臺灣高等法院臺南分院94年度重上更(二)字第114號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 94年度重上更(二)字第114號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　戊　○　○ 選任辯護人　蔡　碧　仲　律師上　訴　人即　被　告　甲　○　○ 選任辯護人　林　春　發　律師上　訴　人即　被　告　己　○　○ 選任辯護人　林　德　昇　律師顏　伯　奇　律師上　訴　人即　被　告　庚　○　○ 選任辯護人　蔡　碧　仲　律師上　訴　人即　被　告　乙　○　○ 選任辯護人　蔡　清　河　律師被　　　告　丁　○　○ 選任辯護人　張　雯　峰　律師奚　淑　芳　律師張　蓁　騏　律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院87 年度訴字第719號中華民國89年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署87年度偵字第5360號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於戊○○、乙○○、庚○○部分均撤銷。戊○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年。乙○○、庚○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益，各處有期徒刑壹年陸月，各褫奪公權貳年，均緩刑參年。其他上訴（即甲○○、己○○、丁○○部分）均駁回。事實一、戊○○於民國八十五年間任職嘉義縣溪口鄉鄉長，乙○○則為嘉義縣溪口鄉公所總務，二人均係依據法令從事公務之人員，緣八十五年四月間，嘉義縣溪口鄉公所獲得行政院文化建設委員會補助新台幣（下同）一千一百二十五萬元經費，且溪口鄉公所自行提撥二百五十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元，作為辦理「八十五年度充實鄉鎮展演計畫」（以下稱展演計畫）之經費，藉以充實嘉義縣溪口鄉之展演活動場所，工程施作地點為嘉義縣溪口鄉溪口國民小學，因該工程金額為一千三百七十五萬元，依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」之規定，金額在二百萬元以上，應採取公開招標之方式發包，不得以比價方式辦理，然戊○○為使其友人己○○及其姑丈甲○○得以順利承攬上開工程獲取不法利益，乃於八十五年五月間該「充實鄉鎮展演計畫」工程欲委託設計規劃之初，戊○○先通知設於嘉義市鎮一一二號六興工程顧問有限公司（下稱六興公司）之實際負責人庚○○，要其提出參與設計規劃費用之估價單，戊○○並另自行尋找文亞工程顧問有限公司（下稱文亞公司）、誠揚工程顧問有限公司（下稱誠揚公司）二家公司提出設計規劃之估價單，然後將前該三家之估價單交由不知情之溪口鄉公所民政課員丁○○辦理比價，丁○○乃依據估價單所示六興公司之規劃設計監造費最低，而簽擬由六興公司得標進行設計規畫，戊○○見「展演計畫」工程之設計規劃由與其熟識負責人為庚○○之六興公司得標，即指示庚○○將該「展演計畫」工程分別設計規劃細分為七項工程，且各項工程發包金額則設計為二百萬元以下，俾便於規避上開「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」所規定二百萬元以上金額之工程需辦理公開招標之規定，使己○○與甲○○得以順利承攬前開工程獲利，而庚○○獲得指示後亦明知此事，竟基於與戊○○共同圖他人不法利益之犯意聯絡，將前揭「展演計畫」工程設計規劃細分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程共計七項，每項細部工程發包金額均在二百萬元以下，且在設計規劃部分工程成本時，未依工程實際成本及得標廠商合理利潤認列，俾便於己○○、甲○○得以藉承攬前開工程而獲取合理利潤以外之不法利益，待庚○○製作工程預算書完成設計規劃後，丁○○即將前開工程簽由溪口鄉公所總務乙○○於八十五年六月底前辦理發包比價作業；而因己○○、甲○○均未具承包廠商之資格，為能順利承攬前開工程，乃思借用具資格廠商之牌照參與比價，己○○、甲○○分別向王大川（大川水電材料工程行，下稱大川水電）、謝土城（滿城水電工程行，下稱滿城水電）、李明賢（明輝水電工程處，下稱明輝水電）、劉俊宏（一允營造股份有限公司，下稱一允公司）、黃麗玉（玉霖營造有限公司，下稱玉霖公司）、林正雄（上立營造有限公司，下稱上立公司）、邱允條（太龍營造股份有限公司，下稱太龍公司）、林松賢（天翔水電工程行，下稱天翔水電）、李水清（宏建土木包工業，下稱宏建土木）、沈惠長（東億水電行，下稱東億水電）、許見池（光洋水電行，下稱光洋水電）、陳清雄（銘晟營造有限公司，下稱銘晟公司）（以上王大川、謝土城、李明賢、劉俊宏、黃麗玉、林正雄、邱允條、林松賢、李水清、沈惠長、許見池等十一人所涉違反公平交易法行為，業經臺灣嘉義地方法院判決無罪確定，陳清雄因死亡而經檢察官為不起訴處分確定）借用大川水電、滿城水電、明輝水電、一允公司、玉霖公司、上立公司、太龍公司、天翔水電、宏建土木、東億水電、光洋水電、銘晟公司之牌照作為參與比價承攬前開七項工程之用，並將該廠商名單交予戊○○；而乙○○於辦理「展演計畫」七項工程之比價作業時，竟與戊○○共同基於圖他人不法利益之犯意聯絡，接受戊○○之指示，依據戊○○所交付前開工程得參與比價廠商之名單，簽擬前開七項工程之比價廠商資料之公文書送戊○○批閱，而於八十五年六月二十九日，果以簽呈將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，戊○○於核閱簽呈後即指示乙○○通知己○○、甲○○領取前開七項細部工程之投標資料，乙○○亦依戊○○指示將舞臺音響工程、空調工程之投標資料交付甲○○，而其餘五項工程之投標資料則交付己○○，未通知參與比價廠商領取標單資料，甲○○、己○○二人於領得投標資料後，即以前開廠商之名義，將參與比價之投標資料填寫後寄回溪口鄉公所，戊○○及乙○○均明知前開參與比價廠商之投標資料均係甲○○、己○○二人借牌後所提出，前開參與比價廠商非有實際競標行為，戊○○、乙○○竟仍與無公務員資格之甲○○、己○○共同基於公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，於八十五年七月六日上午十時辦理開標作業時，由乙○○、戊○○共同製作前開七項工程不實之比價紀錄表，並據以行使，使甲○○、己○○順利以大川水電名義標得舞臺音響工程及空調工程，以天翔水電名義標得舞臺燈光工程，以一允公司名義標得座椅工程及土木工程，以太龍公司名義標得舞臺布幕工程及窗簾工程，足生損害於嘉義縣溪口鄉公所對前開工程發包比價之正確性及公文書之正確性；甲○○、己○○二人以借牌比價方式標得上述工程後，因其二人對各該工程主要施工部分並無施作能力，乃經由庚○○之介紹，藉由轉包方式，將前述工程部分交由其他廠商施工，其中就座椅工程全數轉包予台南椅業企業有限公司（下稱台南椅業公司），轉包金額為一百二十萬元，空調工程轉包予益祿空調設備有限公司（下稱益祿公司），轉包金額一百二十九萬一千五百元，轉包部分為空調工程百分之八十，舞台音響工程轉包予超進音響燈光有限公司（下稱超進公司），轉包金額一百零三萬九千五百元，轉包範圍為除包商估價單所示「各式線料接頭」、「各式五金另件」外之部分，舞台布幕工程透過超進公司轉包予奇億裝潢企業有限公司（下稱奇億公司）一百萬元，轉包範圍為包商估價單所列編號一至十六項部分，舞台燈光工程轉包予超進公司一百零一萬三千二百五十元，轉包範圍為包商估價單所列編號一至八項之部分，窗簾工程轉包予侯啟文六十萬元，轉包部分為包商估價單所示窗簾盒以外之部分，土木工程部分，其中花黎木地板施作則由株茂木業有限公司（下稱株茂公司）施工，己○○、甲○○於承攬得前開工程後，藉由轉包即得三百三十五萬三千五百二十八點零一元之利益，戊○○、庚○○、乙○○即以此方式，共同圖利甲○○、己○○二人共計三百三十五萬三千五百二十八點零一元之不法利益；嗣於本案偵查中，因乙○○、庚○○二人自白前開部分圖利事實，因而查知上情。二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、訊據被告戊○○、甲○○、己○○、庚○○、乙○○五人均矢口否認上揭犯行並均辯稱係冤枉的，於原審時戊○○並辯稱：前開「展演計畫」工程，係經由行政院文化建設委員會核定結果委託細部設計，而後經由縣政府審核，各項工程之底價亦係由縣政府核定，溪口鄉公所僅係受委託設計之單位，其並無決策或裁奪之權，自亦無主管之責，工程分項設計、比價發包是否違反規定，預估底價是否適當，審核單位自有權責加以否定或予以變更，非其所得決定，又並無指示庚○○將前開工程細分為七項，庚○○係依據專業之判斷將工程規劃為七項，其亦基於尊重專業之立場，將設計規劃之工程送交縣政府審核，己○○、甲○○是否參與工程之招標，其並不知悉，並無圖利他人之行為；被告甲○○辯稱：前開工程進行招標比價當時，係任職於溪口鄉公所之臨時僱員，因工程之比價非機密事項，因就工作之便知悉本件工程，因此借用大川水電之名義參與投標，另借得滿城及明輝水電之牌照陪標，此事戊○○並不知情，且其承作之工程，雖有請益祿公司、超進公司承作，但其本身亦有施工，所獲利亦僅係市場上認同之合理利潤之內，非有圖利之行為；己○○辯稱：其係受僱於一允公司為本件土木工程及座椅工程之工地負責人，每月薪資五萬元，有承包商工地負責人名單及薪資所得扣繳憑單可證，又受太龍公司委託現場監工，並非事先參與工程之圍標，並無圖利之行為；庚○○辯稱：本件工程僅係受委託設計規劃，並未參與發包作業，且上開工程在設計規劃當時，將各項目細分，目的要專業人員施工，以提高品質，有實際需要，至於工程邀標對象與設計理念無法密合乙事，其並未知情，又上開工程之底價雖經公共工程委員會認為核定底價、決標金額與再轉包金額差價太大，顯有誤會，因轉包部分僅係工程之一部份，轉包價僅係工程之部分金額並非工程之總額，另工程之核定底價及工程預算曾送嘉義縣政府審核，依縣政府八九府教社字第三二五九八號函所示，表示係查詢當時市價為依據而審核，故本案工程之設計及單價並無不妥之處；乙○○辯稱：前開工程之金額既符合辦理比價之規定，故其簽呈鄉長選取廠商進行比價，係符合相關招標規定，又其雖於調查站筆錄中自白將空白標單交付甲○○、己○○二人，且將工程款由甲○○、己○○二人領走，然該自白不僅前後不符，且與廠商到庭陳述情節相異，顯與事實不符，故該自白不得採為認定其犯罪之證據，另其擔任總務，負責工程發包、圖說、標單之發放事宜，不知甲○○有借牌圍標之情事，亦無圖利甲○○、己○○二人之行為云云。二、經查：（一）嘉義縣溪口鄉公所於八十五年四月間獲得行政院文化建設委員會補助一千一百二十五萬元經費，並由溪口鄉公所自行提撥二百五十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元，作為辦理「展演計畫」之經費，藉以充實該鄉之展演活動場所，工程施作地點則為溪口國民小學，該工程由六興公司、文亞公司、誠揚公司三家公司提出估價單後比價，因六興公司之規劃設計監造費最低，乃由被告丁○○簽擬由六興公司得標進行設計規劃，並由被告戊○○核定後，由六興公司負責設計規劃，而後六興公司將該「展演計畫」工程分別設計規劃為七項工程，待設計完成，並經嘉義縣政府核定底價後，丁○○即將前開工程簽由被告乙○○於八十五年六月底前辦理發包比價作業，乙○○乃分別簽擬前開七項工程之比價廠商資料之公文送戊○○批閱，即於八十五年六月二十九日，以簽呈將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，再於八十五年七月六日上午十時辦理開標作業，並由乙○○製作前開七項工程之比價紀錄表，經戊○○核定後，其中舞臺音響工程及空調工程核定由大川水電得標，舞臺燈光工程由天翔水電得標，座椅工程及土木工程由一允公司得標，舞臺布幕工程及窗簾工程由太龍公司得標，而後前述工程部分交由其他廠商施工，其中就座椅工程全數轉包予台南椅業公司，轉包金額為一百二十萬元，空調工程轉包予益祿公司，轉包金額一百二十九萬一千五百元，轉包部分為空調工程百分之八十，舞台音響工程轉包予超進公司，轉包金額一百零三萬九千五百元，轉包範圍為除包商估價單所示「各式線料接頭」、「各式五金另件」外之部分，舞台布幕工程透過超進公司轉包予奇億公司一百萬元，轉包範圍為包商估價單所列編號一至十六項部分，舞台燈光工程轉包予超進公司一百零一萬三千二百五十元，轉包範圍為包商估價單所列編號一至八項之部分，窗簾工程轉包予侯啟文六十萬元，轉包部分為包商估價單所示窗簾盒以外之部分，土木工程部分，其中花黎木地板施作則由株茂公司施工之事實，業據被告戊○○、乙○○、丁○○、庚○○分別於調查、偵查及原審審理中陳述在卷，又有證人即益祿公司負責人陳春成、台南椅業公司負責人顏金湖、侯啟文、超進公司負責人虞廷正、奇億公司負責人潘基水、株茂公司負責人沈慶章等人於調查及原審審理中證述在卷，復有被告丁○○所製作「展演計畫」工程設計規劃比價簽呈一紙、嘉義縣政府八十五年六月二十七日八五府教社字第七三九七０號函影本一紙、「展演計畫」工程預算書七本、「展演計畫」工程合約七本、「展演計畫」工程標單二十一本、工程比價紀錄表七紙在卷可證。（二）被告丁○○辦理「展演計畫」工程之設計規劃，被告戊○○曾交付六興公司、文亞公司、誠揚公司三家公司之名單欲辦理前述工程之設計規劃，而後丁○○其辦公桌上放置有前開三家廠商之估價單，丁○○即依據該三張估價單簽請由規劃設計監造費用最低之六興公司得標，並由戊○○核定之事實，業據被告丁○○於調查、偵查及原審審理中陳述在卷（見被告丁○○調查筆錄、八十七年十月二日偵查筆錄、原審八十八年一月十二日訊問筆錄）；而被告戊○○曾以電話與被告即六興公司實際負責人庚○○聯繫，要庚○○開立「展演計畫」工程之設計監造費估價單送溪口鄉公所，庚○○乃開立估價單送溪口鄉公所交戊○○收執之事實，亦據被告庚○○於調查中陳述在卷；而在「六興公司」得標設計規劃前開工程後，庚○○曾至溪口鄉公所造訪戊○○，研討有關設計之相關細節，戊○○除告知該計劃經費金額外，亦當場告知施作內容之概要，並詢及庚○○可否依據施作內容之互異，而分別設計為數項工程，因庚○○曾事先親至該計劃預定施作現場勘查過，致乃當場向戊○○提出將該計劃分為七項工程予以設計，經戊○○認可後，庚○○乃要求六興公司所屬設計人員將該計劃分為七項工程進行設計，因戊○○已明示將該計劃分別設計為數項工程，庚○○已知悉戊○○欲將該計劃分為數項工程，以俾採比價方式發包，所以庚○○要求所屬就各工程之設計及其發包金額均管制在二百萬元以下，以符合嘉義縣政府所頒營繕規定中，得採比價方式發包之相關規定之事實，被告庚○○亦於調查筆錄中陳述明確（見被告庚○○八十七年七月二十三日調查筆錄）；又被告乙○○辦理「展演計畫」七項工程之比價作業，遴選參與比價廠商，係依據被告戊○○所交付得參與比價廠商之名單，簽擬前開七項工程之比價廠商資料之公文送戊○○批閱，於八十五年六月二十九日，以簽呈將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，而後戊○○指示乙○○通知被告己○○、甲○○二人領取前開七項細部工程之空白標單，乙○○亦依戊○○指示將舞臺音響工程、空調工程之空白標單六份交付甲○○，而其餘五項工程之空白標單則交付己○○，其未曾通知參與比價得標之廠商領取標單之事實，已據被告乙○○於法務部調查局嘉義縣調查站調查筆錄中陳述明確（見被告乙○○八十七年六月二十三日、八十七年七月二十一日、八十七年七月二十八日調查筆錄），且有溪口鄉公所八十五年六月二十九日比價簽呈七紙在卷；另被告甲○○係戊○○之姑丈，戊○○於八十三年七月間任職溪口鄉鄉長，甲○○因此任職於溪口鄉公所臨時僱員，戊○○曾告知被告甲○○有「展演計畫」工程可標，甲○○乃借得大川水電、滿城水電、明輝水電三家廠商牌照參與比價，並向乙○○領取舞台音響及空調工程之空白標單六份之事實，亦據被告甲○○於偵查及調查中陳述綦詳（見被告甲○○八十七年十月二日偵查筆錄、十月十五日偵查筆錄、八十七年六月十八日、六月三十日調查筆錄），且甲○○商借牌照參與比價乙事，更據同案被告王大川（大川水電負責人）、謝土城（滿城水電負責人）、李明賢（明輝水電負責人）於調查中及原審審理時（見原審八十八年一月十二日訊問筆錄）陳述在卷；此外，證人即溪口鄉公所民政課長莊芳時亦證稱溪口鄉公所只要是民政課負責之工程，都是由戊○○自行找三家顧問公司比價，民政課指示作書面簽呈，並沒有找顧問公司之權限等語（見莊芳時八十七年六月二十三日調查筆錄）；以被告丁○○、庚○○、乙○○、甲○○、證人莊芳時等人前揭所述內容，就被告戊○○如何對「展演計畫」工程選擇廠商參與設計規劃比價、指示工程設計分為七項工程、選擇廠商參與承包比價、告知甲○○參與工程之招標，不僅前後相符一致，應堪為信，又斟酌被告甲○○乃戊○○之親人，應無陷害戊○○之情，甲○○所借牌參與空調及舞台音響工程比價廠商，又與乙○○所簽呈參與比價之廠商相符，且經戊○○亦無異議而核定，另空調及舞台音響工程之空白標單，係由甲○○領走等情，則本件「展演計畫」工程從設計規劃至發包施工，乃至設計規劃內容，應係由被告戊○○所主導，被告戊○○雖否認指示庚○○將工程分為數項，提供乙○○所簽擬得參與比價之廠商名單，並稱不知情甲○○借牌比價乙事，顯非實在。（三）被告乙○○辦理「展演計畫」工程之比價作業，戊○○於核閱簽呈後即指示乙○○通知己○○、甲○○領取前開七項細部工程之投標資料，乙○○亦依戊○○指示將舞臺音響工程、空調工程之投標資料交付甲○○，而其餘五項工程之投標資料則交付己○○之事實，業據被告乙○○於調查中陳述在卷；被告己○○雖否認曾至溪口鄉公所向乙○○領取前開五項之空白標單，然乙○○所供稱前揭工程之空白標單分別交付甲○○與己○○，其中交付甲○○部分，業據被告甲○○陳述一致，已如前述，顯見乙○○之供述，非為虛構，又本件工程之圖說費，依據卷附之音響舞台工程、舞台燈光工程、土木工程、舞台布幕工程、窗簾工程、座椅工程之溪口鄉公所公庫繳款書，每一份均記載三家比價廠商所繳納之三份圖說費共計九百元，有各該工程公庫繳款書可證，與溪口鄉公所財政課長林肇基所證述溪口鄉公所發包各項工程，各有意參與投標之廠商如欲購買工程圖說時，係須先向鄉公所秘書室中總務人員申請，由總務人員開立公庫繳款書四聯單，轉交財政課加蓋財政課長印鑑後，再轉交給工程承包商持向鄉公所公庫辦理繳款，工程包商再持該繳款書其中一聯向公所總務人員領取工程圖說，完成手續之情不符（見林肇基八十七年六月二十三日調查筆錄），依正常程序，開具繳款書與收款單位既非同一機關單位，則每一份公庫繳款單應係一廠商就一工程所繳納之圖說費三百元，而非如本件以一公庫繳款單記載一工程所參與比價之三廠商所繳納之圖說費共九百元，顯見被告甲○○供述其向乙○○領取空調及音響工程標單，並繳納六份空白標單共計一千八百元之情可信；再以太龍公司負責人邱允條於調查中供述領取舞台布幕及窗簾工程之空白標單各三份（參與比價廠商為宏運土木、銘晟公司），繳納一千八百元（見邱允條調查筆錄），與宏運土木包工業負責人李水清所供述並非委託邱允條代為購買圖說及領取標單等語未符（見李水清調查筆錄），而天翔水電實際負責人林松賢先則供述舞台燈光工程係由其領取投標資料，經調查人員提示乙○○所供述空白標單交由己○○領走之記載，林松賢則改口「溪口鄉公所總務會將舞台燈光工程得參與比價廠商始得領取之投標資料計三份，交由己○○領走，本人亦沒辦法阻止」等語（見林松賢調查筆錄），顯示其所為親自領取標單之供述不實，又劉俊宏（一允公司負責人）供述領取標單，將圖說費三百元繳給總務收執，總務並未開立收據之情，亦與證人林肇基所述領取標單繳款程序不合，其供述領取標單情形，亦不實在，而許見池（光洋水電）供述未購買舞台燈光工程之圖說，亦未繳納圖說費等語（見許見池調查筆錄），與卷附溪口鄉公所舞台燈光工程公庫繳款書所載已繳納圖說費一千八百元不符，在在顯示五項工程標單，非由個別廠商所領取無誤，否則何以其等供述領取標單繳納圖說費皆為不符；至於其餘沈惠長（東億水電負責人）、張淑滿（林松賢之配偶）、黃麗玉（玉霖公司負責人）所供述，或為不清楚標單之領取，或其陳述與前揭事證不符，均不足採；依上所述，各該工程之標單既非由個別廠商所分別領取，則被告乙○○所供述五項工程標單交由被告己○○領取一事，應為真實。（四）如前所述，「展演計畫」七項工程曾分別轉包予台南椅業公司、益祿公司、超進公司、奇億公司、侯啟文、株茂公司等廠商施工，據益祿公司負責人陳春成證稱，其在施工現場係與甲○○、己○○二人商議施工事宜，施工完畢，亦應己○○之通知，向己○○領取工程款（見陳春成調查筆錄、原審八十八年十二月二十九日訊問筆錄）；台南椅業公司負責人顏金湖證稱，均係與己○○談論購買沙發連結椅事宜，並與己○○就沙發連結椅之買賣，簽有合約書一紙，從未與得標廠商一允公司洽談（見顏金湖調查筆錄），並有合約書影本一紙在卷；侯啟文證稱，先由一位邱先生洽談施工事宜，後來由一位劉先生負責，施工現場亦見劉先生在場，事後亦向劉先生請款，劉先生即為己○○無誤等語（見侯啟文調查筆錄）；超進公司負責人虞廷正證稱，對於己○○有印象等語（見虞廷正調查筆錄）；另大川水電一百九十六萬八千五百元工程款之公庫支票係由己○○所領取，其餘工程共計六張公庫支票，也有由己○○所領取之事實，業據溪口鄉公所出納涂炎燦證述在卷（見涂炎燦調查筆錄）且有編號0000000號支票存根在卷可證；而一允公司一百九十三萬七千元、一百九十五萬六千元工程款、太龍公司一百九十六萬五千元、九十九萬五千元之工程款、天翔水電一百九十六萬一千一百元工程款、大川水電一百九十六萬元、一百九十六萬八千五百元工程款，均由被告己○○領取之事實，亦據證人即嘉義縣溪口鄉農會職員陳美莉、張月意證述在卷，且有嘉義縣溪口鄉農會提領一百萬元以上現金交易紀錄簿影本在卷；而被告己○○亦不否認在前揭工程施工現場督工，亦不否認領取本件工程款（見被告己○○調查筆錄、八十七年十月二日、八十七年十月十五日偵查筆錄）。是本件「展演計畫」七項工程中除空調、舞台音響工程外，其餘五項工程之空白標單均係由被告乙○○交付被告己○○領取，又工程現場由己○○督工，轉包廠商亦與己○○交涉，甚至工程款亦均由己○○所領取，均如前述，顯然本件「展演計畫」工程除由被告甲○○借牌承作外，其餘工程係由己○○所借牌參與比價得標，應堪為證；至於被告即一允公司負責人劉俊宏陳稱，己○○係其僱用之施工現場工地主任，工程開支均由己○○先行墊付，並提出己○○之各類所得扣繳暨免扣繳憑單一紙為證，被告即太龍公司實際負責人邱允條陳稱係在得標後方將工程全部交由己○○處理，己○○抽成百分之五等語；然不僅邱允條所陳述與被告己○○於調查筆錄中所供述僅負責太龍公司之舞台布幕及窗簾現場施工，未支出材料費及工資之情未符，劉俊宏所為上揭供述，亦與己○○所供述一允公司亦就工資及材料出資過等語未符（見原審八十七年十二月十八日訊問筆錄），被告己○○與劉俊宏、邱允條三人竟對各該工程施工之重要部分為相歧異之供述，顯見劉俊宏、邱允條之供述，係迴護被告護己○○之詞，洵不足採。（五）被告庚○○所經營之六興公司負責本件「展演計畫」工程之設計規劃，其所設計規劃之工程預算，本應兼顧工程之實際成本及廠商合理之利潤，然據證人即益祿公司負責人陳春成證稱，庚○○以電話介紹「展演計畫」之空調工程，並告知原得標人願以一百三十萬元交付他人施作，因渠認為仍有利潤，益祿公司即以一百二十九萬一千五百元承作該空調工程，承作部分為原工程百分之八十（見原審八十八年十二月二十九日訊問筆錄、證人陳春成八十七年七月六日調查筆錄），依此對照空調工程部分甲○○、己○○二人領得工程款金額計一百九十六萬八千五百元，甲○○、己○○就益祿公司承作部分所領得之工程金額為一百五十七萬四千八百元，與轉包廠商益祿公司承作該空調工程所得（益祿公司之承作金額已包含其應得利潤）相較，差額為二十八萬三千三百元；再據台南椅業公司負責人顏金湖證稱，庚○○曾向其詢問沙發連結椅之價格，渠曾告知實際售價為牌價表價格百分之五十五，實際價格為每張三千一百三十五元，庚○○即介紹己○○向其購買沙發連結椅，每張二千五百元（見顏金湖八十七年七月六日調查筆錄），台南椅業公司並據此承作該座椅工程，承作部分為座椅工程全部之事實，亦據庚○○陳述在卷（見原審八十八年十二月九日訊問筆錄、八十八年十二月二十九日訊問筆錄），而對照甲○○、己○○就座椅工程領得工程款金額一百九十五萬六千元，台南椅業公司之承作金額為一百二十萬元（台南椅業公司之承作金額已包含其應得利潤），其中差額竟達七十五萬六千元；依上述金額之比較可知，被告庚○○明知空調工程及座椅工程之實際成本及合理利潤為何，卻未將該成本及利潤反映在其所設計規劃「展演計畫」工程之預算書中，反而介紹被告己○○將各該工程轉包予其訪得之廠商，致使甲○○、己○○得藉轉包得利，再對照前揭庚○○所陳述六興公司得標設計規劃前開工程後，庚○○曾至溪口鄉公所造訪戊○○，研討有關設計之相關細節，戊○○除告知該計劃經費金額外，亦當場告知施作內容之概要，並詢及庚○○可否依據施作內容之互異，而分別設計為數項工程，因庚○○曾事先親至該計劃預定施作現場勘查過，致乃當場向戊○○提出將該計劃分為七項工程予以設計，經戊○○認可後，庚○○乃要求六興公司所屬設計人員將該計劃分為七項工程進行設計，因戊○○已明示將該計劃分別設計為數項工程，庚○○已知悉戊○○欲將該計劃分為數項工程，以俾採比價方式發包，所以庚○○要求所屬就各工程之設計及其發包金額均管制在二百萬元以下，以符合嘉義縣政府所頒營繕規定中，得採比價方式發包之相關規定等語（見被告庚○○八十七年七月二十三日調查筆錄），足認被告庚○○係應戊○○之要求，從事工程設計規劃時，僅在意符合比價規定，而未據實反應工程之實際成本及廠商合理之利潤，而上開事證足以證明本件工程雖曾送嘉義縣政府審核，然審核單位並未盡審核之責，是亦不得以本件工程曾送縣政府核定底價，而據以推卸責任。（六）本件「展演計畫」工程經原審囑託行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定，亦認定：「本案依原設計單位宣稱為實際規劃設計需要細分為七項，如以專業分工以追求更高品質的前提下，尚可接受；惟審議本案各項工程邀標及得標廠商類別，顯與設計單位宣稱理由不符，此時，分開發包成七項工程將造成施工時產生多重界面，並不符合成本效益及品質控制，亦有違類似工程專業分標之慣例；緣此，該工程設計規劃細分為七項工程，似有意符合『嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表』中，金額在二百萬元以下之工程僅須辦理比價手續即可之規定，以利辦理比價；該工程底價之訂定，根據核定底價、決標金額與再轉包金額，顯有違常規，且差價太大。」有行政院公共工程委員會八十九年七月十三日（八九）工程術字第八九０一九六０六號函及所附鑑定書（編號：０一三號）在卷可稽；而證人即嘉義縣政府稽核小組成員丙○○雖本院前審到庭證稱：「這些工程都有專業分類，不是細分，譬如房子隔間發包才有細分的問題。」、（見本院上訴卷三，九十一年三月十五日筆錄）、及於本院審理時證稱：「（展演計畫分為七項）應該沒有細分問題」等語（見本院卷二，九十四年十二月十四日筆錄），然其於本院審理時又證稱：「（分成七項）這是溪口鄉之權責，我是依照他們送來的工程案子去核定。」、「（我不知道）七個案子為同一工程」、「我（前審證稱沒有細分）這句話之意，是指每一個案件送來時是整個專案，所以沒有再細分」等語（見本院卷二，九十四年十二月十四日筆錄），可見嘉義縣稽核小組審查時，即係就各單項分項審查，根本沒有就得否分成七項作審查，因此亦不得執此為被告有利之認定。且前開舞台音響工程及空調工程核定底價合計為三百九十九萬三千元；土木工程及座椅工程核定底價合計為三百九十八萬六千元；舞台布幕工程及窗簾工程核定底價合計為三百零二萬九千元，均已超過二百萬元應公開招標之規定，被告戊○○、乙○○、庚○○等卻於將上開工程先分割成七項後除舞台燈光工程單獨比價外，其餘均再兩兩合併後各交由相同三家廠商比價，顯係故意迴避「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」之規定所為之圖利行為。而既曰專業考量，卻又分別１將舞台音響及空調工程交由大川工程行、滿城水電工程行、明輝水電工業處三家比價；２土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家營造公司比價；３舞台燈光工程交由天翔水電工程行、東億水電行、光洋水電行三家水電行比價；４舞台布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木包工業、銘晟公司三家營造、土木公司比價。其中水電工程行如何對舞台音響、舞台燈光有專業？營造業如何對於座椅工程有專業？土本包工業如何對於舞台布幕及窗簾有專業？更顯見被告戊○○、乙○○、庚○○之目的只在以細分迴避公開招標之規定，而非基於專業考量。（七）本件被告戊○○就「展演計畫」工程，提供六興公司、文亞公司、誠揚公司三家公司設計規劃之估價單交由鄉公所民政課員丁○○辦理比價，而後六興公司得標進行設計規畫，戊○○即指示六興公司之負責人庚○○將該「展演計畫」工程分別設計規劃細分為七項工程，且各項工程發包金額則設計為二百萬元以下，俾便於規避「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」所規定二百萬元以上金額之工程需辦理公開招標之規定，使戊○○之姑丈甲○○及友人己○○得以順利承攬該項工程，庚○○亦據此將「展演計畫」工程設計規劃細分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程共計七項，每項細部工程發包金額均在二百萬元以下，且在設計規劃部分工程成本時，未依工程實際成本及得標廠商合理利潤認列，待庚○○製作工程預算書完成設計規劃後，由乙○○於八十五年六月底前辦理發包比價作業，己○○、甲○○乃借用大川水電、滿城水電、明輝水電、一允公司、玉霖公司、上立公司、太龍公司、天翔水電、宏建土木、東億水電、光洋水電、銘晟公司之牌照作為借牌比價承攬前開七項工程之用，而乙○○於辦理「展演計畫」七項工程之比價作業時，明知甲○○與己○○借牌參與該七項工程之比價，仍接受戊○○之指示，簽擬前開七項工程由甲○○、己○○所借牌之廠商進行之公文書送戊○○批閱，而於八十五年六月二十九日，以簽呈將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，乙○○再依據戊○○指示通知己○○、甲○○領取前開七項細部工程之投標資料，甲○○、己○○二人於領得投標資料後，即以前開廠商之名義，將參與比價之投標資料填寫後寄回溪口鄉公所參與比價，戊○○、乙○○乃於八十五年七月六日上午十時辦理開標作業時，由乙○○、戊○○共同製作前開七項工程之比價紀錄表進行比價，使甲○○、己○○順利以大川水電名義標得舞臺音響工程及空調工程，以天翔水電名義標得舞臺燈光工程，以一允公司名義標得座椅工程及土木工程，以太龍公司名義標得舞臺布幕工程及窗簾工程，甲○○、己○○二人以借牌比價方式標得上述工程後，因其二人對各該工程主要施工部分並無施作能力，並經由庚○○之介紹，藉由轉包方式，將前述工程部分交由其他廠商施工之事實，已如前述，被告戊○○、乙○○均明知前開參與比價廠商之投標資料均係甲○○、己○○二人借牌後所提出，前開參與比價廠商非有實際競標行為，竟仍製作不實之比價紀錄表進行比價，被告戊○○、乙○○與甲○○、己○○顯係共同基於公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，而為偽造文書之行為，並據以行使，使甲○○、己○○得以借牌得標承作工程，顯然足生損害於嘉義縣溪口鄉公所對前開工程發包比價之正確性及公文書之正確性；又戊○○、乙○○、庚○○三人之前開行為，使甲○○、己○○順利得標，並藉由轉包獲得前開工程合理利潤以外之利益，均為不法利益，被告戊○○、乙○○、庚○○顯係共同對於主管之事務，直接圖利甲○○、己○○。（八）至圖利之金額，本件被告甲○○、己○○二人借牌攬得前開工程後，因對於部分施工內容無承作能力，乃藉由轉包方式，將前述工程部分交由其他廠商施工，已如前述，其中被告甲○○、己○○就座椅工程領得工程款金額一百九十五萬六千元，轉包予台南椅業公司之轉包金額為一百二十萬元，轉包部分為座椅工程之全部之事實，業據被告庚○○、證人顏金湖陳述在卷（見原審八十八年十二月九日訊問筆錄、八十八年十二月二十九日訊問筆錄、證人顏金湖八十七年七月六日調查筆錄），且有溪口鄉公庫支票影本一紙在卷可稽，是被告甲○○、己○○二人就座椅工程，藉由轉包即獲利七十五萬六千元（0000000－0 00000）；空調工程部分領得工程款金額一百九十六萬八千五百元，轉包予益祿公司一百二十九萬一千五百元，轉包部分為空調工程百分之八十之事實，有溪口鄉公庫支票影本一紙、益祿公司發票影本二紙在卷可證，且據證人益祿公司負責人陳春成證述在卷（見原審八十八年十二月二十九日訊問筆錄、證人陳春成八十七年七月六日調查筆錄），是被告甲○○、己○○就空調工程轉包部分即獲利二十八萬三千三百元（0000000×８０％－00 00000）；舞台音響工程領得工程款金額為一百九十六萬元，轉包予超進公司一百零三萬九千五百元，轉包範圍為除估價單所示「各式線料接頭」（７８６００元）、「各式五金另件」（３９３００元）外之部分之事實，有溪口鄉公庫支票影本一紙、超進公司發票影本一紙在卷可證，且據被告甲○○陳述在卷（見原審八十八年十二月九日訊問筆錄、八十七年六月十八日調查筆錄），是被告甲○○、己○○就舞台音響工程轉包部分獲利為八十萬二千六百元（0000000－00000－00000－0 00９５００）；舞台布幕工程領得工程款為一百九十六萬五千元，透過超進公司轉包予奇億公司一百萬元，轉包範圍為廠商估價單所列編號一至十六項之事實，有溪口鄉公庫支票影本一紙、奇億公司發票影本二紙在卷可稽，且經被告庚○○陳述在卷（見原審八十八年十二月九日訊問筆錄），是被告甲○○、己○○就舞台布幕工程轉包部分獲利為六十四萬六千五百七十三點三元（0000000 －00000架設費用－１１８２６運雜費－７８８４０安裝測試調整費－１９７１０勞工衛生設備費－１８８３４０‧７包商稅什－0000000）；舞台燈光工程領得工程款一百九十六萬一千一百元，轉包予超進公司一百零一萬三千二百五十元，轉包範圍為廠商估價單所列編號一至八項之事實，有溪口鄉公庫支票影本一紙、超進公司發票影本二紙在卷可稽，且據證人即超進公司負責人虞廷正證述在卷（見原審八十八年十二月三十日訊問筆錄），是被告甲○○、己○○就舞台燈光工程轉包部分獲利為十五萬九千六百八十元（0000000－00000編號九－１２９５８編號十－１１３８４編號十一－１９４４０編號十0－000000編號十三－１９６３０編號十 0－000000編號十五－５８８９１編號十六－２９４４５編號十七－１４７２２編號十0－000000編號十0－0000000）；窗簾工程領得工程款九十九萬五千元，轉包予侯啟文六十萬元，轉包部分為包商估價單所示窗簾盒以外之事實，有溪口鄉公庫支票影本一紙在卷可證，且據證人侯啟文證述在卷（見證人侯啟文八十七年四月二十三日調查筆錄），是被告甲○○、己○○就窗簾工程轉包部分即獲利三十四萬五千六百二十二點七一元（000000－00000‧２９窗簾盒－６０００００）；土木工程部分，其中花黎木地板施作則由株茂公司施工，株茂公司提出之統一發票，每平方公尺為一千二百十元，而甲○○、己○○所提出包商估價單所載為每平方公尺二千七百五十四元，其中差距一千五百四十四元，而施作之面積為二百三十三平方公尺之事實，有株茂公司統一發票影本一紙、土木工程包商估價單影本一紙在卷可證，故此部份被告甲○○、己○○就土木工程轉包部分即獲利三十五萬九千七百五十二元（１５４４×２３３）；依上所述，被告甲○○、己○○二人就上揭七項工程，藉由轉包方式即獲利總計三百三十五萬三千五百二十八點零一元，其二人實際並未施工承作各該轉包工程，只藉由轉包即獲利如上數額之利益，且各該轉包之金額原已包含該承包廠商之合理利潤，故其得款之金額與轉包金額間之差距，明顯係超越合理之利潤外之所得，該所得數額之利益為不法利益甚明；至於被告甲○○、己○○所得其他工程款，該部分工程或係被告甲○○、己○○自行施工承作，尚無證據證明係藉由轉包獲利，且各該工程依據現有事證，並無瑕疵問題，故尚無證據證明被告甲○○、己○○就該部分工程款所得為不法利益，在此敘明。（九）被告乙○○於偵查中已就其辦理「展演計畫」七項工程之比價作業，遴選參與比價廠商，係依據戊○○所交付得參與比價廠商之名單，簽擬前開七項工程之比價廠商資料之公文送戊○○批閱，於八十五年六月二十九日，以簽呈將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，而後更依據戊○○之指示通知己○○、甲○○二人領取前開七項細部工程之空白標單，而將舞臺音響工程、空調工程之空白標單六份交付甲○○，而其餘五項工程之空白標單則交付己○○，其未曾通知參與比價得標之廠商領取標單之事實陳述在卷（見其調查筆錄）；而被告庚○○於偵查中亦就戊○○曾以電話與其聯繫，要其開立「展演計畫」工程之設計監造費估價單送溪口鄉公所，其乃開立估價單送溪口鄉公所交戊○○收執，而在「六興工程顧問有限公司」得標設計規劃前開工程後，其曾至溪口鄉公所造訪戊○○，研討有關設計之相關細節，戊○○除告知該計劃經費金額外，亦當場告知施作內容之概要，並詢及可否依據施作內容之互異，而分別設計為數項工程，因其曾事先親至該計劃預定施作現場勘查過，致乃當場向戊○○提出將該計劃分為七項工程予以設計，經戊○○認可後，其乃要求六興公司所屬設計人員將該計劃分為七項工程進行設計，因戊○○已明示將該計劃分別設計為數項工程，其已知悉戊○○欲將該計劃分為數項工程，以俾採比價方式發包，所以其乃要求所屬就各工程之設計及其發包金額均管制在二百萬元以下，以符合嘉義縣政府所頒營繕規定中，得採比價方式發包之相關規定之事實，陳述明確在卷（見其調查筆錄）；被告乙○○、庚○○既於本件刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實，已對本件犯罪事實為具體之陳述，均自係對犯罪行為為自白，在此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告戊○○、甲○○、己○○、乙○○、庚○○等人所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其五人犯行均堪認定。三、查被告戊○○行為時任職嘉義縣溪口鄉鄉長，乙○○則為溪口鄉公所總務，其二人對於溪口鄉公所工程之發包比價，依法令於職務上對該等事務有主持及執行之權，故該等事務係其二人主管事務，其二人顯係依據法令從事於公務之人員。另查被告等人行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，同年月二十五日生效，是其所犯對於主管之事務直接圖利罪，八十五年十月二十三日修正公布後貪污治罪條例第六條第一項第四款法定刑併科罰金之數額，已從修正前貪污治罪條例所定新台幣一百萬元以下，大幅提高為新台幣三千萬元以下，嗣於九十年十一月七日貪污治罪條例第六條第一項第四款再經修正犯罪構成要件為：「於主管或監督之事務，明知違背法令，直接、間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，是就被告戊○○部分，比較新舊法結果，仍以八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第六條第一項第四款有利於被告，自應適用之。至於被告庚○○、乙○○二人所犯對於主管之事務直接圖利罪，八十五年十月二十三日修正公布後貪污治罪條例第六條第一項第四款法定刑併科罰金之數額，雖從修正前貪污治罪條例所定新台幣一百萬元以下，大幅提高為新台幣三千萬元以下，惟新法第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，察其意旨，顯見犯該法第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑，若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有上開規定之適用，而被告庚○○、乙○○二人所為僅圖利甲○○、己○○，其本身並無所得，被告庚○○、乙○○二人復在偵查中自白，與上開必減其刑之規定相符，而依八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第八條規定，犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，僅得減其刑，又有期徒刑必減者，其最高度及最低度應併減輕之，得減者，僅係得以減輕其刑，被告庚○○、乙○○二人所犯對於主管之事務直接圖利罪，新法第六條第一項第四款法定刑併科罰金之數額，雖較舊法為多，但適用新法第八條第二項前段為必減其刑，適用舊法第八條則僅得減其刑，適用新法處斷之最高度刑顯較適用舊法處斷之最高度刑為輕，綜合比較結果，自以適用新法對被告庚○○、乙○○較為有利，應整體適用新法；是核被告戊○○於主管之事務，直接圖利他人，係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪；被告乙○○係犯現行貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，被告庚○○雖不具公務員身分，然與被告戊○○就圖利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依貪污治罪條例第三條規定，仍應依該條例處斷，亦為共同正犯，故核被告庚○○所為，亦係犯現行貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪；又被告戊○○、乙○○、甲○○、己○○共同製作不實之比價紀錄，並據以行使，此部份被告戊○○、乙○○係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，被告甲○○、己○○雖不具公務員身分，然與被告戊○○、乙○○就行使公務員登載不實文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，亦為共同正犯，被告甲○○、己○○係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪；被告戊○○與被告乙○○，被告戊○○與被告庚○○，均對於圖利犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯；被告戊○○、乙○○、甲○○、己○○四人對於行使公務員登載不實文書犯行，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，亦均為共同正犯；被告戊○○、乙○○、甲○○、己○○四人登載不實公文書後復持以行使，登載不實公文書之低度行為為高度之行使行為所吸收，不另論罪；被告戊○○、乙○○二人行使公務員登載不實文書，目的係在圖利被告甲○○、己○○，被告戊○○、乙○○所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之圖利罪論處；被告乙○○、庚○○於偵查中自白，符合貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑之規定，應依法減輕之；又被告乙○○係被告戊○○之屬下，其所為乃受上級長官即被告戊○○之交代，被告庚○○亦受戊○○之囑託而觸法，其二人因一時失慮致罹圖利重罪，其二人個人並未獲有何不法利益，且與受利益者即被告甲○○、己○○亦無何關係，其犯罪情狀顯可憫恕，客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重，爰均依刑法第五十九條規定減輕其刑，並均遞減之。另公訴意旨所犯法條欄雖未論及被告戊○○、乙○○、甲○○、己○○犯有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，然起訴書犯罪事實已有述及，是本院自得就其四人所犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書犯行論罪，在此敘明。四、原審以被告甲○○、己○○二人罪證明確，因以適用刑法第二十八條、第三十一條第一項、第二百十六條、第二百十三條之規定，並審酌被告甲○○、己○○犯罪之動機、目的、手段、品行及犯後否認犯行等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑二年六月、被告己○○有期徒刑三年，並均依刑法第三十七條第二項規定諭知褫奪公權二年，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告甲○○、己○○上訴否認犯行並指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。五、原審以被告戊○○、乙○○、庚○○部分罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）貪污治罪條例第六條第一項第四款又於九十年十一月七日修正公布，原判決未及比較新舊法，容有未洽；（二）乙○○、庚○○部分原判決未依刑法第五十九條規定減輕其刑，亦有未合。是被告戊○○、乙○○、庚○○上訴否認犯罪，雖無可採，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌查被告戊○○、乙○○、庚○○等人之素行尚好，然戊○○身為嘉義縣溪口鄉鄉長，受溪口鄉民之付託，原應戮力從公，為民服務，以不負鄉民之期待，竟與庚○○等人同謀，借工程發包機會，圖利其姑丈甲○○及其友人己○○，而乙○○身為公務人員，不知依法行事，接受鄉長之指示，而共同圖利他人，及本件主要係由戊○○主導，惡性較大，乙○○、庚○○情節較輕被告等人事後否認犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；而被告戊○○、乙○○、庚○○既均經宣告有期徒刑之刑，被告戊○○應依修正前貪污治罪條例第十六條規定，被告乙○○、庚○○應依貪污治罪條例第十七條規定，均宣告主文所示之褫奪公權。又查被告乙○○、庚○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，均併予諭知緩刑參年，以勵自新。六、公訴意旨另以：被告甲○○、己○○二人與嘉義縣溪口鄉鄉長戊○○、總務乙○○、民政課課員丁○○、「六興公司」負責人庚○○等人基於共同犯意聯絡，趁八十五年間溪口鄉公所辦理「展演計畫」工程時，渠等明知該項計畫經費來源同一，且施作地點均在嘉義縣溪口鄉溪口國民小學中正堂，依據現行「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」之規定，應採取公開招標之方式，不得以比價方式辦理發包事宜，然戊○○為圖使其被告己○○、甲○○順利承攬上開工程獲取利益，乃於八十五年五月間，該工程進行設計規畫時，將該工程委由熟識之六興公司進行設計規畫，且戊○○指示該公司之負責人庚○○將上開工程細分為七項工程，且金額設計為依據前開嘉義縣標準表得比價之範圍，庚○○即依據戊○○之指示，將前揭工程細分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程七項，且每項細部工程金額均在二百萬元以下，俾便於被告己○○、甲○○以比價方式承攬之，而後被告己○○、甲○○因未具承包廠商之資格，故借用具資格廠商之牌照參與比價，嗣戊○○將己○○、甲○○所借牌之廠商資料交付乙○○，指示乙○○簽擬前開細部七項工程之比價廠商資料之公文書送批閱，乙○○遂於八十五年六月二十九日，依據戊○○之指示，將舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，戊○○核閱後即指示乙○○通知己○○、甲○○領取前開七項細部工程之投標資料，乙○○依指示將舞臺音響工程、空調工程之投標資料交付甲○○，而其餘五項工程之投標資料則交付己○○，而甲○○、己○○領得投標資料後，即假借前開廠商之名義，自行或委託他人填寫後寄回溪口鄉公所，而戊○○及乙○○均知此情事，仍於八十五年七月六日辦理開標作業，使甲○○、己○○順利得以比價方式標得上述工程，而因己○○、甲○○二人並無工程施作能力，乃在庚○○介紹下，將舞臺音響工程、舞臺燈光工程轉包予超進公司，轉包金額分別為一百零三萬九千五百元及一百零一萬三千二百五十元，空調工程轉包予益祿公司，轉包金額一百二十九萬一千五百元，座椅工程轉包予台南椅業公司，轉包金額一百二十萬元，舞臺布幕工程轉包予奇億公司，轉包金額一百萬元，窗簾工程轉包予侯啟文，轉包金額六十萬元，而後於八十五年九月間，前開工程完工驗收後，丁○○明知甲○○與己○○與上開廠商並無任何關連，竟仍批示付款予上開廠商，並由二人將款項領走，至少圖利二人四百六十八萬八千八百五十元之不法利益，因認被告甲○○、己○○二人此部份亦犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明（最高法院八十七年度台上字第二二五一號、八十八年度台上字第五七四一號判決參照）；經查，本件公訴意旨內容所述，被告己○○、甲○○二人係受被告戊○○、丁○○、乙○○、庚○○四人所圖利之對象，彼此係處於對向關係，又被告己○○、甲○○二人並無公訴意旨所指圖利犯行之公務員身分關係，是縱使被告戊○○、丁○○、乙○○、庚○○有如公訴意旨所稱之圖利犯行，被告己○○、甲○○二人之行為，仍與圖利罪要件未合，是公訴人所指述被告己○○、甲○○所涉圖利犯行，尚有誤會，此部分不能論以被告己○○、甲○○犯罪，原均應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科行部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。貳、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告丁○○係溪口鄉公所之民政課辦事員，為依據法令從事公務之人，於八十五年間，溪口鄉接受行政院文化建設委員會補助一千一百二十五萬元，且自行提撥二百五十萬元配合款，藉以經辦「展演計畫」，丁○○為承辦人員，其明知該項計畫經費來源同一，且施作地點均在嘉義縣溪口鄉溪口國民小學中正堂，依據現行「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」之規定，應採取公開招標之方式，不得以比價方式辦理發包事宜，且戊○○為圖使其友人己○○及姑丈甲○○順利承攬上開工程獲益，乃於八十五年五月間，該項工程進行規劃時，將該工程委由熟識之六興公司進行設計規劃，丁○○竟接受鄉長戊○○之指示，簽擬由六興公司進行設計規畫，而後戊○○指示六興公司之負責人庚○○將上開工程細分為七項工程，且金額設計為二百萬元以下，以規避公開招標之規定，庚○○乃依據戊○○之指示，將前揭工程細分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程七項，且每項細部工程金額均在二百萬元以下，俾便於己○○、甲○○以比價方式承攬之，而因己○○、甲○○均未具承包廠商之資格，乃借用具資格廠商之大川水電、滿城水電、明輝水電、一允公司、玉霖公司、上立公司、太龍公司、天翔水電、宏建土木、東億水電、光洋水電、銘晟公司等之牌照圍標，嗣戊○○將該十二家廠商資料交付乙○○，指示乙○○簽擬前開細部七項工程之比價廠商資料之公文書送批閱，乙○○遂於八十五年六月二十九日，依據戊○○之指示，將舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，戊○○閱後即指示乙○○通知己○○、甲○○領取前開七項細部工程之投標資料，乙○○依指示將舞臺音響工程、空調工程之投標資料交付甲○○，而其餘五項工程之投標資料則交付己○○，而甲○○、己○○領得投標資料後，即假借前開廠商之名義，自行或委託他人填寫後寄回溪口鄉公所，而戊○○及乙○○均知此情事，仍於八十五年七月六日辦理開標作業，使甲○○、己○○順利以大川水電名義幾近核定底價金額標得舞臺音響工程及空調工程，以天翔水電名義幾近核定底價金額標得舞臺燈光工程，以一允公司名義幾近核定底價金額標得座椅工程及土木工程，以太龍公司名義幾近核定底價金額標得舞臺布幕工程及窗簾工程，甲○○、己○○二人以圍標比價方式標得上述工程後，因並無施作能力，乃在庚○○介紹下，將舞臺音響工程、舞臺燈光工程轉包予超進公司，轉包金額分別為一百零三萬九千五百元及一百零一萬三千二百五十元，空調工程轉包予益祿公司，轉包金額一百二十九萬一千五百元，座椅工程轉包予台南椅業公司，轉包金額一百二十萬元，舞臺布幕工程轉包予奇億公司，轉包金額一百萬元，窗簾工程轉包予侯啟文，轉包金額六十萬元，嗣於八十五年九月間，前開工程完工驗收後，被告丁○○明知甲○○與己○○與上開廠商並無任何關連，竟仍批示付款予上開廠商，並由甲○○、己○○二人將工程款項領走，致使甲○○、己○○得有不法利益；因認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又按戡亂時期貪污治罪條例及刑法上之公務員對於監督之事務圖利罪，均以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院六十六年度台上字第二六五四號判決參照），而圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院七十年度台上字第五０一號判決參照）。三、本件公訴意旨指稱被告丁○○涉有上開犯行，係以被告丁○○依據被告戊○○之指示，將前開工程之設計規劃簽由六興公司進行設計規劃，而後由六興公司之負責人庚○○將上開工程細分為七項工程，且金額設計為二百萬元以下，以規避公開招標之規定，嗣於八十五年九月間，前開工程完工驗收後，被告丁○○明知甲○○與己○○與上開廠商並無任何關連，竟仍簽擬簽呈付款予上開廠商，並由甲○○、己○○二人將工程款項領走，致使甲○○、己○○得有不法利益為依據；訊據被告丁○○堅決否認有圖利他人之犯行，並於原審辯稱：其任職溪口鄉公所民政課，前開「展演計畫」工程之設計規劃雖依據放置於其桌上之三家廠商估價單辦理，然就上開工程應交予何廠商規劃部分，係依當時之法令規定確實有簽呈三家廠商參與比價，且六興公司得標又係因其所提出之估價單之價格為最低，故其辦理設計規劃之比價，應無不法，至於甲○○、己○○得有利益，與其行為應無因果關係，另就工程驗收部分，其就工程有何弊端並不清楚，驗收後其依據廠商之完工驗收資料及發票據以簽擬公文辦理會算請款，然其僅審核廠商之請款文書是否具備，而依法簽請民政課課長、財政課長、主計員、秘書、鄉長之同意後，再由廠商向財政課及主計等領款，其僅就其職務範圍內為文書之審核，並無不法之行為，並未有參與圖利犯行等語。四、經查：（一）本件溪口鄉公所「展演計畫」工程舉辦當時，被告丁○○任職於溪口鄉公所民政課課員，負責前開工程之設計規劃，因溪口鄉公所無工程技士之編制，因此將前開工程委託工程設計顧問公司的方式辦理，而民政課負責之工程，在委託工程顧問公司設計規劃，均是由鄉長戊○○自行找三家顧問公司比價等情，業據被告丁○○於調查時陳述在卷，核與證人即溪口鄉公所民政課長莊芳時於調查中陳述情節相符；又據被告庚○○所陳述，其提出估價單係依據被告戊○○之通知，已如前述，證人即文亞公司負責人劉明哲證稱認識戊○○，但不認識丁○○等語（見原審八十八年二月二十五日訊問筆錄），另被告丁○○委託工程設計顧問公司辦理前揭工程之設計規劃，係依據六興公司、文亞公司、誠揚公司三家公司所提出設計規劃之估價單進行比價，因六興公司提出之規劃設計監造費最低，其乃簽擬由六興公司得標進行設計規畫，並經鄉長戊○○核定後，由六興公司負責設計規劃之事實，亦有卷附六興公司、文亞公司、誠揚公司三家公司之估價單三紙、簽呈一紙可證；是被告丁○○所供述係依據三家廠商估價單進行比價，擇價格最低者得標等語，應堪為信，而其既實際進行比價，並取價格最低者得標，又未與參與比價廠商有所聯繫，是否有為自己或第三人圖取不法利益，即非無疑。（二）再以前開工程經六興公司設計規劃後，丁○○即將工程送交嘉義縣政府審核底價，待嘉義縣政府審核後，丁○○即將工程交由總務即被告乙○○負責發包之事實，亦據被告乙○○、證人莊芳時陳述在卷；而其後工程參與比價廠商之選擇、空白標單交由甲○○、己○○二人領走，乃至於比價之進行，均係由被告乙○○所承辦，丁○○僅止於選擇參與比價廠商之簽呈上會簽及於工程比價進行時列席，此皆有乙○○所製作選擇參與比價廠商之簽呈及工程比價紀錄在卷可稽，是丁○○既未承辦前揭工程之比價發包，而本院亦查無被告丁○○介入工程比價發包之情事，是此部份亦難謂被告丁○○有不法圖利甲○○、己○○之犯行。（三）至於公訴意旨指稱被告丁○○負責工程之設計規劃，而使前揭工程設計規劃為七項小工程，又工程驗收後，丁○○製作簽呈核撥工程款予承作廠商，而使甲○○、己○○領得工程款，有圖利甲○○、己○○二人之嫌等情；然工程之設計規劃廠商之選擇名單，丁○○雖係依據鄉長戊○○之指示，依據比價後而簽呈由六興公司得標，然工程如何設計規劃，細分為七項工程等，均係鄉長戊○○與「六興公司」負責人庚○○所研擬，已如前述，無證據證明丁○○知情且有參與，況工程本係較專業之領域，且設計規劃者為廠商，既無事證證明丁○○有參與細分工程之協議，尚不得以工程被細分為七項工程，即認為丁○○有圖利他人之行為；另丁○○所製作撥款簽呈，均於簽呈時附上承作廠商所提供之發票結算書為據，有前揭撥款簽呈七紙在卷可稽，又前揭工程於完工後，丁○○負責驗收，驗收後迄今並無事證證明前揭工程有瑕疵問題，是丁○○於驗收後依據承作廠商所提之發票、工程結算書而簽擬撥款簽呈，應無不當，縱使其依據己○○所交付之土木工程及窗簾工程之統一發票及甲○○所交付之空調工程及舞台音響工程之統一發票辦理請款手續，亦應無圖他人不法利益之意圖。（四）至於丁○○於簽呈比價當時，忽視主計員呂穗枝所簽擬之意見，而未依據各機關委託技術顧問機構承辦技術處理要點之規定辦理比價廠商之選擇，然前據證人即溪口鄉公所民政課長莊芳時證述，因溪口鄉公所無工程技士之編制，因此而民政課負責之工程，在委託工程顧問公司設計規劃，均是由鄉長戊○○自行找三家顧問公司比價等語，是本件丁○○亦係依據慣例，由戊○○所提供之比價廠商名單之估價單，選擇規劃設計監造費最低者得標，該行為或有未依程序，然其既非與庚○○有所謀議，應非有不法圖利他人之意圖。（五）又最高法院本次發回意旨雖以溪口鄉公所主計員雖曾於被告丁○○所擬由六興公司比價取得設計規劃之簽呈上表示「擬請依各機關委託技術顧問機構承辦技術處理要點第十八條規定辦理」等語，認被告丁○○確未遵行，如因而使六興公司獲利，是否有圖利情事，非無研求之餘地等語。然一則公訴人並未起訴被告圖利「六興公司」，亦未就此部分舉證進行追訴，本院自無從審理。另主計員僅係於被告丁○○簽呈擬具後會其意見時，才擬具上開意見，依公文流程，該公文隨後即呈由鄉長批核，鄉長核准後，被告丁○○並無置喙之餘地，是亦難以此認被告丁○○有圖利之犯行。（六）綜上所述，公訴人所述被告丁○○圖利之證據尚有不足，無法遽以認定被告有公訴意旨所指之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認為被告丁○○有圖利犯行，此部分不能證明被告丁○○犯罪，自應依法諭知被告丁○○無罪之判決。五、原審以被告丁○○犯罪不能證明為由，諭知無罪之判決，經核尚無不合，公訴人上訴指摘原判決不當，請求改判有罪，為無理由，其上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第十六條、貪污治罪條例第二條前段、第三條、第六條第一項第四款、第八條第二項、第十七條、刑法第二條第一項、第十一條、第二百十三條、第二百十六條、第二十八條、三十一條第一項、第三十七條第二項、第五十五條、第五十九條、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　28　　日刑事第六庭審判長法　官蔡崇義法　官侯明正法　官吳永宋以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李淑華中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　29 日附錄法條：八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第六條第一項：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣壹百萬元以下罰金：第四款：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。第二項：前項之未遂犯罰之。貪污治罪條例第六條第一項：有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：第四項：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。第二項：前項第一款至第三款之未遂犯罰之。刑法第二百十三條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。中華民國刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院 臺南分院94年度重上更(二)字第114號

關鍵資訊

臺灣高等法院臺南分院94年度重上更(二)字第114號