臺灣高等法院 臺南分院95年度上更(一)字第536號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 09 月 25 日
• 法官: 黃崑宗、蔡長林、夏金郎
• 被告: 甲○○、乙○○

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 95年度上更(一)字第536號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　蘇新竹　律師
張清富　律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　羅廷祥　律師
上列上訴人因被告等違反藥事法等案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第177號，中華民國92年9月30日第一審判決（起訴案號：90年度偵字第9688號、90年度偵字第10118號、90年度偵字
第10423號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至6、附表二編號1所示之物，及未扣案如附表三所
示之模具一批均沒收。
乙○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至6、附表二編號1所示之物，及未扣案如附表三所
示之模具一批均沒收。
事 實
一、甲○○係台北市○○○路○段一八０號九樓之一「米旺企業股份有限公司」（以下簡稱米旺公司）總經理，明知美商輝瑞產品公司（ＰＦＩＺＥＲＰＲＯＤＵＣＴＳＩＮＣ. 下簡稱輝瑞產品公司）及美商美國輝瑞大藥廠股份有限公司（以下簡稱輝瑞大藥廠）產銷專治男性性功能障礙之藥品「VIAGRA」（中文名稱為「威而剛」），以及美商美國默克大藥廠股份有限公司（ＭＥＲＣＫ＆ＣＯＩＮＣ. 下簡稱默克大藥廠）出品之專治男性雄性禿之藥品「PROPECIA」（中文名稱為「柔沛」）均各向經濟部中央標準局（現已改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，由輝瑞產品公司及輝瑞大藥廠取得「VIAGRA」、「Pfizer」之商標專用權，以及由默克大藥廠取得「PROPECIAl」之商標專用權，而上開二種藥品業經行
政院衛生署核准輸入。
二、於民國（下同）八十九年九月間，自稱「賴忠雄」之姓名年籍不詳之成年男子委託「甲○○」自香港「友新國際醫藥有限公司」進口「威而剛」藥品之主要原料ＳＩＬＤＥＮＡＦＩＬＣＩＴＲＡＴＥ共十五公斤，及於九十年二月間再進口「柔沛」之主要原料ＦＩＮＡＳＴＥＲＩＤＥ五百公克，再由「賴忠雄」先後於八十九年十二月間及九十年二月間，將甲○○進口之「威而剛」及「柔沛」之原料，分別委由不知名藥廠，連續製造仿冒「威而剛」、「柔沛」之偽藥，並在仿冒之「威而剛」、「柔沛」之偽藥上，分別使用（Pfizer、VGR100）、（PROPECIA1、NSD71）之商標，連續侵害輝瑞產品公司、輝瑞大藥廠及默克大藥廠分別享有之商標專用權。惟因品質不佳，外觀顏色及硬度與真品差異甚大，「賴忠雄」乃將仿冒之藥品交給甲○○代尋其他藥廠重新製造。於九十年三月間，甲○○向「三銘事業有限公司」（下稱三銘公司，營業地點為台北縣三重市○○路○段六０九巷二十號二樓之八）之負責人丙○○（業經判刑確定）詢問有無仿製藥品能力之廠商。丙○○明知甲○○所持有上開二種藥品係偽藥，竟仍與甲○○基於共同意圖欺騙他人之犯意聯絡，「介紹」有仿冒能力之乙○○（台北縣新莊市○○路三八七巷十一號「亞鼎食品企業有限公司」（以下簡稱亞鼎公司）之實際負責人）給甲○○認識，乙○○亦明知甲○○所持有上開二種藥品係偽藥，三人遂共同基於意圖欺騙他人之概括犯意聯絡，由乙○○以製造「威而剛」偽藥一錠新台幣（以下同）五角、「柔沛」之偽藥一錠四角五分之代價，加以重新偽製。隨後乙○○自九十年三月間起至同年五月間止，在亞鼎公司內，利用該公司之設備及由甲○○提供刻有（Pfizer、VGR100）、（PROPECIA1、NSD71）商標之模具，多次將甲○○所交付之仿冒「威而剛」、「柔沛」之偽藥瑕疵品，重新磨粉打錠並上色，而製造仿冒「威而剛」之偽藥約四萬錠粒及仿冒「柔沛」之偽藥約五十萬錠粒（加工費共計二十六萬元），而連續侵害輝瑞產品公司、輝瑞大藥廠及默克大藥廠之商標專用權。乙○○所生產之仿冒「威而剛」及「柔沛」偽藥，均由甲○○前來取貨，其中一批數量約二十一萬二千五百粒的「柔沛」，則由乙○○直接送到丙○○經營之三銘公司。甲○○再將仿冒之「威而剛」偽藥交給「賴忠雄」。仿冒「柔沛」偽藥，甲○○則以每片六元價格交由丙○○包裝（由丙○○提供鋁箔包裝材料及印刷），並依甲○○提供之「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」（「柔沛」）註冊商標圖樣，委由不知情位於臺北縣新莊市之彩衣鋁箔工業股份有限公司將包裝仿冒「柔沛」偽藥藥錠之鋁箔紙上，連續打印使用「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」商標，以標示藥品名稱。丙○○再於九十年五月間起，以每片二元三角之價格，將前開「柔沛」偽藥及印有「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」商標之鋁箔紙，一併交予不知情之台南縣佳里鎮鎮○街一二二巷十三號佳樂欣事業有限公司（以下簡稱佳樂欣公司）負責人張晉誠、吳燕雀夫婦（業經判處無罪確定），以每片七粒之方式，大片包裝「柔沛」偽藥。張晉誠、吳燕雀在佳樂欣公司內，打片包裝印有該商標之「柔沛」偽藥後，嗣於九十年六月十二日十時許，經法務部調查局台南縣調查站，持搜索票至上址佳樂欣公司內，搜索查扣仿冒「柔沛」偽藥藥錠七箱（扣押物品清單編號五）及藥錠包裝紙三捲（扣押物品清單編號九）；另於同年月二十六日上午十一時許，在上址亞鼎公司搜獲仿冒「柔沛」偽藥瑕疵品二十八錠（扣押物品清單編號一）、仿冒「威而剛」偽藥瑕疵品一袋（扣押物品清單編號二）、仿冒「威而剛」偽藥成品二十五罐（均五七０錠裝、扣押物品清單編號三）及八袋（共三八０八粒、扣押物品清單編號四）、第四號藥品製造機。又於九十二年八月六日下午二時許，為警在上址亞鼎公司工廠查獲，並扣得打錠模具四組、膠囊模組一組、「威而剛」偽藥三十錠裝二一三瓶、四錠裝四十盒、散裝成品二六六五公克等物。
三、案經法務部調查局台南縣調查站移送及輝瑞產品公司及默克大藥廠訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。
二、查被告甲○○、乙○○及其等辯護人對於公訴人提出之各項具傳聞性質之證據資料（含人證、書證），被告及其辯護人於本院準備程序中對於前述證人之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均明白表示同意有證據能力（見本院卷第六十、六一頁）。本院審酌上開證人之陳述及各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對其受「賴忠雄」委託進口「威而鋼」「柔沛」原料供「賴忠雄」製造仿冒商標之偽藥。後因偽藥硬度及顏色不佳，受「賴忠雄」委託再另覓藥廠重新製作，而經由知情之丙○○介紹，得知乙○○有製作偽藥的能力，而交由乙○○重新製造並上色，之後再委由丙○○洽商包裝之事實，迭於調查站詢問時、檢察官偵訊時及原審、本院審理時均坦承不諱。訊之上訴人即被告乙○○對上揭明知甲○○所交付之「威而鋼」及「柔沛」均係仿冒商標之偽藥，仍為甲○○上色以使有瑕疵之偽藥外觀與真品相符之情事，亦坦承不諱。並經告訴人輝瑞產品公司及默克大藥廠之代理人涂榆政指訴在卷。又本件扣押物品其中編號一、二、三、四、五號（指扣押物品清單）偽藥藥錠，係非合法藥品，但其外型、劑量、藥名、藥廠均與真品相同，復經臺南縣衛生局藥師王其山供證在卷，且被告等人送至佳樂欣公司查扣之「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」藥錠，送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，經判定不及格，有該局九十年六月二十九日藥檢壹字第九００九九二二號檢驗成績書一紙（柔沛部分）、九十二年一月八日藥檢壹字第○九一九一二二四三一號檢驗成績書一紙（威而剛部分）附卷可稽（調查站卷及九十年度偵字第九六八八號卷一六六頁）。另本件查獲後，經查獲機關就查獲之「威而鋼」、「柔沛」予以取樣，由告訴人鑑定，亦認係仿品，有告訴人提出之鑑定報告書各一份及照片多幀附卷可查。此外，復有查獲之照片多張及前開各商標註冊證影本及扣押筆錄等件可憑。事證明確，被告甲○○、乙○○之犯行，足堪認定。
二、雖被告甲○○否認提供乙○○刻有（Pfizer、VGR100）、（PROPECIA1、NSD71）商標模型之模具；被告乙○○辯稱伊僅受託上色而已，並未磨成粉及打錠。然查：
㈠、上開進口原料先由「賴忠雄」先後於八十九年十二月間及九十年二月間，將甲○○進口之「威而剛」及「柔沛」之原料，分別委由不知名藥廠，連續製造仿冒「威而剛」、「柔沛」之偽藥，並在仿冒之「威而剛」、「柔沛」之偽藥上，分別使用（Pfizer、VGR100）、（PROPECIA1、NSD71）之商標，嗣因外觀顏色及硬度與真品差異甚大，「賴忠雄」乃將仿冒之藥品提供給「甲○○」代尋其他藥廠重新製造，故本件賴忠雄應先製作「威而剛」、「柔沛」之模具，始能打錠。㈡、被告甲○○於調查站調查及本院準備程序時，皆陳稱賴忠雄將瑕疵之「威而剛」及「柔沛」之偽藥交予伊，係要伊找尋有能力之工廠將瑕疵之「威而剛」及「柔沛」之偽藥再行重新製作等語（見調查卷第二頁；本院卷第五十一頁）；又於調查及偵查時陳述之所以將瑕疵之「威而剛」及「柔沛」之偽藥交予乙○○重新製造，係因乙○○表示伊有能力仿冒等語（見調查卷第三頁；偵九六八八卷第十六頁背面、第十七頁背面）。顯見被告甲○○與「賴忠雄」之間的共識，是就瑕疵之「威而剛」及「柔沛」之偽藥部分，重新再行製造。㈢、又同案被告丙○○於調查、偵查中及一審審理時陳稱九十年五月十七日之單據是亞鼎公司乙○○替甲○○打錠粒後，乙○○轉交給伊之憑據；甲○○交運給張晉誠包裝之藥品「柔沛」是乙○○負責製成錠粒；伊將「柔沛」偽藥寄到佳樂欣，他說表面處理不好，寄回來，要伊重新處理，甲○○就問起有無加工處理，伊向他提起仁興、亞鼎公司等語（見調查卷第九頁；原審卷第一九七頁），另於答辯狀另為書面說明：甲○○第一次作的不良品，不是亞鼎打錠。之後才是亞鼎（見偵九六八八卷第五十四頁）；又於聲請狀記載：嗣佳樂欣公司發現錠劑都破損，須換貨才能打片時，甲○○才來詢問，被告丙○○也才提到亞鼎公司（乙○○之公司）、仁興公司都可承作「打錠」（見一審卷第四十四頁），並提出甲○○委託伊包裝「柔沛」之單據二紙附卷可稽（見調查卷第十一、十二頁）。再據吳燕雀於一審之陳述：「（甲○○有無先寄樣品給你們看？）那是劉先生寄給我們的，寄給我們一箱，我們會先看，如果有破裂，我們就退回給他們，因為沒辦法包等語（見原審卷第二○○至二○一頁）。依據上述陳述之相互印證，本件確實係因甲○○需將瑕疵之偽造藥品重新製作打錠及上色，才詢問丙○○，丙○○即介紹亞鼎公司與甲○○，而甲○○亦確將瑕疵之偽造藥品交由乙○○打錠並上色無訛。
㈣、又據被告乙○○於九十年六月二十六日調查中陳述：約於九十年三月初甲○○主動到我公司找我並向我表示，他有一些瑕疵藥品，想委託我重新磨粉再製成錠劑，剛開始，我並不知道係何藥品，他拿來之後，我才知道其中一種是「威而剛」，至於另一種是在再製完成交予甲○○後才得知是「柔沛」；甲○○攜帶「威而剛」、「柔沛」等藥品之瑕疵品及上揭藥品註冊商標（Pfizer、VGR100）、（PROPECIA1、NSD71）模具委託我再製上揭藥品，當時我將甲○○提供之註冊商標模具裝置在我的製藥機器第四號並試車確定可以使用後，我再將上揭藥品瑕疵品磨粉，再製成錠劑後上色，成品即印有上揭藥品商標 (見調查卷第二三頁背面)。且依其在調查
站所稱：【我僅幫甲○○再製「威而剛」、「柔沛」仿冒品，工資總計僅二十六萬元，若由我自備模具，二組模具成本就要超過三十萬元，因此我絕不可能自備模具幫甲○○製造上揭仿冒藥品…。】等語衡之（見調查卷第二四頁背面），上揭藥品註冊商標之模具應係由被告甲○○提供交由被告乙○○重新磨粉打錠再行上色始合乎經驗法則。
㈤、惟查，依被告甲○○所述，係因賴忠雄仿製之「威而鋼」及「柔沛」品質不良、外觀顏色及硬度和真品有很大出入，賴忠雄乃將此等仿冒藥品提供給甲○○代尋其他藥廠重新製造，甲○○所交付給乙○○之「威而鋼」及「柔沛」均是藥丸，並未包裝，業據甲○○、乙○○供述在卷。而丙○○向被告甲○○介紹乙○○時，應係介紹被告乙○○有仿冒偽藥之能力，否則被告甲○○豈有找被告乙○○之理。
㈥、綜上所述，被告甲○○辯稱未提供模具；另被告乙○○辯稱僅上色而已，並未磨成粉及打錠云云，均非可採。
三、按藥品製造應經主管機關許可，又依藥事法施行細則第二十四條、第二十五條之規定藥商每批藥品之製作均必須送驗、繳納檢驗費等，其申報查驗項目中即包括藥品之直接包裝及包裝式樣等，是故藥品包裝亦應屬藥品製造之部分行為，被告等辯稱僅負責上色並非製造等情，殊無足採。
四、查未經核准，擅自製造之藥品為偽藥，藥事法第二十條第一款定有明文。又商標法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條第一項定有明文。
五、被告甲○○、乙○○及同案被告丙○○三人明知（Pfizer、VGR100）、（PROPECIA1、NSD71）係告訴人所擁有之商標專用權，並未經准許擅自製造上開二種藥品，且其等製成之成品數量龐大（威而剛約四萬錠；柔沛約五十萬錠），並非少數，顯有將之銷售於不知情之第三人，並從中獲利之意圖，且被告甲○○於調查站時陳稱由伊交還予委託人賴忠雄，其有關銷售均由賴忠雄負責處理等語（見調查卷第三頁背面、第六頁背面），是被告等人均有主觀上欺騙他人之意圖，而該當修正前商標法第六十二條第一款之於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣罪。
六、新舊法適用比較：
㈠、【商標法六十二條之修正】：
被告行為後，商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，同年十一月二十八日生效施行，修正前商標法第六十二條第一款之規定：「意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，修正後商標法移列為八十一條第一款：「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」，至「明知為前條商品而販賣」之罰則由原先之第六十三條，改列為第八十二條，雖刑度並無差異，但修正前商標法第六十二條第一款之規定，其犯罪構成要件尚有「意圖欺騙他人」之要件，而修正後之商標法八十一條已將上開犯罪構成要件刪除，比較結果，舊法之犯罪構成要件較嚴格，較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前之商標法。
㈡、【刑法第二十八條之適用】：
刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。本件經比較新舊法，總體適用結果，認應適用修正前之刑法第二十八條。
㈢、【刑法第三十三條第五款罰金刑之適用】：
被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第三十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第三十三條第五款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議，臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類第一、二號提案研討結論採此見解）。
㈣、【刑法第四十二條「易服勞役」修正之法律適用】：
【易服勞役日數未逾六個月】：被告行為後，刑法關於罰金刑易服勞役之規定業經修正公布：就《折算標準》而言，舊法第四十二條第二項「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日」（依罰金罰鍰提高標準條例廢止前第二條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即銀元一百元、二百元、三百元折算一日，換算成新臺幣即三百元、六百元、九百元折算一日）之規定，修正公布為新法第四十二條第三項前段「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。新舊法相較，新法之規定將折算標準提高，使易服勞役之日數減少，新法較有利於被告。
㈤、【刑法第五十五條牽連犯刪除之法律適用】：
被告行為後，刑法第五十五條牽連犯之規定，業經刪除，此規定之刪除雖非犯罪構成要件之變更，使被告依行為時法原僅成立裁判上一罪，然依裁判時法則應成立數罪，顯已影響行為人刑罰之法律效果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別，自屬刑法第二條第一項所稱之「法律有變更」，而有該條項之適用，即修正前論以裁判上一罪，修正後，論以數罪應併罰之，經比較新、舊法結果，自以修正前以一罪論之規定較有利於被告（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。
㈥、【刑法第五十六條連續犯刪除後之比較適用】：
被告行為後，九十五年七月一日修正施行之新刑法，已刪除第五十六條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第五十六條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。
㈦、經整體綜合比較結果，本件應適用修正前之刑法及商標法較有利於被告，至於易刑處分，則仍採最有利於被告原則，而適用新法，並無割裂適用問題。
七、核被告甲○○、乙○○所為，係犯藥事法第八十二條第一項、修正前商標法第六十二條第一款之罪。被告二人與丙○○間，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論共同正犯。被告等與丙○○三人間先後製造二種偽藥及仿冒三項註冊商標之犯行，各時間緊接、所犯為基本構成要件相同之罪，顯係各基於概括之犯意反為之，為連續犯，均應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並均加重其刑。又渠等偽製威而剛藥品，並仿冒輝瑞產品公司威而剛（VIAGRA）之註冊商標及瑞輝大藥廠威而剛（PFIZER）之註冊商標，為一行為觸犯數同種罪名之想像競合犯。再渠等所犯上開二罪，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條規定從一重之製造偽藥罪論處。
八、至丙○○依甲○○所提供之「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」（柔沛）註冊商標圖樣，委由不知情之彩衣鋁箔工業股份有限公司將包裝仿冒「柔沛」偽藥藥錠之鋁箔紙上，連續打印使用「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」商標，以標示藥品名稱。丙○○再於九十年五月間起，以每片二元三角之價格，將前開「柔沛」偽藥及印有「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」商標之鋁箔紙，一併交予不知情佳樂欣公司負責人張晉誠、吳燕雀夫婦，以每片七粒之方式，打片包裝印有「柔沛」商標之偽藥乙情。
㈠、按意欲犯罪之人，不親自實施犯罪行為，而利用不知情或無刑事責任能力之人或動物，以實施其所意欲之犯罪行為者，仍應負正犯之刑事責任（學理上稱為間接正犯）。行為人雖僅實施犯罪行為之一部，而未完成其犯罪行為，但若其利用不知情之第三人接續實施以完成其所意欲之犯罪行為者，亦屬間接正犯，自應就其自己及該不知情之第三人所實施之全部犯罪行為負正犯之刑事責任（參酌最高法院九十五年台上字第三九一八號判決）。
㈡、就打印「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」商標之鋁箔紙部分，為本件犯罪行為中的一部，同案被告丙○○委由不知情之彩衣鋁箔工業股份有限公司在「柔沛」偽藥之鋁箔紙包裝上，連續打印「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」商標，及委託佳樂欣公司負責人張晉誠、吳燕雀夫婦，以每片七粒之方式，打片包裝印有「柔沛」商標之行為，該打印及包裝部分，為本件犯罪行為中的一部，被告二人與丙○○應成立商標法第六十二條第一款之侵害他人著名之註冊商標權罪之間接正犯。
九、原審因認被告甲○○、乙○○等犯行罪證明確，依法予以論科固非無見。被告乙○○否認犯罪，被告甲○○辯稱其未交付模具，僅係幫助犯而原判決量刑太重等情提起上訴，指摘原判決不當云云，雖無足取。惟查㈠「威而剛」、「柔沛」之「模具」係由被告甲○○提供交由乙○○重新打錠，及被告乙○○代工價格，丙○○負責提供材料及包裝價格，原判決於事實欄中均疏未詳查敘明自有違誤。㈡又被告甲○○與該所謂「賴忠雄」者間自始即刻意以口頭約定及以現金往來，以免留下任何書面證據，避免有關單位之查緝，為被告甲○○於調查站訊問時供承甚詳，故其顯係自始有計畫性與所謂「賴忠雄」者共同製造偽藥，惡性非淺，公訴人認量刑太輕，上訴指摘原判決不當，為有理由。㈢本件犯罪後，刑法及商標法均有所修正，原判決未及比較新舊法適用，亦有未妥。是原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告二人素行、仿冒國際知名品牌，影響商標專用權人之權益及我國國際形象甚鉅、及仿冒物品之數量、規模，與被告二人各參與程度之深淺，犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，併就科罰金部分並各諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
十、扣案之如附表一編號1至4所示之偽藥，係仿冒商標之物，不問屬於犯人與否，應依修正前商標法第六十四條之規定沒收之。如附表一編號6所謂之「第4號藥品製造機」（因體積龐大，拆解不易，故當場貼封條，責由被告乙○○保管）據乙○○於調查站時陳述：「……當時我將甲○○提供之註冊商標模具裝置在我的製藥機器第四號並試車確定可以使用後，我再將上揭藥品瑕疵品磨粉，再製成錠劑後上色，成品即印有上揭藥品商標」、「是我幫甲○○在製仿冒威而剛、柔沛等藥品之第四號藥品製造機……」等語（見調查卷二十三頁、第二十四頁背面）。雖嗣後之偵查、審理時，乙○○皆抗辯此機器係打食物之機器，非製藥之機器。其陳述前後不一，然本件係乙○○重新磨粉、打錠、上色，已如前所述，此外，並有照片十二幀在卷可佐（見調查卷第五二至五四頁），是該「第四號藥品製造機」為製造本件偽藥之機器無疑。既係供製造、調劑偽藥之器材，不問屬於犯人與否，依藥事法第八十八條之規定沒收之。扣案如附表一編號5所示之藥
錠包裝紙三捲，為丙○○所有且係供犯罪所用之物，業據其供明在卷，依共犯連帶沒收理論，應依刑法第三十八條第一第二款之規定宣告沒收。至附表三所示刻有（Pfizer、VGR100）、（PROPECIA1、NSD71）之模具一批，雖未經扣案，然該等模具為製造本件偽藥之機器無疑。既係供製造、調劑偽藥之器材，不問屬於犯人與否，仍依藥事法第八十八條之規定宣告沒收之。
十一、末按：
㈠、原審檢察官於第二審上訴書中記載：乙○○於本案被查獲後更繼續製造銷售偽藥，為法務部調查局航業海員調查處台中站查獲，復於其所經營之亞鼎公司扣獲打錠模具四組、膠囊模組一組、「威而剛」偽藥三十錠裝二一三瓶、四錠裝四十盒、散裝成品二六六五公克等物（見附表二）。而送由臺灣板橋地方法院檢察署偵辦中等語。
㈡、該案經起訴後，據臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二六三七號刑事判決認經勘驗比對後，上開所扣案偽「威而剛」偽藥顯然與被告乙○○在本案經起訴所扣押之仿冒「威而鋼」等物均相同。且據被告乙○○辯稱：上開偽藥係本案查獲時漏未扣案，而留在現場之物。經核所辯尚屬可採。是附表二編號⒈所示仿冒「威而剛」偽藥三十錠裝二一三瓶、四錠裝四十盒、散裝成品二六六五公克。亦應併予依修正前商標法第六十四條之規定沒收之，至於編號⒉所示之打錠模具四組、膠囊模組一組，與本案無關，自不予宣告沒收。
丙、末按藥事法第八十七條規定：法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。茲被告甲○○、乙○○、丙○○均係法人之負責人，因執行職務犯有藥事法第八十二條之罪，各該法人亦本應科以各該條之罰金。惟公訴人並未對各該法人部分提起公訴，本院自不得併予審理，應由檢察官另行偵查起訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十二條第一項、第八十八條、商標法第六十二條第一項第一款（修正前）、第六十四條（修正前），刑法第十一條、第二十八條（修正前）、五十六條（修正前）、第五十五條（修正前）、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　25　　日刑事第一庭 審判長法　官 黃崑宗
法　官　蔡長林
法　官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 劉岳文
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　26　　日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第八十二條：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第六十二條：
意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
附表一：
⒈仿冒「柔沛」偽藥瑕疵品二十八錠（扣押物品清單編號一）。⒉ 仿冒「威而鋼」偽藥瑕疵品一袋（扣押物品清單編號二）。
⒊ 仿冒「威而鋼」偽藥成品二十五罐（均五七０錠裝、扣押物
品清單編號三）及八袋（共三八０八粒、扣押物品清單編號
四）。
⒋、仿冒「柔沛」偽藥藥錠七箱（扣押物品清單編號五）。
⒌藥錠包裝紙三捲（扣押物品清單編號九）。
⒍、亞鼎公司之第四號藥品製造機（責付被告乙○○保管）。
附表二：
⒈仿冒「威而剛」偽藥三０錠裝二一三瓶、四錠裝四０盒、散裝成品二六六五公克。
⒉打錠模具四組、膠囊模組一組。
附表三：
刻有（Pfizer、VGR100）、（PROPECIA1、NSD71）商標之模具一批。