臺灣高等法院 臺南分院7號中華民國90年3月12日第一審判決（起訴案號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 08 月 04 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上　訴　人
即　被　告　辛○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院88年度訴字第707號中華民國90年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署88年度偵字第6471號、第7359號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○部分撤銷。
辛○○共同常業詐欺，處有期徒刑壹年陸月。扣案張議濃印章壹顆、彰化銀行支票存款簿存根第0000000號、第0000
000號各壹張、蔡順發名片肆拾貳張及張議祥名片伍拾肆張均
沒收。
事 實
一、緣張議濃（業經原審判決有期徒刑三年二月確定在案）及所謂「林嘉成」、「張議祥」、「楊志明」不詳姓名年籍成年男子等人，先於民國八十八年五月二十五日及八十八年六月七日，以張議濃名義，向彰化商業銀行嘉義分行友愛路辦事處申請設立帳號二○八六六四號活期儲蓄存款帳戶及000
000000號支票存款帳戶，並請領支票使用，復於八十
八年九月十四日，以張議濃為負責人，向嘉義市政府申請，在嘉義市○○○街三號設立「順興企業行」，另在嘉義縣水上鄉寬士村崎仔頭七○一─一○一之二號開設「味達水產調理食品行」（未向嘉義縣政府申請設立登記）作為倉庫，辛○○則於八十八年九月十五日經上開「楊志明」不詳姓名年籍成年男子介紹至該「味達水產調理食品行」上班後，竟於翌日（即八十八年九月十六日）起，以化名「蔡順發」，或持「蔡順發」名片，與上開所謂「林嘉成」、「張議祥」、「楊志明」，與張議濃等人，意圖為自己不法之所有，並基於常業犯意之聯絡，自八十八年九月十六日起，至同年九月二十三日止，於附表一所示時地，先後向附表一所示被害人，詐購如附表一所示貨物，俟被害人將財物送至「味達水產調理食品行」交付，辛○○即開立張議濃支票付款，辛○○等人再將所詐得貨物搬往他處藏放，共計詐騙新台幣（下同）八六八三七０元。嗣經被害人羅文甲、吳香君、李俊豐、董玉璽人等人提示支票，均不獲付款，始悉受騙，嗣為警於八十八年九月廿四日十五時，在嘉義縣水上鄉寬士村崎仔頭七○一─一○一之二號查獲，並扣得張議濃印章壹顆、彰化銀行支票存款簿存根五三張、蔡順發名片肆拾貳張，及張議祥名片伍拾肆張。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書所引之證據等證據，詳如（一）被害人甲○○、庚○○、官宏仁、羅文甲、乙○○、戊○○、董國良、吳香君、李俊豐、柯盛文、董玉璽、蔡文魁、癸○○、壬○○、許銘欽、丙○○、洪雅龍、湯春重、陳良峰、丁○○、己○○、林朝國、丑○○、子○○等之供述（二）「蔡順發」名片（三）支票及退票理由單（四）送貨單（五）嘉義市政府營利事業登記證（六）彰化商業銀行友愛路辦事處88年11月03日彰嘉友字第2133號88年09月28日彰嘉友字第1932號函附之業務往來申請書、印鑑卡暨顧客資料卡及支票存款開戶申請書、支票存款往來約定書（七）扣案之張議濃私章一顆、彰化商業銀行支票簿存根五十三張、蔡順發名片四十二張及張議祥名片五十四張（八）被害報告（九）和信電訊股份有限公司88年10月27日覆函暨附件、93年10月21日書函（十）臺灣大哥大股份有限公司88年10月11日覆函暨附件、90年07月13日90資警83604號函暨附件（十一）東信電訊公司90年07月19日書
函暨附件（十二）證人吳遐顯之證述（十三）證人江美玉、羅黃秀鈴之證述（十四）嘉義縣警察局中埔分局88年12 月
29日嘉中警三字第15722號函暨附件（含關係人陳權相、林
金柱筆錄）（十五）扣押單（十六）嘉義市政府89年01月26日89府建商字第6046號函、89年05月04日89府建商字第30151號函暨附件（十七）同案被告張議濃之供述等被告同意列
入證據方法（見本院上更一卷第六０、六一、九四頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據能力，先行敍明。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告辛○○固坦承有於附表所示之時、地，向被害人甲○○、庚○○、官宏仁、羅文甲、吳香君、李俊豐、董玉璽購買貨物，並持上開以張議濃名義，向彰化商業銀行嘉義分行友愛路辦事處申請000000000號存款帳
戶之支票，給付予上開被害人，有支票屆期提示，均不獲付款；及「順興企業行」係以張議濃為負責人，向嘉義市政府申請，在嘉義市○○○街設立等情不諱，惟矢口否認有本件詐欺之犯行，辯稱：伊受僱於「味達水產調理食品行」擔任業務員，然不知有詐騙情事，且未化名「蔡順發」向被害人等訂購貨物，伊於八十八年九月十五日甫至該食品行工作，因來不及印製名片，見該食品行內所留「蔡順發」名片上面印有「味達水產調理食品行」及電話、地址，乃暫借「蔡順發」名片使用等語等語。
二、惟查：
（一）被害人甲○○於警訊時供證：於九月二十二日十四時，在伊的新泰森食品行，經本店之女店員告訴伊有一名自稱「蔡順發」顧客，拿乙張名片自稱「蔡順發」（味達水產調理食品行），及選購食品，並囑咐公司包裝後，叫伊隔天送到名片上的住址，伊於九月二十三日上午十時許送去，由辛○○親自簽收，並由葉某親自開具一張支票給伊等語（見警卷第四頁反面、第五頁）；於偵查中亦證述：是辛○○至伊店裡買貨，他拿蔡順發名片說他本人要買的，伊送貨去時，店內共有六人等語（見第六四七一號偵卷第八頁）；於原審時供證：當天是被告辛○○拿蔡順發名片來店訂貨，叫伊送貨至名片上的地址，是伊親自送過去的，金額十二萬三千二百元之彰銀嘉義分行的支票，是辛○○本人當場開立的，被告自稱他是蔡董等語（見原審卷一第四八頁）。並有開銀行支票號碼0000000號，金額
十二萬三千二百元之支票影本一張可按（見警卷第十五頁）
（二）被害人庚○○於警訊時供證：於八十八年九月二十日，自稱「蔡順發」（真實姓名為辛○○），來向伊訂購一千二百個塑膠藍，價格為壹拾萬肆仟四百元，叫伊於八十八年九月二十二日將貨送至嘉義縣水上鄉寬士村崎仔頭701-101之2號，隨後隔日（九月二十三日）至同地點收貨款。伊於九月二十三日前往該址收取一張彰化商業銀行嘉義分行支票號碼NF0000000號、88.9.30日支付新台幣壹拾萬肆仟四百元整，伊將該1200個塑膠籃送至嘉義縣水上鄉寬士村崎仔頭701-101之2號時，有發現異樣，是自稱蔡順發男子跟伊說開的是食品行支票，伊去送貨跟收錢時，所看到倉庫裡的東西有很多不是屬於食品之類的，伊就覺得有被人詐騙的感覺等語（見警卷第六頁反面）；於偵查中亦證述：是辛○○向伊買塑膠籃的，是辛○○自己去伊店裡買的，名片印蔡順發等語（見上開偵卷第七頁反面）；於原審時供證：當時被告辛○○來店訂貨，是他給伊蔡順發名片，訂貨時間是八十八年九月二十日，送貨是八十八年九月二十二日，支票是辛○○本人當場開的等語（見原審卷一第四八頁反面）。並有上開銀行支票第0000000號
影本一張可按（見警卷第十六頁）。
（三）被害人官宏仁於警訊時供證：伊於八十八年九月十八日上午時接到自稱味達食品行蔡先生的電話，叫伊去接洽飲料買賣，隨後蔡先生將嘉義縣水上鄉寬士村崎仔頭701-101
之2號之址告訴伊，伊就前往該址，自稱蔡先生的男子拿
一張名片（味達水產調理食品行）蔡順發給伊，伊就跟他談起生意，他叫伊隔天送60箱飲料來這個地方，隔天伊依約將飲料送來，由蔡順發簽收，第二次（八十八年九月二十三日）也是自稱蔡順發男子打電話跟伊訂672箱飲料，
也是送到該處，同樣由蔡順發簽收，開立一張支票給我，因未達兌現日期，同業告訴伊，伊才知受騙，警方所提供辛○○，就是跟伊訂貨簽收開立支票給伊之蔡順發，伊共送了三次貨，共782箱飲料，價錢共十九萬二千八百二十
元等語（見同上偵卷第四九頁反面、五十頁）。於偵查中供證：就是辛○○本人跟伊接洽等語（見同上偵卷第二二七頁反面）；於原審時供證：訂了十九萬二千八百二十元的飲料，共計七百八十二箱，是自稱蔡順發打電話給我們公司說要訂飲料，第一次時間是九月十八日，伊送了一萬三千八百五十元的貨，由在庭之被告辛○○親自簽自收的，第二次是叫了四千二百五十元的貨，前二次均未給錢，第三次叫了十七萬四千七百二十元的貨，這次開一張十七萬四千七百元的支票給伊，當時他都說他是蔡順發等語（見原審卷一第四八頁反面）。並有上開銀行支票號碼第0
000000號，金額十七萬四千七百元支票影本一張可
按（同上偵卷第五二頁）。
（四）被害人羅文甲於警訊時供證：伊於八十八年九月二十一日十七時十分許，遭二名男子，其中一名，自稱味達水產調理食品行負責人「蔡順發」到伊店裡來，向伊購買三陽牌悍將重機車125C.C.綠色機車二部，經自稱蔡順發之人提
示渠在嘉義市政府營利事業登記以【張議濃】之名義申請登記證之影本，要伊將機車過戶給他，要做為公司員工騎乘之用，伊不疑有詐，將機車掛牌為ＴＶ２─三三八號及ＦＶ２─三三七號，並騎至嘉義縣水上鄉寬士村崎仔頭701-101之2號交車，並由蔡順發當面開據彰化商業銀行票號NF0000000號面額新台幣壹拾萬九千元整，經伊提示遭退
票，經伊當場指認辛○○之口卡片，就是持蔡順發名片向伊詐騙二部重型機車之人無誤等語（見同上偵卷第六七頁反面）；於偵查中則供證：係一位拿名片叫蔡順發向伊買車，伊送車去時那邊有五、六人，伊有懷疑不大想賣他等語（見同上偵卷第二二四頁反面、第二二五頁）；於原審時則供證：在場當庭的被告拿名片來，說他一次買二部，要伊算便宜一點，他拿營利事業登記證來掛牌的，之後他與另一人來要牽車，伊與被告將車騎到崎仔頭他們的工廠交車，他開了十萬九千元的支票給伊，後來未兌現，伊去工廠要找他們，才發現他們已經跑掉了，伊確定是當庭的被告等語（見原審卷一第八七頁反面）。於本院前審時供證：是伊被他（指被告）騙的，交車時他到伊機車行去騎，一人騎一部，然後他載伊回來，支票是他開的，他買二台等語（見本院上訴卷第七二、七三頁）；並經被害人之妻羅黃秀鈴於原審時證述：被告一來即拿名片給伊，名片是味達水產調理食品行，蔡順發的名片，並說是他的名片，伊即打電話叫伊先生回來，等伊先生回來，即與伊先生接洽了等語附卷可稽（見原審卷一第一二四頁）。並有上開銀行第0000000號支票及退票理由單影本各一張
可按（見同上偵卷第七十頁）。
（五）被害人吳香君於警訊時供證：八十八年九月二十二日在嘉義巿新民路八五六號，自稱味達水產調理食品行之蔡順發，來向伊購買電動按摩椅，並提出味達水產調理食品行蔡順發名片一張，據伊門巿小姐江美玉指認係自稱蔡順發簽收及開立支票無訛等語（見同上偵卷第一一二頁）；並經其職員證人江美玉於偵查及原審時證述：有看過辛○○，他說他自己的父親生日要送一台，另一台要送給他岳父，叫伊算便宜一點，要求送血壓計之類東西；是辛○○本人來店內，說要買二台按摩椅，有留下一張名片，名片上是蔡順發，當時亦說他叫蔡順發，貨送到名片上的地址等語（見同上偵卷第二三０頁、原審卷一第五０頁反面）。並有上開銀行支票號碼第0000000號，金額九萬五千
元支票及退票理由單影本各一張（見同上偵卷第一一五頁）。
（六）被害人李俊豐於警訊時供證：伊於八十八年九月二十三日，在高雄市○○區○○路一段826號2樓，自稱味達水產調理食品行【蔡順發】撥電話訂購炒冰機，伊於八十八年九月二十三日送貨到嘉義縣水上鄉寬士村崎仔頭701-101之2號，由自稱【蔡順發】簽收，並開彰化商業銀行嘉義分行NF0000000號面額新台幣八萬五千元，簽收及開立支票是
警方提示辛○○相片之人無誤等語（見同上偵卷第一二九頁反面）；於原審時供證：訂貨他說他姓蔡而已，貨送到嘉義時，因路不熟，被告親自出來帶伊去倉庫的，他本人當場開一張八萬五千元的支票給伊，且自稱他是蔡董，東西現已不見了等語（見原審卷一第四九反面頁）。並有上開第0000000號支票及退票理由單影本各一張可按
（見同上偵卷第一三一頁）。
（七）被害人董玉璽於警訊時供證：伊於八十八年年九月十六日在嘉義市○○路五七五之一號莎貝爾食品嘉義店，自稱味達水產調理食品行【蔡順發】以電話訂購月餅一批，伊於八十八年年九月二十一日送貨到嘉義縣水上鄉寬士村崎仔頭701-101之2號，由自稱【蔡順發】簽收，並開彰化商業銀行嘉義分行NF0000000號面額新台幣十五萬八千九百五
元之支票，簽收及開立支票是為警方提示辛○○相片之人無誤等語（見同上偵卷第一五０頁）；於偵查中則供證：都是辛○○與伊接洽的，支票亦是辛○○開的，他說支票是股東的等語（見同上偵卷第二四五頁反面）；於原審時則供證：對方打電話叫伊先過去水上鄉名片的地址，要看貨品，伊去時，當庭被告拿名片給伊，並告訴伊他就是蔡順發，並說要定三九０盒月餅，伊送貨時，票是當庭被告開票給伊，並說票是他們股東的票等語（見原審卷二第五頁）。並有上開第0000000號支票及退票理單影本
各一張（見同上偵卷第一五三頁）。
（八）並有「蔡順發」名片、支票及退票理由單、送貨單、被害報告表、嘉義市政府營利事業登記證、彰化商業銀行友愛路辦事處八十八年九月二十八日彰嘉友字第一九三二號函示：客戶張議濃支票存款帳號000000000、活期
儲蓄存款帳號二０八六六四號等情，及附之業務往來申請書、八十八年五月二十五日之印鑑卡暨顧客資料卡，及八十八年六月七日之支票存款開戶申請書、支票存款往來約定書附卷可稽（見警卷第十二、十三、十五、十六頁、同上偵卷第二六至三一頁、五十至五三頁、六九至七十頁、一一四至一一五頁、一三０至一三一頁、一四二頁、一五二、一五三頁），並有扣案張議濃私章一顆、蔡順發名片四十二張及張議祥名片五十四張、上開第支款簿存根第0
000000號、第0000000號各壹張扣案足稽（
見警卷第十頁）。
（九）被告辛○○對於被告辛○○有於附表一所示之時、地向被害人甲○○（即新泰森食品店負責人）、庚○○（即洋台膠業有限公司）、官宏仁（國信食品股份有限公司水上乳品所）、羅文甲（永新機車行）、吳香君（綠野行貿易有限公司）、李俊豐（樂克斯企業有限公司）、董玉璽（臺灣伊莎貝爾食品股份有限公司）貨物之事實，業據被告辛○○於本院前審及此次審理中坦承不諱 (見本院重上更一卷第九十三年十一月十六日審判筆錄第三至五頁、本院重上更二卷第六一頁)，核與被害人甲○○、庚○○、官宏
仁、羅文甲、吳香君、李俊豐、董玉璽、證人羅黃秀鈴、江美玉分別於上開警訊及偵、審中證述屬實相合，至堪認定。
三、被告辛○○於警訊時供述：「味達水產調理食品行」之負責人是張議濃，伊於八十八年九月十五日方擔任業務員工作，上開食品行之成員有張議濃、「張議祥」、「林嘉成」、「楊志明」等四人，上開張議濃等四人之住處伊不知道，在嘉義縣巿共成立二家，一為「順興企業行」，係張議濃在嘉義市○○○街三號，及「味達水產調理食品行」，伊係以蔡順發名義向廠商購買物品，設立上開二家商行向廠商所購之物品均不知去向等語（見警卷第一至三頁）；於偵查時則供述：是張議祥拿「蔡順發」的名片給伊用，張議濃是行號之負責人等語（見同偵卷第六頁反面）；於原審時則供述：是楊志明介紹伊去上班，伊向客戶所接洽購物，是張議祥指示伊去作的，行號成員有伊，張議濃、「張議詳」「林嘉成」、「楊志明」等人，但張議濃則沒見過面，名片是張議祥拿給伊的，支票是張議祥告訴伊要付款時，就開支票，他將支票及印章交給伊，向上開甲○○、庚○○、官宏仁、羅文甲、吳香君、李俊豐、董玉璽等人購物，係張議祥交待，叫伊去接洽的，向機車行買機車是伊與楊志明去的，並向機車行要目錄，回來與張議祥商量後，以電話詢價而後才買車（見原審卷一第十五、三十、四九、五十、八八、一二四頁反面）；嗣於原審時又供述：「是楊志明僱用我的，叫去管倉庫，負責進貨、驗貨、出貨、點貨等工作，楊志明說業務不夠，叫我去跑業務，接受訂單、接洽客戶。味達水產調理食品行原先由楊志明管理，後來張議祥有入主管理，林嘉成是業務」「（˙˙˙˙貨到那主去？）客戶都是自己開車來味達食品行看的，我只負責接洽客戶，接受訂單，至於貨到那裡去，我不清楚（思考許久，始終答不出來）」等語（見原審卷第二宗第一百四十六頁）；於本院此次審時亦供述：當時有個楊志明，也有個叫張議祥，林嘉成，及有個叫張議濃的人，他們都在味達水產調理食品行上班等語（見本院重上更二卷第五八頁）。又順興企業行，於八十八年九月十四日，以張議濃為負責人，地址在嘉義市○○○街三號，向嘉義市政府申請設立，有嘉義市政府營利事業登記證附卷可按（見同上偵卷第一四二頁）；另味達水產調理食品行，則未在嘉義縣政府辦理營利事業設立登記等情，業經原審及本院此次審理時向嘉義縣政府查證屬實，有該府八十九年一月廿六日八九建商字第六０四六號函，九十四年六月二十四日府城商字第０９４００８２６３６號函可按（見原審卷一第一四二頁、本院重上更二卷第七一頁）。再依被害人甲○○、庚○○、官宏仁、羅文甲、吳香君、李俊豐、董玉璽於上開警訊、偵、審中均明確指證稱：被告辛○○向伊貨物時，自稱「蔡順發」，並持「蔡順發」名片，向伊訂貨、簽收貨物等情；而按一般社會習慣，遞交名片予他人，即名片所載即自己姓名。另依常理而言，被告辛○○既然在「味達水產調理食品行」等行號工作，豈能不印製自己名片，而無端冒用他人名片之理？足徵被告辛○○刻意使用「蔡順發」名片，與他人為交易，無非為掩飾其真實身分，以達詐財目的；又被告辛○○既供承在「味達水產調理食品行」工作，從事倉庫管理及業務員工作，竟卻無法舉出客戶名稱及貨物流向，再參之其自陳於八十八年九月十五日經「楊志明」介紹上班後，隔日（即八十八年九月十六日）即由楊志明叫伊去跑業務，由張議祥指示，於上開短時間內，急促向附表一所示之被害人購買物品，且又與楊志明向被害人羅文甲所經營之永新機車行索取目錄並購買機車，並持印章及支票開立支票給被害人，在嘉義縣巿共設立及開設「順興企業行」，及「味達水產調理食品行」，負責人是張議濃，味達水產調理食品行由楊志明、張議祥先後管理，行號成員有伊，張議濃、張議詳、林嘉成、楊志明等人，均在該味達水產調理食品行工作等語，及經查上開「味達水產調理食品行」並無設立登記等情以觀，足證其自八十八年九月十六日起，有參與上開張議濃、張議詳、林嘉成、楊志明有以上開二行號，及開立空頭支票之方式向附表一所示之被害人詐欺財物至為明顯；其所辯：伊僅受僱味達水產調理食品行，不知詐騙貨物乙節，顯與常理有違，不足採信。綜上所述，被告辛○○所辯，顯係事後卸責之詞，難以採信。故被告辛○○本件詐欺犯行，事證明確，堪以認定。
五、被告辛○○曾有誣告、違反票據法及偽造有價證券等多項前科，素行不良，於八十二年間涉嫌以與本件同一手法犯共同常業詐欺罪，甫於八十七年五月二十九日經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑二年六月確定，有該院八十五年度上更字第一三三號、最高法院九十年台上字第一二六五號刑事判決在卷足稽（本院重上更一卷內）；又按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操持其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成，最高法院八十二年台上字第二О七一號判例可資參照。查其上班隔日即與張議濃、所謂「林嘉成」、「張議祥」、「楊志明」不詳姓名年籍成年男子，以上開所設立之「順興企業行」、「味達水產調理食品行」，及使用以張議濃名義於八十八年六月七日，向彰化商業銀行嘉義分行友愛路辦事處申請之支票，詐購附表一所示之被害人物品，顯係賴此維生。核被告辛○○所為，係犯刑法第三百四十條常業詐欺罪。被告辛○○與張議濃及所謂「張議祥」「林嘉成」「楊志明」等不詳姓名成年男子間，互有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。
六、原審就被告辛○○部分論罪科刑，固非無見；惟查被告辛○○僅共同參與附表一所示詐欺犯行，附表二部分則未參與（詳見後述），惟原判決竟認定被告辛○○亦參與附表二部分所示詐欺犯行，自有未洽。被告辛○○上訴意旨，對上開附表一部分否認犯行，指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將被告辛○○部分撤銷改判。爰審酌被告辛○○有誣告、違反票據法、偽造有價證券及常業詐欺罪等多項前科，素行不端，竟復犯本案，惡性非輕，惟念其對有向附表之被害人購買物品之行為尚能供出，金額僅八六八三七０元等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。扣案張議濃印章一顆、蔡順發名片四十二張及張議祥名片五十四張，乃被告辛○○及共同被告張議濃所有供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於扣案之彰化銀行支票存款簿存根五十三張，經查僅其中支票號碼存根第0000000號為被告向被害人庚○
○詐欺購物所簽發，支票號碼存根第0000000號屬被
告向被害人吳香君詐欺購物所簽發、為被告辛○○及共同被告張議濃所有供犯罪所用之物，亦依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，至於其餘支票存根經查核與本件被告上開犯罪無涉，不另為沒收之諭知。
七、公訴意旨另以：被告辛○○與張議濃、化名「林嘉成」、「張議祥」、「楊志明」不詳姓名年籍成年男子，意圖為自己不法之所有，並基於常業犯意之聯絡，於附表二所示時地，先後向附表所示被害人詐購貨物，並開立張議濃支票付款，被告辛○○等人再將所詐得貨物搬往他處藏放，因認該部分亦涉有刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌云云。（一）公訴人認被告辛○○涉有右揭常業詐欺罪嫌，無非係以附表二所示被害人之指訴及渠等提出之支票及退票理由單、送貨單，為其所憑論據。（二）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，有最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例足資參照。（三）訊據被告辛○○堅決否認有向附表二所示被害人詐欺購物，辯稱：伊係自八十八年九月十五日去上班，擔任業務員，嗣後僅接洽前開附表一所示甲○○等人購物而已，未參與附表二所示物品購買行為，附表二所示被害人亦不是伊接洽的等語
八、經查：
（一）被告辛○○自警訊時，即辯稱；伊係於八十八年九月十五日，經楊志明介紹，始至上開食品行上班等語（見警卷第一頁反面，原審卷二第一四六頁、本院上訴卷第三七、三九頁、本院重上更二卷第五八頁）；且為蒞庭公訴人所不爭執（見本院重上更二卷第六一頁），至堪認定。是被告辛○○既自八十八年九月十五日始至上開食品行上班，而附表二編號４、７、８、１１、１２、１３、１４號，其犯罪時間均在八十八年九月十五日以前，自難遽論被告有參與上開犯行。
（二）況依附表二編號４之被害人柯盛文於警訊、原審時證述：係自稱張議祥者以電話向伊購貨，沒有見過被告辛○○，支票是張議祥開的等語（見同上偵卷第一四五頁反面、原審卷二第二０九頁）；附表二編號７之被害人壬○○於警訊、偵查及原審時證述：自稱順興行之林嘉成來購買農民所用之物，送去的貨是林嘉成簽收的，支票亦是林嘉成開立的，沒有見過當庭之被告辛○○在場等語（見同上偵卷第六一頁反面、二二六頁、原審卷一第一二一頁反面）；附表二編號８之被害人許銘欽於警訊、原審時證述：係自稱順興行之林嘉成向伊購買冷氣機，自稱林嘉成不是警方提出辛○○口卡之人，伊送貨時，當庭之被告沒有在場等語（見同上偵卷第九八頁反面、原審卷二第四頁）；附表二編號１１之被害人丙○○於警訊、本院前審時證述：係自稱順興行之林嘉成向伊購買塑膠袋，簽收及開立支票不是被告辛○○，自稱林嘉成來訂貨，林嘉成不是後面這位被告辛○○等語（見同上偵卷第一０七頁反面、本院上訴卷第一三九頁）；附表二編號１２之被害人洪雅龍於警訊、偵查及原審時供證：係自稱順興行之林嘉成向伊購買０ＰＰ膠袋，沒有見過被告辛○○，購貨的人不是被告辛○○等語（見同上偵卷第一一七頁反面、第二二五反面、原審卷一第一七八、一七九頁）；附表二編號１３之被害人湯春重於警訊、偵查及原審時供證：係自稱楊志明介紹林嘉成共同向伊購買農藥，不是被告辛○○向伊簽收及開立支票，不是被告辛○○向伊買東西，有見過張議濃等語（見同上偵卷第一二二頁反面、第二二六頁、原審卷二第一八一頁）；附表二編號１４之被害人陳良峰於警訊、偵查及原審時供證：係林嘉成向伊購買影印機及傳真機，沒有見過被告辛○○，但在味達行見過在庭之張議濃等語（見同上偵卷第一三三頁反面、二二七頁、原審卷二第一八一頁）。足見上開附表二所示之編號４、７、８、１１、１２、１３、１４號之犯行，被告被告辛○○辯稱其並未參與上開犯行，尚非無據。
（三）次查有關附表二編號１部分：被害人乙○○於警訊、偵查及原審時供證：自稱張議祥的人向伊訂貨，購買烏魚子一批，不是被告被告辛○○，支票是張議祥開的，係自稱張議祥、林嘉成向伊訂貨等語（見同上偵卷第八十頁反面、二二六頁反面、原審卷一第八七頁反面）；是被告辛○○辯稱其並未參與上開犯行，尚屬有據。
（四）有關附表二編號２部分：被害人戊○○於警訊及原審時供證：係自稱林嘉成來購買塑膠袋，送貨時沒有見過在場之被告辛○○等語（見同上偵卷第八六頁反面、原審卷一第一二三頁）；是被告辛○○辯稱其並未參與上開犯行，尚屬可採。
（五）有關附表二編號３部分：被害人董國良於警訊、原審及本院前審時供證：係自稱林嘉成向伊購買筍干，不太確定見過當庭之被告辛○○，係林嘉成、張議祥來訂貨、不太記得辛○○有沒有去等語（見同上偵卷第九一頁反面、原審卷一第八八頁反面、本院上訴卷第一三七頁）；是被害人董國良既供陳係自稱林嘉成、張議祥來訂貨，又不記得有曾見過被告辛○○，則自難僅憑其上開之供證，遽為不利於被告辛○○之認定，是被告辛○○辯稱其並未參與上開犯行，尚非全然無據。
（六）有關附表二編號５部分：被害人蔡文魁於警訊、偵查及原審時供證：八十八年九月七日，係稱張議濃的人來購買一部機車，於八十八年九月七日及九月十九日，又帶自稱林嘉成及楊金平以順興行名義買了二部機車，辛○○沒有向伊買過機車等語（見同上偵卷第一五五頁、二二七頁反面、原審一卷第二０九、二一０頁），是被告辛○○既沒有出面向被害人購買過機車，尚難遽認被告辛○○有此部分之犯行，是被告辛○○辯稱其並未參與上開犯行，自非全屬無據。
（七）有關附表二編號６部分：被害人癸○○於警訊、原審時供證：係自稱林嘉成向伊購買塑膠膜，前後買了二次，來公司三次，第一批是八月中旬訂貨，第二、三次是伊接洽的，第二批是九月初訂貨，他說他叫林嘉成等語（見同上偵卷第一五九頁反面、原審卷一第二一０、二一一頁）；雖於警訊、偵查中同時供證：是被告自稱林嘉成云云（見同上偵卷第一五九頁反面、二四六頁、原審卷第二一０頁），然被告辛○○係於八十八年九月十五日始至上開行號，又如何可能於八十八年八月初及九月向被害人訂貨，是其上開所述，尚難採為不利於被告之認定，被告辛○○辯稱其並未參與上開犯行，尚屬可採。
（八）有關附表二編號９部分：被害人林朝國於警訊固供證：係被告自稱林嘉成向伊購買白米云云（見同上偵卷第一０二頁反面），惟於偵查及原審時供證：向伊買米的不是被告辛○○，沒有見過被告辛○○等語（見同上偵卷第二二六頁、原審一卷第一二三頁反面）；其供述不一，已見瑕疵，尚難以其前後齟齬之供述，即為被告不利之認定；是被告辛○○辯稱其並未參與上開犯行，尚非不可採信。
（九）有關附表二編號１０部分：被害人丑○○於警訊、偵查時供證：係自稱林嘉成向伊購買白米，不像辛○○，但他們可能是同夥云云（見同上偵卷第一０五頁反面），惟於偵查中則供證：沒見過辛○○等語（見同上偵卷第二二九頁）；其供述不一，反覆不定，已有瑕疵，尚難以其前後不同之供述，即為被告不利之認定；準此，被告辛○○辯稱其並未參與上開犯行，自屬有據。
（十）有關附表二編號１５部分：被害人丁○○於警訊、偵查時供證：係自稱林嘉成向伊購買鋁梯，沒見過被告辛○○，全部都是林嘉成訂貨，沒見過被告辛○○在場（見同上偵卷第七三頁反面、二二七頁反面、原審卷一第一二二頁反面）；是被告辛○○辯稱其並未參與上開犯行，尚屬可採。
（）有關附表二編號１６部分：被害人己○○於警訊、偵查及原審時供證：係自稱順興行之林嘉成來購買農用搬運機，沒見過被告辛○○，林嘉成不是在場之被告辛○○（見同上偵卷第五四頁反面、二二七頁、原審卷一第八七頁）；其員工吳遐顯於本院前審亦到庭證稱：伊送貨去時，係順興行自稱林嘉成開票給伊等語（見本院上訴卷第八五、八六頁）；是被告辛○○辯稱其並未參與上開犯行，應屬可採。
（）有關附表二編號１７部分：被害人子○○於警訊、偵查時供證：係自稱林嘉成來購買電腦，是以張議濃之名義開立支票給伊，不是辛○○向伊買東西，伊送貨時，被告辛○○有在場，但當時被告沒有與直接接觸（見警卷第八、九頁、同上偵卷第九頁、原審卷第一八二頁），雖被告對於在場之情並不爭執（見原審卷一第一八二頁）；然被告辛○○既未與被害人直接接洽購貨事宜，亦難以當時被害人送貨時在場之間接證據，即遽認被告辛○○有參與此次犯行，是被告辛○○辯稱其並未參與上開犯行，尚非不可採信。
（）綜上所述，上開附表二所示部分，被告辛○○被訴有常業詐欺取財罪嫌部分，尚屬不能證明，而公訴人除上開證据外，又未再提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證，而被告又辯稱無犯上開之罪等語，揆諸上開說明，基於無罪推定之原則，本院原應就附表二所示部分判決無罪，惟因公訴人認為該部分與前開附表一所示論罪科刑部分具有常業犯包括一罪關係，爰就附表二所示部分不另為無罪諭知。
九、另同案被告張議濃經原審判決後，未上訴已確定在案，不另論列，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百四十條、第二十八條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　4 　　日刑事第一庭 審判長法 官 田平安
法 官 陳顯榮
法 官 蔡長林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 劉岳文
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　5 　　日附錄法條：
中華民國刑法第三百四十條：以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表一：
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│ 被害人姓名 │犯罪時間│ 詐購物品 │ 詐騙金額 │ 詐騙方法 │
│ │ │ │ (新台幣) │ │
├───────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 甲 ○ ○ │88.9.22 │食品禮盒二│123,200元 │自稱蔡順發│
│(新泰森食品店)│日14時許│百二十盒 │ │購買，並收│
│ │ │ │ │貨簽發支票│
├───────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 庚 ○ ○ │ │塑膠籃一千│ │自稱蔡順發│
│（洋台膠業有限│88.9.20 │二百個 │104,400元 │購買，並收│
│ 公司） │ │ │ │貨簽發支票│
├───────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 官 宏 仁 │88.9.18 │ │ │ │
│（國信食品股份│ │飲料七百八│192,820元 │自稱蔡順發│
│有限公司水上乳│88.9.23 │十二箱 │ │購買，並收│
│品所） │ │ │ │貨簽發支票│
└───────┴────┴─────┴─────┴─────┘
┌───────┬────┬─────┬─────┬─────┐
│ │ │ＦＶ２─３│ │ │
│ │ │３７、ＦＶ│ │自稱蔡順發│
│ 羅 文 甲 │88.9.21 │２─３３８│109,000元 │購買，並收│
│（永新機車行）│日17時10│號重型機車│ │貨簽發支票│
│ │分 │各一輛 │ │ │
├───────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 吳 香 君 │ │按摩椅二台│ │自稱蔡順發│
│（綠野行貿易有│88.9.22 │、血壓計二│95,000元 │購買，並收│
│限公司） │ │台 │ │貨簽發支票│
├───────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 李 俊 豐 │ │ │ │自稱蔡順發│
│（樂克斯企業有│88.9.23 │炒冰機一台│85,000元 │購買，並收│
│限公司） │ │ │ │貨簽發支票│
├───────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 董 玉 璽 │88.9.16 │月餅三百九│ │自稱蔡順發│
│（臺灣伊莎貝爾│ │十盒 │158,950元 │購買，並收│
│食品股份有限公│ │ │ │貨簽發支票│
│司） │ │ │ │ │
└───────┴────┴─────┴─────┴─────┘
附表二：
┌───────┬────┬─────┬─────┐
│ 乙 ○ ○ │88.9.23 │烏魚子一批│168,200元 │
│ （編 號　1) │ │ │ │
│ │ │ │ │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ 戊 ○ ○ │88.9初、│ │ │
│（陳新塑膠股份│88.9. │塑膠袋 │ 91,000元 │
│有限公司) │ │ │ │
│ (編 號 2) ├ │ │ │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ 董 國 良 │88.9.10 │ │ │
│ │ 至 │筍干一批 │284,730元 │
│ (編 號 3) │88.9.23 │ │ │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ 柯 盛 文 │ │ │ │
│（啟發米粉工廠│88.9.10 │米粉一批 │64,400元 │
│）(編 號 4) │ │ │ │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ │ │ＹＫＪ─２│ │
│ │ │０６、ＦＶ│ │
│ │88.9.7 │２─１０５│ │
│ 蔡 文 魁 │ 至 │、ＦＶ２─│151,700元 │
│ (編 號 5) │88.9.19 │１８９號重│ │
│ │ │型機車各一│ │
│ │ │輛 │ │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ 癸 ○ ○ │88.8.31 │ＰＥ塑膠二│133,773元 │
│（享榮塑膠有限│ │批 │ │
│公司） │88.9.18 │ │ │
│ (編 號 6) │ │ │ │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ 壬 ○ ○ │88.9.13 │發電機等物│100,000元 │
│（豐聲農機行）│ │ │ │
│ (編 號 7) │ │ │ │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ │ │冷氣機一台│26,000元 │
│ 許 銘 欽 │88.8.20 │（裝設於嘉│（已付現 │
│ 東元電機行 │ │義市泰瑞一│金20,000 │
│ (編 號 8) │ │街三號 │元） │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ 林 朝 國 │88.9.20 │白米一百零│86,625元 │
│ (編 號 9) │ │五包 │ │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ 丑 ○ ○ │88.9.24 │白米一百包│82,500元 │
│（振豐米廠） │ │ │ │
│ (編 號 10) │ │ │ │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ 丙 ○ ○ │ │ │ │
│（秀林塑膠企業│88.8.31 │塑膠袋一批│329,164元 │
│有限公司） │ │ │ │
│ (編 號 11) │ │ │ │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ 洪 雅 龍 │ │透明膠帶一│ │
│（王牌塑膠帶股│88.8.30 │百五十箱 │137,738元 │
│份有限公司） │ │ │ │
│ (編 號 12) │ │ │ │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ 湯 春 重 │88.9.1 │ │2,468,800 │
│（根盈農藥開發│ 及 │農藥一批 │元 │
│公司） │88.9.14 │ │ │
│ (編 號 13) │ │ │ │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ 陳 良 峰 │88.8.30 │影印機及傳│ │
│（佳能企業股份│ 及 │真機各一台│74,600元 │
│有限公司） │88.9.13 │ │ │
│ (編 號 14) │ │ │ │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ 丁 ○ ○ │88.8.17 │ │ │
│(光川有限公司)│ 至 │鋁梯等 │235,878元 │
│ (編 號 15) │88.9.22 │ │ │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ 己 ○ ○ │88.9.14 │履帶式搬運│ │
│（臺灣佐藤實業│ 及 │機三台及鋁│227,000元 │
│有限公司） │88.9.21 │梯二組 │ │
│ (編 號 16) │ │ │ │
├───────┼────┼─────┼─────┤
│ 子 ○ ○ │88.9.17 │電腦一台 │71,700元 │
│（倚嘉電腦有限│ │(含列表機)│ │
│ 公司） │88.9.22 │筆記型電腦│74,500元 │
│ (編 號 17) │ │一台 │ │
└───────┴────┴─────┴─────┘