臺灣高等法院 臺南分院95年度上易字第523號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上易字第523號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

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上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣雲林地方法院95年度易字第223號中華民國95年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵緝字第54號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係雲林縣後備司令部列管之後備軍人，原住雲林縣虎尾鎮○○里○鄰○○路317號，因故離家外出，而遷移居住處所，竟意圖避免召集處理，無故不依規定申報，致使雲林縣後備司令部所核發，指定應於民國（下同）94年7月13日8時前往嘉義縣大林鎮中坑里沙崙村1號精北營區報到之94年博愛251403號教育召集令無法送達甲○○，因認被告犯有妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，而應依同法第6條第1項科刑云云。

二、本件公訴人認被告涉有上開犯行之依據：被告居住處所遷移無故不依規定申報，致使上開教育召集令無法送達之事實，有雲林縣後備司令部列管後備軍人移送法辦年籍表、郵遞清單、教育召集令受領回執各1紙附卷可稽。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

四、惟按：

(一)、妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正，修正前第11條規定：「後備軍人有左列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、無故拒絕檢查或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第2款、第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或100元以下罰金。後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯第2項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第6條、第7條科刑。」，而修正後該條規定移置為第10條，並修正為：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣3萬元以下罰金。後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑。」，由文意觀之，修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項之後備軍人意圖避免召集罪，只要行為人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，即擬制該當避免召集處理之主觀意圖，惟新修正第10條第1項業已附加行為人之主觀要件 (意圖避免召集處理)，而於第3項並全部引用第1項之要件，於主觀要件上，修正後之第10條第1項與同條第3項之規定並無軒輊。雖修正後之第10條第3項條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，第10條第1項既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則同條第3項該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文，會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第404號判決參照）。

(二)、又一般而言，刑法的構成要件通常是主、客觀要件完全相符，惟立法者在設定若干犯罪類型的構成要件時，亦有將主觀要件的內容規定較客觀要件為多，如意圖犯。意圖犯的結構，乃行為人主觀的意向，超出了客觀構成要件所規定事實情狀外的一種犯罪類型，亦即除與客觀構成要件相當的部分，要求故意之外，尚需有額外的主觀要件存在，即法所定之意圖。而因各構成要件的本質不同，對超出客觀構成要件要素範圍外的主觀要件的要求，亦非一致，但主要可從2種類型加以審視：其一所謂之意圖，係針對「所計畫之法益侵害」本身，此類意圖係對行為人之動機加以描述，即該意圖的內涵所指向的標的與故意的對象相同，只是在犯罪成立的要求上，特別強化對於所計畫法益侵害的內在意向，在大多數的財產犯罪類型中的意圖規定，即屬此類 (如詐欺取財罪)。於此類型中，以詐欺取財罪為例，行為人於客觀構成要件行為該當時，通常亦可表徵該行為人有「不法所有」之意圖；另一類的意圖犯類型，其內容則屬於「溢出保護法益」之外的內在意向，如刑法之偽造貨幣罪即屬此類，按偽造貨幣行為之目的，或係供行使之用，亦有為教學、娛樂等用途而偽造，惟立法者僅將意圖供行使之用之偽造貨幣行為入罪，故於此類型，即難以行為人偽造貨幣之客觀構成要件行為該當，逕認其有供行使之用之主觀意圖。而修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪所定之意圖類型，實亦屬此類，蓋一般人民未居住於戶籍所在地之情形所在多有，有因工作性質、家庭環境不便遷移戶籍，或無適當處所可遷移戶籍，原因不一而足，是縱後備軍人未依規定申報戶籍遷移，未必係為了逃避召集所為。新修正妨害兵役治罪條例於第10條第1項特增訂「避免召集處理」之意圖，即係將後備軍人居住所遷移，無故不依規定申報之行為限定於僅在意圖避免召集之情形下始予處罰，而同條第3項既引用第1項之構成要件，就該主觀構成要件自應加以引用，於此，即難認後備軍人只要居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，即當然具有避免召集之意圖。

(三)、大法官會議釋字第517號解釋雖認定修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項之規定 (即修正後第10條第3項)並未違憲，惟該號解釋係於89年11月10日作成，而妨害兵役治罪條例業已於91年6月26日修正，並於條正後第10條第1項增訂「避免召集處理」之意圖，而為同條第3項所引用，已如前述。而上開大法官會議解釋既肯認有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之，則立法機關基於其立法權限，於妨害兵役治罪條例第10條第1項增訂「避免召集處理」之主觀意圖，限縮處罰之範圍，當亦無違憲之虞。

(四)、依上說明，欲構成妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，除行為人客觀上需有居住所遷移，未依規定申報，致召集令無法送達之行為外，主觀上更需具有避免召集處理之意圖，始足當之。

五、經查：訊據被告甲○○固坦承有遷移住所，未依規定申報，致召集令無法送達之情事，惟否認有妨害兵役之犯行，辯稱：「伊戶籍是在爺爺、奶奶家，伊高中畢業就到台中補習，且到台中的居所也非自己的房子，自高中畢業後就未居住在戶籍地，伊有疏失，但並無規避教育召集意圖，伊以前從未見過召集令，連教育召集的通知單都未見過。伊於89年服兵役，退伍後奶奶還在世，伊奶奶在92年過世，爺爺在93年把原本戶籍地的房子賣掉，伊一直在外面工作，伊想應該會有人可以代收教育召集等通知等語。經查：

（一）本件被告居住處所遷移無故不依規定申報，致使上開教育召集令無法送達之事實，固據其自承在卷，並有雲林縣後備司令部移送報告書、雲林縣後備司令部列管後備軍人移送法辦年籍表、中華民國郵政交寄大宗函件存根、召集令受領回執等附卷可稽。然依上開說明，公訴人就被告避免召集處理之主觀意圖，仍應負舉證責任。

（二）質諸證人即被告祖父廖畇滕於原審到庭結證：「我是甲○○的爺爺，我現在住嘉義市養老院。之前住雲林縣虎尾鎮○○里○鄰○○路317號，因為這房子，在93年年尾賣掉，才去住養老院。甲○○有住過這房子，在他高中畢業時他搬走了，那時他要去台中半工半讀，但他的戶籍還在那裡。賣掉房屋時，我沒有跟甲○○提醒要將戶籍遷出該地。房子賣掉後新屋主不會幫我轉送文件和信件。」，經核亦與被告甲○○所辯之詞相符。堪認被告確係因工作等因素而搬離戶籍地，且其後因戶籍地房屋出售他人，被告又因疏忽未遷出戶籍，才致使召集令無法送達，應認被告並無逃避兵役召集之意圖。況依被告供述及證人甲○○之證詞，被告早於入伍服役之前，即已離開戶籍地，倘其果有逃避兵役之意圖，實無依規定入伍服役之理。是仍不能僅以其並未申報居住處所遷移之單一事實，逕認被告主觀上存有避免召集處理之不法意圖。況被告退伍之際，渠爺爺奶奶仍在世，可以代收轉給被告，尚無申報遷移之必要。被告外出工作，尚非「無故」。

六、綜上所述，被告離家在外工作，未依法申報居住處所，雖或有疏失，然既無積極證據足以證明被告有避免召集處理之主觀意圖，即不能逕以妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第一款之規定相繩。此外，復查無其他積極證據足證被告有上述犯行，原審因認被告犯罪尚屬不能證明而諭知被告無罪判決。本院經核原判決認事用法，尚無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，認然立法者尚欲保留妨害兵役條例第10條第3項之擬制規定，被告無故不依規定申報居住處所，即應以意圖避免召集論云云，指摘原判決不當，容有誤會，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。