臺灣高等法院臺南分院刑事判決

    附表二所示之物。
二、案經己○○訴由台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法
    院檢察署檢察官偵查起訴。
    理      由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承「尤美」老師是渠偏名，無
    中醫師執照，有在教素食之膳食，永福隆公司是伊開設的，
    伊都是向合法廠商購買藥物，客戶需要即代買，伊是有教人
    家膳食療法，上課類似媽媽教室，經營永福隆公司銷售之商
    品，與李麗蓮經銷者，皆係合格產品，有向鹽埕區流動攤販
    購買不知名之粉末供外敷腳用，伊是研究青草及素食益膳等
    情；又據共犯李麗蓮亦坦承台南市○○路二八九號，原係老
    師乙○○開設永福隆公司，叫伊去管理的，後來他將經營權
    讓與伊，伊後來結束那邊營業後，就在伊家即東豐路三０五
    巷二三號經營尚樂素食坊，剛開始都誤信乙○○有中醫執照
    ，尤醫師（指乙○○）是有應客人要求在臺南尚樂素食坊把
    脈，有賣藥粉給客人，有在伊東豐路三０五巷二三號查獲黃
    （褐）色粉末、藥膏、（酸疼）貼布，附表一的藥膏、貼布
    是外用藥品，附表四是養生食品，被查扣的東西是客人需要
    ，才向乙○○購買，乙○○在高雄上課時有說他有中醫師資
    格，有與告訴人己○○對話（指錄音帶內所述）等情，而被
    告乙○○辯稱：伊摻雜、調劑，亦非醫療行為，亦無自稱有
    中醫師資格，沒有開藥給黎翁金治等人云云。
二、惟查
  ㈠前揭事實，業據告訴人己○○（即黎育顯）自偵查、原審及
    本院前審調查、審理中均指訴自八十年間某日起，伊和父母
    陸續找被告乙○○把脈看病等語，其指訴歷歷前後一致（並
    參偵查卷第十二頁），且提出被告乙○○交付之附表三所示
    藥水二罐可按，證人即告訴人之母黎翁金治於九十年八月八
    日偵查中證稱：「謝乙○○有替我把脈診療」、「我有向謝
    乙○○及李麗蓮買藥」「我買治月內風及酸痛的藥，不是買
    健康食品」「在高雄及台南都有向她們買」「十幾年前開始
    買，我先生也是吃他們的藥」「有買過藥水、藥丸、藥粉，
    都沒有包裝，藥粉一罐一千元、藥丸一罐一千元、藥水十罐
    五千元」「我向他們二人買過藥物及素食品『養升湯』『樂
    富干』」等語（見偵查卷第二八頁背面、第二九頁），告訴
    人之姐黎素娥亦於本院前審調查時到庭證稱：被告乙○○有
    為伊把脈後，認係婦女病，拿藥粉給伊，一罐二千、二千五
    左右，可以吃一個禮拜，伊去了二、三次等語可據（見本院
    上訴審九十二年六月十三日訊問筆錄第十一頁）。而所稱醫
    療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為
    直接目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結
    果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為
    的全部或一部之總稱。而未取得醫師資格而為把脈、給藥等
    行為，並以之為業務，即涉屬違反醫師法，亦經行政院衛生
    署於九十一年七月二十五日以衛署醫字第０九一００四五五
    七０號答覆原審在卷可稽（見原審卷第二六九頁）。被告乙
    ○○之把脈診療，並給與來求診之病患藥水、藥丸、藥粉等
    情，已係屬醫療行為。是被告等所辯之僅販賣單純素食、健
    康食品等類物品，不足採取（至食品部分如附表四所載）。
  ㈡又查已判決確定之共犯李麗蓮已於警訊中就伊藥物來源，供
    稱：「扣案之氣功膏十九瓶、過敏用藥膏十瓶、酸疼貼布十
    片、狐臭粉二瓶、香港腳泡粉一包是我向『尤美』、『永福
    隆』公司購得，另扣押的帳冊係買賣記載，代購物品清單是
    為病患代拿藥，所記載金額是為『尤美』代收款。氣功膏、
    過敏用藥膏、酸痛貼布、狐臭粉、香港腳泡粉均係販售於不
    特定之人，氣功膏、過敏用藥膏每瓶售價為二百五十元、酸
    痛貼布、狐臭粉、香港腳粉各販售二百元」、「我所販售的
    藥物是從八十七年間就開始以我名字『麗蓮』向『謝乙○○
    』購買」等語（見警訊卷第四頁背面、第五頁背面）。並有
    上開共犯李麗蓮供證被告乙○○自稱『尤美』老師：安排在
    每星期三上午教醫學常識課中，尤老師自稱係中醫師，又說
    她的藥品都是合法的」等語（見原審卷一第四一頁），其與
    被告乙○○間應甚為熟稔，所陳應可採信。且有告訴人所提
    九十年四月二十日上午十時與李麗蓮之對話錄音帶（譯文：
    ①黎（指告訴人）問：「啊！對方我客戶感冒發燒，燒退了
　  又燒，啊吃了尤老師做的Ｍ12，12號的藥水有沒有效，會不
    會退燒？」李（指被告李麗蓮）答：「會，但是比較傷…」
    ②黎問：「啊！尤老師12號藥水可以退燒吧！」李答：「可
    以退燒」…李答：【「藥粉是上次叫老師調配給我吃的，調
    配五瓶，裏面有二瓶，其他客人買了，我自己吃半瓶」…黎
    問：「妳為什麼不跟尤老師學醫療？」李答：「我現在有去
    學」…李答：「我現在配合老師的東西，…嘿！癌症配合老
    師的粉色水，很好用」…等語】，共犯李麗蓮就有關如何療
    效及調配藥物效果，均有供陳可據，足以認定被告乙○○確
    實有調劑藥物之行為，被告乙○○於原審中否認有「抽換、
    摻雜」之行為，顯係推諉之詞，不足採信；及八十四年十月
    間被告乙○○，於高雄市○○○路九六巷十號授課內容之錄
    音帶被告乙○○授課時講述之：「你吃我的養生湯」「頭痛
    、頭暈，每日都頭痛，每日都沒辦法處理，每日都在暈，男
    人就是陽虛、女人就是子宮冷」「我講的話你們有錄音，一
    定要記起來」「臉紅紅你父親也是這樣，然後吃我的藥好了
    ，我沒用什麼就讓他平溫就降下」…等語講授藥效推廣伊之
    藥物，亦可了然，經原審及本院前審播放勘驗核對結果，確
    為告訴人、共犯李麗蓮、被告乙○○等人所述。對話內容與
    告訴人庭陳之譯文相同，錄音帶之內容雖偶有中斷之聲音，
    惟就各段落之內容而言，並無剪接無礙其連續錄音之性質，
    有原審及本院勘驗筆錄二紙附卷（見原審卷第九九頁、本院
    九十二年六月十三日訊問筆錄第八頁），且與李麗蓮對話之
    部分，係告訴人自己與李麗蓮之對話內容，亦悉為李麗蓮於
    本院前審調查及辯論時直承為其聲音不諱；被告乙○○授課
    部分，被告乙○○授課時即已知告訴人可以錄音，此亦有該
    錄音譯文附卷可稽，並無所謂非法錄音之情形，應認告訴人
    所提之二捲錄音帶均有證據能力，內容足堪採信，被告乙○
    ○確有把脈看病給藥之醫療行為。
  ㈢再查有前往看診之民眾即證人顏貴鶯於原審調查中證稱：「
    我有到『尚樂素食坊』買過藥品。老闆李麗蓮是我同事的朋
    友，我認識她。…我去那裡時有另一位女子替我把脈，把脈
    後該女子建議我買…時間大約兩年前即八十八、八十九年間
    ，我去過不到五次，…當時我懷孕體質不好所以我才會去那
    裡看。我只碰到把脈的女子兩次，所以不是每次都有把脈」
     、「我有買過批價單上（椿山莊日本料理編號○○八八三
    一號九月四日批價單）的藥品，當時我到那裡去，經過那位
    女子把脈後，他有寫我應該吃什麼藥，這是我第一次到那裡
    去，總共花了三千四百元購買這些藥品，有些藥水沒有包裝
    ，是用塑膠瓶包裝，她說都是他提煉出來的」「我有買養生
    湯，另外還有一些是沒有包裝的，這些藥品沒有印在廣告單
    上，當時我懷孕時會害喜，我去那裡時，她告訴我喝了可以
    調和體質，我買了約五瓶左右，一瓶約壹仟元，養生湯一瓶
    二百多元，價錢我已忘記了」…；「她（原審提示被告李麗
    蓮照片並詢問是否是『尚樂素食坊』的女子？）好像是在僱
    店，並販賣藥品。」「我吃了後沒有不良的感覺，我同事也
    有去看，我同事叫吳寶蓮，現在已經不是我同事了，因為身
    體已經比較好了，所以我就沒有再去了。」等語（見原審卷
    一第二五四頁、第二五五頁）。證人賴寶月於原審調查中證
    稱：「我有到過尚樂素食坊買過藥品，因我身體不舒服，有
    人推薦我去的，我去過一、二次，當時有人幫我把脈，我去
    的時候每一次都有把脈，把完脈後說我有一些婦女病，幫我
    把脈的是女生，她還開藥給我吃，是她們配給我的，都是一
    些中藥的生藥材，讓我回去用燉的，一天參份可以吃三天，
    多少錢我忘記了，我只留了地址、名字，沒有收掛號費，我
    在八十九年年底去的，我前後花了多少錢我沒有算過」「批
    價單上（椿山莊日本料理編號○○八一一四號九月二十三日
    批價單），這些病症是把脈的女子告訴我的，姓名、地址是
    我填寫的，批價單上的病症不是我寫的因為沒有什麼效果，
    後來就沒有再去。」「（原審提示被告謝乙○○照片，並詢
    問替你把脈者是否是該名女子？）本人比照片還胖，但頭髮
    有綁起來」等語（見原審卷一第二五五頁、第二五六頁）。
    證人沈政良於九十一年七月二十四日於原審調查中證稱：「
    我曾到過尚樂素食坊買過藥品，以前她們好像要辦一個義診
    ，要我過去看看，…我的朋友請她來教我們做菜，李女告訴
    我可以去參加該素食坊的義診，她說可以去看看，有醫生在
    那邊」「當天有人替我把脈，說我小時候我有跌倒，胸部有
    撞到，說胸部有積鬱，要我買藥，她告訴我每月要九千多元
    ，我向她買了兩瓶保肝湯，保肝湯好像要與冬瓜一起燉煮」
    「（經原審提示李麗蓮照片，並詢問是否是『尚樂素食坊』
    的女子？）我已經忘記了，因為時間太久，差不多有三年的
    時間，但我知道她姓李，而且可以確定她是在東豐路那邊」
    「我記得是紅色的包裝，但我不確定是否是廣告單是的樂富
    干，一瓶一百八十元，我買了兩瓶。」「（經原審提示附於
    永福隆企業有限公司九月份信封袋內之姓名資料簡表）姓名
    、年籍、電話都是我寫的，備註欄內的字跡不是我的，是他
    幫我把脈時寫的」「幫我把脈的人是女的，我知道她是胖胖
    的（指謝乙○○），他頭髮蓬鬆，有無綁起來我已經忘記了
    」等語（同上卷第二五七頁、第二五八）。三人均指證稱曾
    經於尚樂素食坊經一女子診療疾病，其中證人賴寶月更明確
    指認被告謝乙○○本人較照片還胖等語，另證人顏貴鶯、沈
    政良對於醫療之女子之描述亦大致相符，足認其三人確曾為
    被告謝乙○○所醫療。
  ㈣並依扣案如附表一編號六、七所示之帳冊與代購物品清單內
    所記載之：「十罐粉8000」「黃老師五罐粉4000」「黃媽媽
    五罐粉3000」「耀瑩五罐水4000」「維它命x50包」「粉色
    水x15x700」「Ｍ60X20罐」「女性丸X10罐」「Ｍ37（中風
    ）X五罐」「Ｍ65X20罐」「Ｍ55 X8罐」「補經水X10罐X800
    」等情與扣案如附表二編號一所示帳冊記載之內容大致相同
    ，顯係被告乙○○從事醫療業務所開之藥劑等情。足認被告
    乙○○確有在高雄市上開地址及李麗蓮所經營之「尚樂素食
    坊」等處所，擅自為己○○、己○○之父母及顏貴鶯、賴寶
    月、沈政良、李麗蓮等不特定之多數人把脈診療看病，執行
    中醫師醫療業務之行為，尚不得遽以被告乙○○未查獲病歷
    紀錄即認伊並無執行醫療業務之行為。
  ㈤【最高法院95台上字第3655號發回意旨略以】：上訴人（即
  　本案被告乙○○）除有調劑、販賣偽藥之行為外，似另有「
    抽換、摻雜部分西藥調製成偽藥」之行為，屬於「製做」(
  　即製造）偽藥。然原判決於論罪時，卻僅就違反藥事法第八
  　十三條第一項之明知為偽藥而調劑、販賣部分，依吸收關係
  　論處上訴人販賣偽藥罪刑，至於製造偽藥部分，則未予論斷
  　。關於是否成立製造偽藥罪，其前後所為論述，不相適合，
  　有理由矛盾之違誤云云。此部分經查：
  　被告未經許可，擅自抽換、摻雜（部分摻西藥）調製成偽藥
    部分，不僅有告訴人所提出八十九年十一月六日，被告乙○
    ○在尚樂素食坊內為告訴人看診後，由高雄所寄出附表三所
    示藥水二罐，及告訴人所提出之土黃色液體經告訴人送華友
    科技顧問股份有分公司檢驗結果，有Acetam inophen ( 鎮
    痛）及C hlord iazepoxide（鎮靜）等西藥成分，並提出該
    公司八十九年十一月十八日出具之檢驗報告一紙為證（見偵
    查卷發查卷第四頁、第五頁）。【按所謂「製造」，係指原
    料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示
    治療疾病之藥品而言；與「調劑」，僅在改變原有藥品之劑
    型或二種以上藥品混合交與特定病患服用之情形，顯不相同
    （參最高法院72年度台上字第807裁判)，核本件被告乙○○
    所為擅自抽換、摻雜調　製成偽藥之行為該當「調製」行為
    態樣，況依具體事證尚無法證明被告乙○○有何製造偽藥之
    行為】。又扣案之附表一編號五所示之香港腳泡粉經送行政
    院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果檢測出西藥Benzoicacid
    成分，附表一編號一之氣功膏亦鑑驗出有Camphor，Mentho
    l及Methylsal icylate西藥之成分，又附表一編號四狐臭粉
    之有西藥Alum陽性反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局之
    90.06.13藥檢參字第九○○八一八五號檢驗成績書可憑（見
    警訊卷第十二頁、第十三頁）。又被告乙○○經警查扣之如
    附表二編號二（不明藥粉，檢驗局之檢驗成績書載為編號一
    ），檢出西藥之Benzoic acid成分；又附表二編號四、五（
    檢驗局之檢驗成績書載為編號三、四）之不知名藥粉塑膠罐
    裝褐色粉末、黑色丸中 (按被告乙○○於本院審理中稱此部
    分藥物分別係屬骨頭酸、便秘丸)均檢出有Acetami nophen
    ，C affeine，Hydrochlorot hiazide及Indomethaci n西藥
    成分，附表二編號六（塑膠罐裝，檢驗局之檢驗成績書載為
    編號五）經檢出有Acetaminop hen、Chlordiazepoxid e，
    Ch lorp henira mine，Dicyclo mine，Ethoxybenzamide
    、Mefe namic acid西藥成分，附表二編號七（檢驗局之檢
    驗成績書載為編號六）之不知名藥膏亦經檢驗出Methylsali
    cy late，Menthol，Camphor及Eugen ol西藥之成分；附表
    二編號八（塑膠罐裝，檢驗局之檢驗成績書載為編號七)亦
    檢驗出Chlorphenirami ne西藥成分，亦有上開行政院衛生
    署藥物食品檢驗局之90.0 6.13藥檢參字第九００八一０七
    號檢驗成績書可憑（見警訊卷第十頁、第十一頁），並有被
    告乙○○於警訊中供藥用之供詞可按（見警訊卷第一頁背面
    、第二頁）。其他扣案之物雖未檢測出西藥成分，惟應亦係
    被告乙○○於警訊中所稱供作藥物之用。被告乙○○所辯藥
    物採購自合法藥廠云云，【然既經被告乙○○將之分別調劑
    、抽換、摻雜後交前往探病之患者使用，依藥事法第二十條
    之規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各
    款情形之一者：…三、將他人產品抽換或摻雜者。……」以
    觀，即均無礙其偽藥之性質】。
  ㈥又被告乙○○於九十年七月二十六日偵查中具狀陳報扣案藥
    物之購買地點，其中附表二編號一所示之不知名之黃色粉末
    ，係在高雄市六合夜市內購得、編號三所示之不知名之貼布
    ，是在高雄市新興區○○○路七十之二號購買、編號四所示
    之不知名粉未，係用於補骨，是在高雄市鹽程區堀江商場口
    附近的流動攤販處購得、編號五所示之不知名之藥丸係治療
    便泌，是在高雄市鹽程區堀江商場內購得、編號六所示之不
    知名藥粉係治療眼釘，是在高雄市六合夜市內購得、編號八
    所示之不知名粉末，係治療血壓及編號九所示之外用藥粉，
    係治療酸痛與編號十一所示之不知名藥粉，均在青草店購得
    、編號十二所示之不知名藥粉為敷臉用，係四年前所購入，
    廠商已遷出台灣等語。自承使用之藥物均係購自各處。再依
    附表二所示查扣藥物之數量，顯非一般正常家庭之使用量，
    亦足認被告乙○○確將購買自各地之藥品抽換、摻雜為偽藥
    ，再予調劑後販賣，尚不得僅因未查獲【調劑】之工具，而
    認被告乙○○並無前揭【調劑、販賣等犯行】；又本案共犯
    李麗蓮有為被告乙○○販賣前揭偽藥或以自己名義購買偽藥
    之後，再將之販售圖利之行為，非僅係為客人代購藥品或僅
    將「尚樂素食坊」當作被告乙○○之倉庫而已，【確實被告
    乙○○與其】有販賣偽藥之犯意聯絡及行為之分擔，【成立
    共同正犯】。矧告訴人提出如附表五所示交付被告乙○○交
    付醫藥費用之支票，有各該影本為證，即告訴人與李麗蓮於
    上開錄音帶之對話中，亦有被告乙○○販賣藥品、藥品之價
    金、被告乙○○所【調劑】之Ｍ12藥粉、可治療癌症之粉色
    水、治療咳嗽之Ｍ２之藥品、及向被告乙○○拿藥都是要現
    金，沒有開票等語，亦可資佐證。
  ㈦再查，告訴人指訴於八十年間，被告乙○○即在她現在營業
    所附近的一棟大樓十樓看病，約八十三年間才搬到現在的營
    業所，已如上述，並有被告乙○○於八十三年之前在高雄市
    ○○○路五五之七號十樓之永隆興公司名片一張為證（見原
    審卷一第二三四頁）。而高雄市○○○路五五之七號十樓之
    一房屋為被告乙○○之子「謝政剛」於八十年十一月二日所
    購得，此亦有前揭房屋之建物謄本一紙附卷可稽（見原審卷
    二第二二頁），足認被告乙○○應係自八十年間起即在高雄
    市○○○路五五之七號十樓，先後以其個人在永隆興公司之
    址從事醫療業務，自八十三年以後始改至高雄市○○○路九
    六巷十號一樓，繼續其醫療業務。並有高雄市政府地政處新
    興地政事務所函原審所附之高雄市○○區○○段一小段四○
    七八建號（門牌六合一路五五之七號十樓之一）和四○八九
    建號（門牌六合一路五五之七號十樓之二）之所有人歷次移
    轉資料及登記謄本可據（見原審卷二第二一頁、第二五頁）
    。
  ㈧復查，共犯李麗蓮於警訊中自承自八十七年間經營「尚樂素
    食坊」起，長期幫助被告謝乙○○從事醫療行為（此部分查
    無其知情之證據，應係不知情），並為其販賣藥物及向其購
    買藥物後再販售予他人，而被告謝乙○○所販賣之藥品皆無
    外包裝（見警訊卷第四頁背面），已如前述，且依前被告李
    麗蓮與告訴人間之對話譯文可知共犯李麗蓮明知其所販賣之
    藥品係自行調製。共犯李麗蓮於審理中辯稱不知其所販賣者
    係偽藥云云，不足採信。足認共犯李麗蓮於審理中辯稱台南
    市○○路二八九號係被告謝乙○○設立之倉庫云云，僅係避
    重就輕所為卸責之詞，亦無足取。
  ㈨又李麗蓮之錄音譯文（告訴人己○○問：「尤老師12號藥水
    （效用）？」，李麗蓮答：「退燒、退燒」；黎問：「那一
    瓶多少錢？」李答：「一千三百元，預備用品，老師放在這
    裏一、二瓶做預備用？」；黎問：「那12號藥水一瓶可以保
    存多久？」李答：「冷凍喔！」，黎答：「對冷凍！」，李
    答：「可以放很久，可以放二年」），顯示被告乙○○販賣
    之藥物尚需冷凍，足認被告乙○○辯稱八十九年十一月六日
    ，委託大榮貨運冷凍貨櫃寄給告訴人己○○的是告訴人所訂
    購之烹調冷凍素料冰品云云，不足採信。至被告乙○○於原
    審調查中供稱：係八十八年間始認識告訴人云云，然有告訴
    人提出被告乙○○於八十六年一月二十七日結婚時交付告訴
    人「早生貴子」之紅包袋影本一紙附卷（見原審卷一第一八
    六頁），足認其所辯不實。
  ㈩此外，尚有永福隆公司設立登記及營業項目查詢相關資料、
    公司執照、營利事業登記證、高雄市政府營利事業統一發證
    設立登記申請書、永福隆公司設立登記事項卡、董事、股東
    名單、委託書、查核報告書（見偵查卷發查卷第二九頁至第
    三六頁）、房屋租賃契約書一紙（見偵查卷第六四頁，以被
    告乙○○之女謝宛君之名義承租高雄市○○○路九六巷八號
    ）、扣案物品相片、和拳門出具之結業證書、高雄市○○○
    路九六巷十號建物所有權狀、高雄市○○區○○段二小段0
    000－0000號土地所有權狀、廣告單、青草協會證書
    、青草協會台北市分會籌備處會員證書（見偵查卷第三一頁
    至第四一頁）、照片（見原審卷一第七五頁至第七八頁、二
    三四頁）、被告乙○○之女謝宛君於玉山銀行七賢分行00
    00000000000號帳戶與李麗蓮二人間，自八十七
    年一月五日起至九十年四月十六日止多達三十二筆資金往來
    （同上卷一第二七三頁至第二八二頁）。暨九十年八月六日
    「奇美醫學中心」出具之黎翁金治診斷證明書各一紙附卷可
    稽（見原審卷一第十四頁）。
  被告於本院更一審審理中又聲請證人戊○○、庚○○、丙○
    ○、甲○○、丁○○於本院審理中交互詰問，其等證述如下
    ：
　　①【依證人戊○○於95年8月23日於本院詰問時證述如下】:
  　辯護人問：你是賣香港腳泡粉給乙○○？（提示交閱並告以
   　　　　　 要旨）
    戊○○答：不是我賣，是我帶乙○○到台北市○○街四十二
　　　　　　　號進安堂青草店向楊老師買的，他的兒子叫楊天
 　　　　　　 助。
 　 辯護人問：香港腳泡粉是不是你帶乙○○買或是你替乙○○
              去買的？
　　戊○○答：我曾帶乙○○去買，乙○○自己也去買。
    辯護人問：乙○○是否曾匯款拜託你替她購買？
　　戊○○答：乙○○拜託我去購買過。
    辯護人問：進安堂青草店除了賣香港腳泡粉外是否還賣其他
              藥品？
　　戊○○答：很多，我記不起來。
    辯護人問：進安堂青草店有沒有賣附表二編號六的治針眼的
              藥粉是及附表二編號八的降血壓藥粉？（提示交
              閱）
　　戊○○答：有，這些都要調劑米酒外用。
    辯護人問：附表二編號九外用藥物是何用途？（提示交閱）
　　戊○○答：外用治酸痛，要調製米酒或茶油或醋，如果拌水
              的話會容易乾裂會痛。
    辯護人問：附表二編號九及編號十一是否相同藥品？（提示
              交閱）
　　戊○○答：是，治酸痛外用的。
    法官　問：剛才給你看的藥品，是買來就可以用或是要調
 　　　　 　  劑其他東西才可以用？
　　戊○○答：要調劑米酒或醋才可以用。
　　②【又據證人庚○○於95年8月23日亦於本院詰問時證述如
  　　　下】：
  　辯護人問：你是否有賣判決書附表一編號七濕痛好油及編號
　　　　　    十空瓶給被告乙○○？（提示扣押物）
　　庚○○答：空瓶是向我買，但藥膏不是向我買的。
　　辯護人問：濕痛好油是不是乙○○向你買的？
　　庚○○答：是，是三帆公司代理製造商天乾企業公司出售，
　　　　　　  我們是代銷的。
　　辯護人問：扣案二十七瓶的藥膏是否為濕痛好油分裝出來的
 　　　　　　 ？
 　 庚○○答： 是。
　　辯護人問：濕痛好油是處理什麼？
　　庚○○答：筋骨方面的酸痛，直接塗摸腳部身體表面，不需
　　　　　　  要再添加其他東西。
　　審判長問：你剛才說空瓶是向我買，但藥膏不是向我買的，
　　　　　　　你如何知道扣案附表二編號七不知名藥膏二十七
  　　　　　　罐是從濕痛好油分裝過來？
　　庚○○答：空罐是向我買的。二十七罐的藥膏和濕痛好油我
　　　　　　　聞起來的味道類似，濕痛好油是我在用時乙○○
  　　　　　　問是作何用途，我跟她講治酸痛用所以她向我分
    　　　　　（台語撥）她一罐。
　　③【另證人丙○○於95年9月13日，於本院詰問時證述如下
  　　　】：
　　法官　問：剛才你所看的狐臭粉，是否你進貨後再轉賣給客
　　　　　　  戶，是不是？
　　丙○○答：是。
　　法官　問：客人是不是有可能買回去後再摻雜一些其他東西
　　　　　　　？
　　丙○○答：這個我沒有辦法跟法官報告，我只是向客人說明
　　　　　　  狐臭粉如何使用而已。
　　審判長問：如客人向你買狐臭粉回去添加西藥你是否能判斷
　　　　　  　？
　　丙○○答：這我沒有辦法判斷，除非原樣本拿去化驗是否有
  　　　　　　其他藥品。如果買回去額外再添加的話跟原來的
　　　　　　　粉末顏 色會不一樣。
    ④【又證人甲○○亦於95年9月13日於本院詰問時證述如下
      】：
　　辯護人問：你有無賣吃骨頭酸痛的粉未及便秘丸給乙○○？
　　甲○○答：沒有。
　　辯護人問：你是否有賣吃骨頭酸痛的粉未及便秘丸？
　　甲○○答：沒有。
　　⑤本院於95年10月11日傳訊證人丁○○（即證人甲○○之妻
 　　 ），其證述如下：
　　證人丁○○起稱：乙○○來找我跟我說只有幾顆藥丸而已要
  　我向法院說是船員帶回來就可以，我就沒有事，但我不能這
    樣講。
　　受命法官問：乙○○去找你說什麼話？
　　證人答：她說才幾顆藥丸而已要我向法院說是船員帶進來的
 　　　　　 是吃便秘的我就沒有事，我有向人家請教過說這樣
            不行。
    受命法官請被告乙○○當庭提出證物十藥丸及粉末給證人丁
    ○○辨識是否由證人丁○○賣予乙○○。
    證人答: 我沒有賣這個東西，有可能是她去別的地方買的，
    大概是她忘了在哪買的。
    【依上開證人戊○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○之
    證述以觀，縱然被告乙○○確有向上開證人等購買扣案之藥
    品屬實，但扣案之藥品經鑑定含有西藥成份，且扣案之藥物
    數量甚鉅，顯非個人使用，且被告於購買藥品後為了販賣有
    自行調劑並吹噓有治療病症之效果等情，已如上述證人己○
    ○、顏貴鶯等人及已判決確定之共犯李麗蓮敍述甚詳在卷，
    因此仍不能以被告所聲請上開證人所為之證述而為被告有利
    之證據】
  綜上所述，足認被告乙○○確有未取得中醫師資格，而為醫
    療行為、並將購自各處之藥品抽換、摻雜（部分摻西藥）為
    偽藥後，調劑、販賣偽藥行為；被告乙○○確有與李麗蓮從
    事販賣前揭偽藥之行為。其所辯無非均係事後卸責之詞，不
    足採信，被告乙○○之犯行已臻明確，均堪認定。
三、【醫師法新舊法比較】按醫師法業於九十一年一月十六日修
    正公佈並施行，被告乙○○於八十九年十一月六日為警查獲
    之後法律已經修正，舊法第28條第1項法定本刑主刑部份為
    「有期徒刑一年以上三年以下」較諸新法第28條第1項之法
    定本刑主刑部份「有期徒刑六月以上五年以下」為輕，新舊
    法比較結果，應適用修正前即行為時之醫師法有利於被告。
    核被告乙○○未取得醫師資格，擅自執行醫療業務，所為係
    違反修正前即行為時之醫師法第28條第1項之罪。又被告乙
    ○○利用不知情之李麗蓮執行醫療業務，為間接正犯。【藥
    事法新舊法比較】查藥事法第83條業已於九十五年五月三十
    日修正公布，並於同年七月一日施行，舊法第83條第1項法
    定本刑主刑部分為「處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十
    萬元以下罰金。」較諸新法第83條第1項之法定本刑主刑部
    份「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金
    。」為輕，新舊法比較結果，自以舊法的規定有利於被告，
    爰依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前即行為時之舊
    法即藥事法第83條第1項論處。又被告乙○○明知為偽藥而
    販賣、調劑，所為係違反藥事法第83條第1項之罪。再被告
    調劑偽藥之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不
    另論罪。
四、【連續犯新舊法比較】：被告乙○○行為後，刑法第56條連
    續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九
    十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪
    除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已
    影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2
    條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告
    之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事
    庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法
    第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有
    利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1
    項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為
    人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及
    比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為
    人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應以此為由撤銷改判。
    惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未
    及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律
    並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行
    為時法即無不當，因此有關適用連續犯部分自不構成撤銷之
    事由。【牽連犯新舊法比較】：又被告乙○○行為後，九十
    四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，
    修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯
    上開等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應
    從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，
    則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法
    之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1
    項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條
    牽連犯之規定，從一重之罪處斷。
五、被告乙○○多次販賣偽藥之犯行，時間緊接，犯罪構成要件
    相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，為連續犯，應依修正
    前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告乙○○所
    犯前開違反醫師法、連續明知為偽藥而販賣二罪間有方法結
    果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條牽連犯之
    規定論以較重之修正前藥事法第83條第1項之連續明知為偽
    藥而販賣罪。被告乙○○就違反上開藥事法第83條第1項部
    分與李麗蓮有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
六、公訴意旨認被告乙○○亦有「轉讓」偽藥之行為，惟所稱「
    轉讓」，應指偽藥之無償移轉讓與，亦即買賣以外之轉讓而
    言（參69年度台上字第3222號裁判），而所謂販賣行為，需
    以營利之意思而販入或賣出，方足構成（參最高法院84年度
    第3次刑事庭會議），二者構成要件不相符合，顯然有別，
    公訴意旨認被告另涉犯轉讓偽藥罪嫌云云，容有誤會。惟公
    訴人認被告乙○○所涉轉讓偽藥罪嫌與檢察官所起訴有罪部
    分之犯罪事實屬同一事實（實質上一罪）之關係，爰不另為
    無罪之諭知，附此敍明。
七、原審以被告乙○○事證已臻明確，因予論罪科刑，並依共同
    連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新
    台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰
    元折算壹日；又以扣案如附表一、二、四所示之物均沒收等
    情，固非無見，惟查（一）原判決既認定附表四之商品係屬
    健康食品，並有證人沈政良、黎翁金治之指訴可據（見原判
    決第十七頁正、反面），且此部分經送行政院衛生署藥物食
    品檢驗局檢驗結果，亦認無西藥成分，有該局九一、十二、
    十六藥檢肆字第０九一九一二０一０四號成績書可稽（見原
    審卷二第七０頁、第七一頁），既非上開所謂偽藥之藥品，
    自無從沒收，詎原判決竟併認係偽藥予以沒收，自有未洽，
    已有可議；（二）又調劑偽藥之低度行為應為販賣偽藥之高
    度行為所吸收，不另論罪，原判決竟認上開二行為有牽連犯
    之關係，亦有未合，無從維持。（三）又易服勞役折算標準
    部分業經於95年7月1日修正施行，原審未及比較新舊法以適
    用有利於被告之新法，亦有未洽。（四）又附表一 (其中編
    號六、七所示之帳冊、代購物品清單)及附表二 (編號一至
    十二共十二種物品，其中編號一為「帳冊」三本、編號十為
    「空藥瓶」四十個)，此部分均非偽藥，則附表一編號六、
    七及附表二編號一、十部分，應不在沒收之範圍內，惟原審
    仍將之一併沒收，亦有未洽。（五）又藥事法於95年7月1日
    修正施行，原審未及比較新舊法以適用最有利於行為人之法
    律，亦有未洽。被告上訴意旨及於本院否認犯罪指摘原判決
    不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決
    關於被告乙○○部分撤銷改判。爰併審酌被告之生活狀況、
    犯罪犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其犯罪後之態
    度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。【易服勞役新
    舊法比較】：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
    但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法
    律，刑法第2條第1項定有明文。九十五年七月一日修正公布
    施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一
    仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞
    役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則被告經
    判處罰金部分並諭知易服勞役部分，應依刑法第2條第1項後
    段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折
    算標準，以資懲儆。又扣案之附表一編號一至五所示偽藥，
    為共犯李麗蓮所有，係供被告乙○○及共犯李麗蓮二人共同
    販賣所用 (其中附表一編號六、七所示之帳冊、代購物品清
    單除外)及附表二 (編號二至九、十一、十二號，其中編號
    一及編號十之空藥瓶除外）所示偽藥，為被告謝乙○○所有
    ，且係共犯藥事法犯罪所用之物及所預備之物，爰均依刑法
    第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。又附表一編號六
    、七所示之帳冊、代購物品清單及附表二編號一之帳冊及編
    號十之空藥瓶，則非屬本件被告等所有供本件犯罪所用之物
    及附表三所示之物為告訴人所有，爰就此部分均不另為沒收
    之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、修正前藥事法第83條第1項，修正前醫師法第28條
第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、修正
前刑法第56條、修正前刑法第55條後段，刑法第42條第3項、第
38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中    華    民    國     95   年    10    月    18    日
    　            刑事第五庭  審判長法  官  楊明章
                          　    　  法  官  戴勝利
                            　    　法  官  顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  呂嘉文
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　18　　日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第 83 條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣
十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者
，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十
萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
91年1月16日修正前醫師法第二十八條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年
以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，
其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一　在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國
    內醫學院、校學生或畢業生。
二　在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。
三　合於第十一條第一項但書規定者。
四　臨時施行急救者。
犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分
之一，並負損害賠償之責。
【附表一】：
┌──┬──────┬───┐
│編號│扣 案 物 品 │數  量│
├──┼──────┼───┤
│ 一 │氣功膏      │十九瓶│
├──┼──────┼───┤
│ 二 │過敏用藥膏  │十瓶  │
├──┼──────┼───┤
│ 三 │酸疼貼布    │十片  │
├──┼──────┼───┤
│ 四 │狐臭粉      │二瓶  │
├──┼──────┼───┤
│ 五 │香港腳泡粉  │一包  │
├──┼──────┼───┤
│ 六 │帳冊        │一箱  │
├──┼──────┼───┤
│ 七 │代購物品清單│一箱  │
└──┴──────┴───┘
【附表二】：
┌──┬────────┬───────┐
│編號│扣  案  物  品  │數          量│
├──┼────────┼───────┤
│ 一 │帳冊            │三本          │
├──┼────────┼───────┤
│ 二 │不知名黃色粉末  │七十四包      │
├──┼────────┼───────┤
│ 三 │不知名貼布      │四十三包      │
├──┼────────┼───────┤
│ 四 │不知名粉末      │二十七罐      │
├──┼────────┼───────┤
│ 五 │不知名藥丸      │九罐（十七粒）│
├──┼────────┼───────┤
│ 六 │不知名藥粉      │四罐          │
├──┼────────┼───────┤
│ 七 │不知名藥膏      │二十七罐      │
├──┼────────┼───────┤
│ 八 │不知名藥粉      │五罐          │
├──┼────────┼───────┤
│ 九 │外用藥物        │七罐          │
├──┼────────┼───────┤
│ 十 │空藥瓶          │四十個        │
├──┼────────┼───────┤
│十一│不知名藥粉      │二包          │
├──┼────────┼───────┤
│十二│不知名藥劑      │五十七罐      │
└──┴────────┴───────┘
【附表三】：
┌──┬────┬──┐
│編號│扣案物品│數量│
├──┼────┼──┤
│ 一 │藥    水│二瓶│
└──┴────┴──┘
【附表四】：
┌──┬───┬──┐
│編號│品  名│數量│
├──┼───┼──┤
│一  │樂富干│一罐│
├──┼───┼──┤
│二  │樂正氣│一罐│
├──┼───┼──┤
│三  │樂衛健│一罐│
├──┼───┼──┤
│四  │養升湯│一罐│
├──┼───┼──┤
│    │樂富干│    │
│五  │素食顆│一包│
│    │粒    │    │
└──┴───┴──┘
【附表五】：
┌──┬─────┬────┬──┬────┬────┐
│編號│支票號碼  │發 票 日│金額│受 款 人│提 示 日│
├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤
│ 一 │CEA0000000│88.10.31│8000│謝乙○○│88.11.03│
├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤
│ 二 │CEA0000000│88.11.20│8000│謝乙○○│88.11.24│
├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤
│ 三 │CEA0000000│88.12.06│8000│謝乙○○│88.12.09│
├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤
│ 四 │CEA0000000│88.12.20│6000│謝乙○○│88.12.22│
├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤
│ 五 │CEA0000000│88.09.13│2760│李麗蓮  │88.09.17│
├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤
│ 六 │CEA0000000│88.09.28│2700│李麗蓮  │88.09.29│
├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤
│ 七 │CEA0000000│88.10.01│1500│李麗蓮  │88.10.11│
├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤
│ 八 │CEA0000000│88.12.06│1040│李麗蓮  │88.12.24│
├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤
│ 九 │CEA0000000│88.12.20│1110│李麗蓮  │88.12.24│
├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤
│ 十 │CEA0000000│89.01.05│2220│李麗蓮  │89.01.13│
├──┴┬────┴────┴──┴────┴────┤
│付款人│均為臺灣土地銀行北台南分行, 帳號均為02127-0 │
└───┴──────────────────────┘