公司申請退還押標金申請單一紙、發票日期八十九年四月廿八日支票三紙（支票號碼：TD-0000000、TD-0000000、ET-0000000，票面金額各一一○萬元）及向廠商收回標單名冊一張在卷可憑（詳調查局卷十九頁，一九九九號偵查卷十二至二二頁）。被告甲○○所辯，不足採信，被告甲○○參予本案工程圍標犯行，事證明確，堪予認定。
三、核被告丙○○、乙○○、甲○○等三人所為，均係犯政府採購法第八十七條第四項「意圖影響決標價格及獲取不當之利益，以其他方式合意，使廠商不為投標及不為價格競爭罪」。又被告丙○○另犯刑法第一百三十二條第一項「公務員洩漏關於國防以外應秘密之消息罪」。被告丙○○、乙○○、甲○○等三人，係以支付報酬其他方式，以取得廠商同意不為投標及不為價格競爭，其行為已屬既遂，公訴人認被告乙○○、甲○○、劉金樹等三人，以協議方式使廠商不為投標或不為價格競標行為之未遂罪，容有未當。又公訴人未就被告丙○○違反政府採購法第八十七條第四項之罪起訴，但此部分與起訴洩漏國防以外應秘密之消息罪事實，有方法結果牽連犯關係，屬於裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審判，附為敘明。另附表三編號四楊文芳部分及附表三編號十至十二部分犯行，雖未經檢察官起訴，然與本件起訴部分，有接續犯實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自亦得併予審理，併此敘明。被告丙○○所犯「公務員洩漏國防以外秘密罪」與「政府採購法第八十七條第四之罪」，兩罪間有方法結果牽連關係，為牽連犯，應從重以政府採購法第八十七條第四項之罪處斷。再被告被告丙○○將投標廠商電話洩漏給乙○○，顯見被告丙○○對於圍標行為，與被告乙○○間，有犯意聯絡。又被告乙○○、甲○○二人，事前謀議有犯意聯絡，被告甲○○雖未親自實施蒐購標單行為，然渠等係以被告劉金樹與張啟庭二人，對廠商為蒐購標單行為，應視為其自身所為；又同案被告劉金樹與張啟庭二人，雖未事前參予謀議，惟其二人明知被告乙○○、甲○○，對系爭十件工程進行圍標，且負責蒐購標單行為。按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外行為，或以自己共同犯罪意思，事前同謀，而由其中一部人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。又所謂意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意聯絡者，亦屬之，且其表示方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默視合致，亦無不可（釋字一０九號；最高法院七十三年台上字第二三六四號判例參照）。依上述解釋及判例意旨可知，被告丙○○、乙○○、甲○○三人，與已判決確定劉金樹、張啟庭，均屬此違反政府採購法圍標行為共同正犯。又被告乙○○於上訴審雖坦承，在甲○○家商量圍標事情共有十人，及甲○○亦供承除其與乙○○外，尚有八人在其家商量圍標事情云云（詳上訴卷一二九、一三三頁），惟就此部分訊問被告乙○○、甲○○時，被告乙○○、甲○○則無法說出，其他八家廠商名字，經上訴審就此部分查證結果，被告乙○○、甲○○亦均無法說出該另八家廠商名字，故無證據足以證明有另八家廠商就此部分有犯意聯絡，無法認定為共同正犯，併此敍明。又本案十件工程分別於八十九年五月一、二日開標，而被告乙○○或親自或交付圍標金予甲○○、劉金樹及張啟庭等人在不同時間，向不同多數廠商進行收購標單，以圖使多數廠商不為投標或不為價格競爭，此項多數圍標行為，並非屬於概括犯意，而係屬於單一犯意接續犯性質，亦附此敘明。四、原判決以被告罪證明確，因予以論罪科刑，並對被告丙○○量處有期徒刑五年六月（圖利罪）、對被告乙○○量處有期徒刑一年六月（圍標）、對被告甲○○量處有期徒刑一年二月（圍標），固非無見。惟查：㈠原判決事實欄，未將丙○○所洩漏予乙○○等人資料，究竟係那些廠商名稱、電話，並未詳加認定明確記載，遽論以牽連犯公務員洩漏國防以外祕密罪，自非適法。㈡原判決對於丙○○，明知於開標前廠商不得取回已投遞標單，竟為配合乙○○等人，對已投遞標單廠商進行蒐購，而任由廠商領回標單，以此間接方式圖利乙○○等人圍標本案十件工程等情，但對於開標前廠商不得取回已投遞標單依據為何，未加說明，有理由不備違誤。㈢原判決認定所圖謀於乙○○等人圍標不法利益達五三○六萬九二四二元，然八十九年五月一、二日第一次開標廢標時，因未扣得乙○○等人第一次投標價格，無從確實計算被告乙○○等圍標所圖謀不正利益，復以重新辦理第二次招標總計各廠商得標金額，與第二次發包核定底價間，有五三○六萬九二四二元差額，尚不能據此而推定丙○○有圖謀乙○○等人得此數額不法利益，原判決認該數額，為被告等圖得不法利益，尚有未洽。㈣原判決事實所載系爭十件工程，分別於八十九年五月一、二日開標，而被告乙○○或親自或交付圍標金予甲○○、劉金樹及張啟庭等人，在不同時間，向不同多數廠商進行收購標單，以圖使多數廠商不為投標或不為價格競爭，此項多數圍標行為，究竟係基於概括犯意連續犯或屬於單一犯意接續犯性質，攸關法律適用，原判決未詳予論列，亦有未洽。㈤又被告丙○○所涉圖利未遂部分，業因九十年十一月九日，修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款限縮其犯罪構成要件，即須因而獲得利益，始為成罪，茲本件被告丙○○圖利未遂，依修正後上開貪污治罪條例規定，已屬不罰，此無異被告犯罪後，法律已廢止其刑罰，原判決未及適用，亦有未當（詳如後述）。雖被告丙○○、乙○○、甲○○上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪（甲○○於本次更三審已認罪），固不足採。然原判決既有可議，自應由本院將原判決，關於被告丙○○、乙○○、甲○○部分，均撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○、甲○○三人，對於政府機關發包工程，不思依正常程序競標，以確保發包後施作工程品質，竟目無法紀，公然以非法圍標方式，以支付報酬誘使或令領標、投標廠商擔心工程無法順利進行而同意（係被蒐購廠商主觀聯想，非被告實際上有恐嚇威脅行為），使廠商不為投標，意圖取得該工程承攬，破壞政府公平、公開之採購制度。又被告丙○○係鄉公所系爭工程承辦人，與廠商合謀圍標，雖為關鍵人物，然位卑職輕，易受長官影響，其工作上有其困難之處，被告乙○○主導本件圍標，惡性不輕，被告甲○○僅轉交金錢，未實際向廠商買回標單，參與情節尚輕等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又扣案物除用於向廠商弘昇營造廠股份有限公司、上升營造有限公司負責人陳金鐘、王境洋蒐購標單金錢共十五萬元及同案被告劉金樹提供被蒐購廠商名單（詳調查局卷十九頁），為被告乙○○等人所有並供犯罪所用，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收；其餘廠商取回標單所立切結書九紙、口湖鄉公所投標單送達登記簿一冊，張文生、杜素貞取回已投遞標單五封（詳調查局卷一至十五頁）及在劉金樹、乙○○、甲○○、張啟庭、杜素真等人家中及在雲林縣口湖鄉總務辦公室查扣雲林縣政府及所屬機關政府招標公告三張、雲林縣政府八十八年度一般小型零星計劃補助工程項目一覽表二張、通訊錄名冊（壹）、（貳）各一冊、劉金樹支出名細一冊、雲林縣北港農會帳號○○一之三，票號00000000號支票一紙、政府採購資料網路
資料十三張、通訊錄等便條紙二十九張、台灣省第十三屆縣長選舉雲林縣選舉人名冊十四冊（詳六四九號偵查卷七五頁扣押物明細表）；口湖鄉公所公文封一封（詳六四九號偵查卷七四頁扣押物明細表）；茂翔公司帳目便條五張、乙○○個人通訊錄筆記本㈠㈡㈢㈣各一本、乙○○口湖鄉農會存款存摺影本四張、口湖鄉農會帳號00－0000000支票
存根影本三十張、雲一三一口湖至頂湖段道路工程契約一本、雲一四三線埔南謝厝道路綠化美化工程契約正本一本、湖口南堤旁道路排水改善工程契約正本一本、湖口大水東側道路排水改善工程契約正本一本、青蚶橋北邊道路排水改善工程契約正本一本、青蚶庄車邊道路排水改善工程契約書正本一本、青蚶非道路排水改善工程契約書正本一本、雲一四○線青蚶道路綠化美化工程契約正本一本、泊子寮大排東側道路排水改善工程契約正本一本、蚶子寮萬善祠南側道路排水改善工程契約正本一本、整修謝厝社區活動中心工程契約一本、青蚶南道路排改善工程契約書正本一本、泊子寮大排西側道路排水改善工程契約正本一本、雲一四三線梧北社區綠美化工程契約正本一本（詳一九九九號偵查卷七一至七二頁扣押物明細表）；椬梧過港間農路改善工程工程契約一冊、口湖鄉下崙區排水㈡修復工程契約一冊、口湖村及湖東村道路工程契約一冊、頂口湖農地重劃區○○○○○路改善工程契約一冊、雲林縣北港鎮道路工程補助申請表一張、連得營造有限公司章程五張（詳一九九九號偵查卷七五頁扣押物明細表）；股東契約書一份、公開招標公告資料一張、古坑鄉○○○道設計規劃案等手稿一張、地政科水林鄉○○村○路工程手稿一張（詳一九九九號偵查卷七七頁扣押物明細表）；口湖鄉○○○○村○○○道改善工程標封一袋、頂湖村小排渠道改善工程標封一袋、羊稠厝大排第六期改善工程標封一袋、蔦松大排改善工程（第三期）標封一袋、尖山大排改善工程（第三期）標封一袋、工商地址資料簿一本（詳一九九九號偵查卷七九頁扣押物明細表），既非被告等人供犯罪所用，亦非供犯罪預備之物或違禁物，自不得沒收。
五、緩刑部分：
又被告甲○○固曾犯有業務過失致死罪，經本院以八十五年交上更㈠字第四九六號判處有期徒刑四月，緩刑三年，於八十六年二月五日確定在案，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（詳更三卷二六○頁）。然被告甲○○上開所犯過失致死罪，於八十六年二月五日宣判後，緩刑期滿後，被告甲○○其緩刑之宣告，未經撤銷，依刑法第七十六條規定，其刑之宣告，失其效力，即與未受有期徒刑之宣告相同，自符合刑法第七十四條第一款：「未曾受有期徒以上刑之宣告」之規定。本院審酌被告甲○○所犯情節，且於本院更三審已認罪（詳更卷二三六頁），經此偵審程序，本院信被告無再犯之虞，因認被告甲○○上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一款規定，併予宣告被告甲○○緩刑三年，以啟自新。至被告丙○○雖無前科，但其提供資料，供被告乙○○集團圍標，雖其為基層公務員，於執行職務時易受左右，而有可原諒之處，然本院量刑已予減輕，且檢察官曾請求從重量刑，是不宜予以緩刑。又被告乙○○雖亦無前科，但其提供金錢，聯合廠商，主導圍標，壟斷口湖鄉公所招標工程，行徑令人側目，亦不宜予以緩刑，均併此敘明。
六、被告丙○○圖利未遂部分：
公訴意旨另以：被告丙○○明知辦理工程招標時，不得洩露領、投標廠商名稱及資料，亦不可要求領標廠商留下資料，及依其承辦工程招標業務已有四、五年經驗，知悉已投遞競標標單，依規定不得於開標前，領回已投遞競標標單，竟為配合乙○○等人圍事，而基於對自己主管事務，直接圖私人不法利益，於前開工程公告後，允諾乙○○請託，除違法同意已投遞標單廠商於開標前領回標單外，並向前來購買標函廠商主動詢問姓氏及電話後，將所取得廠商名單，交予被告乙○○，及將已投標廠商資料洩露予被告乙○○，使被告乙○○獲得領標及投遞標單廠商名單，而得以遂行其圍標計畫，並獲得不法暴利。因認被告丙○○另涉貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款圖利未遂罪嫌云云。訊據上訴人即丙○○堅決否認有圖利未遂犯行，辯稱：伊只有洩漏六、七個投標人員資料給乙○○，鄉長說這有違法，所以我就沒有這樣做了等語。經查：
㈠按行為後法律有變更者，必其行為同時該當於裁判時法及行為時法之犯罪構成要件，均應予處罰時，始生刑法第二條第一項所定，從新從輕原則之比較適用問題。倘行為時之法律有處罰之明文，但裁判時之法律因犯罪構成要件限縮，於修正限縮後，其行為不罰者，即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴之判決（93年度台上字第3698號判決參照）。
㈡次查本件工程係因乙○○等人，大張旗鼓圍標行為，惹人側目，經調查局雲林縣調查站先期蒐證後，會同臺灣雲林地方法院檢察署檢察官，於八十九年五月一日開標日，前往搜索扣押後，雲林縣口湖鄉鄉長，因工程有被圍標嫌疑，分別於八十九年五月一、二日，對本案十件招標工程於開標前，宣佈廢標，既然上開十件招標工程已廢標，即無得利可言，應認僅係圖利未遂。然貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，業於九十年十一月七日經總統公布修正為，「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並於九十年十一月九日施行。是以，依修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款增列，「因而獲得利益者」要件，並刪未遂犯規定，應認屬結果犯。又查被告丙○○於八十九年四月十三日至八十九年五月二日，為上開圖利行為後，九十年十一月九日修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款增列「因而獲得利益者」為犯罪構成要件，相對於修正前貪污治罪條第六條第一項第四款規定而言，九十年十一月九日修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，構成要件無異已有限縮。依修正後規定，被告圖利未遂行為，因未獲有利益，自屬不處罰，此即屬犯罪後，法律已廢止其刑罰。依上說明，應屬依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴範疇（最高法院93年度台上字第3698號判決參照）。
㈢原審未及適用修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，遽為被告丙○○涉有此部分圖利罪犯行，顯有未洽。被告此部分上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決，關於此部分撤銷改判。被告丙○○此部分圖利未遂犯行，犯罪後既因法律已廢止其刑罰，依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，原應對被告丙○○此部分犯行，為免訴判決諭知。然公訴人認被告丙○○所涉此部分圖利未遂，與上開洩密罪有罪部分，有方法結果牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為免訴諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，政府採購法第八十七條第四項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第一百三十二條第一項、第五十五條、第二十八條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中　　華　　民　　國 94 年 4 月 14 日刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 許美惠
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　22　　日附錄法條：
政府採購法第八十七條：
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。
刑法第一百三十二條：
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。