臺灣高等法院 臺南分院95年度上訴字第631號

• 裁判案由: 偽造文書
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 09 月 14 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第631號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　查名邦　律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣台南地方法院94年度訴字第1584號中華民國95年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣台
南地方法院檢察署93年度偵續字第114號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○與丁○○、丙○○、戊○○為兄弟關係，緣於民國（下同）六十四年五月間張陳碧珠（兩造之大姊）、丁○○、丙○○、乙○○等四人共同協議集資，在臺南縣新市鄉新和村一四０之九號（七十二年九月一日整編為新和村仁愛街一八七號）成立「大發建材行」，由張陳碧珠出資新臺幣（下同）十二萬元、丁○○出資七萬元、丙○○出資三萬元、乙○○則約定為勞務出資，合夥業務約由乙○○為出名營業人，於六十五年三月間向臺南縣政府申請核准設立，登記負責人為乙○○，於六十七年九月六日變更負責人為陳有智，嗣於六十九年七月七日再變更負責人為乙○○，至七十年、七十三年間甲○○、戊○○二人分別加入合夥，兩人均為勞務出資，至七十三年後大發建材行之業務均由甲○○負責經營。詎至八十五年間，甲○○在未經出名營業人乙○○授權及隱名合夥人同意下，擅自將大發建材行申請歇業之不實事項，委請不知情之代辦人周振義，向主管機關臺南縣政府辦理歇業登記及清算表，並盜用「大發建材行」及「乙○○」之印章印文，偽造成如附表所示之私文書，而後持以行使，致使臺南縣政府核准大發建材行於八十五年一月二十三日歇業，足以生損害於隱名合夥人丙○○、丁○○、戊○○及出名營業人乙○○之權益及臺南縣政府管理商號之正確性。
二、案經告訴人丙○○、丁○○、戊○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告固坦認其於就讀高中時，即在大發建材行幫忙，直到七十三年間，其他兄長離開後，由其經營大發建材行，當時登記負責人為甲○○，嗣其於八十四年底申請設立新市建材行，臺南縣政府也核准大發建材行於八十五年一月二十三日歇業等節，惟矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱：「其並未偽造申請書，向臺南縣政府申請辦理大發建材行之歇業登記，縱其申辦大發建材行之歇業登記，也係因乙○○表示要購買農地，不能續行擔任大發建材行的名義負責人，其決定不再借用大發建材行之名義而辦理歇業登記，並無偽造文書的不法故意」、「其不知大發建材行是否為丙○○、丁○○、戊○○等人合夥事業，並未請周振義辦理大發建材行歇業登記」云云。是本件應審究者，大發建材行是否為丙○○、丁○○、戊○○等人合夥事業？被告有無未經合夥人同意而擅自將大發建材行辦理歇業登記？如被告確實辦理前開歇業登記，則被告是否有偽造文書之故意？茲析述如下。
二、經查：
（一）告訴人丁○○、丙○○、戊○○指訴：大發建材行係於六十四年五月間，由張陳碧珠（嗣後退出合夥）出資十二萬元、丁○○出資七萬元、丙○○出資三萬元、乙○○約定以勞務出資，而合資成立乙節，為證人乙○○於偵查中具結證稱：「大發建材行是我們兄弟合夥的事業等語」無訛（見偵續卷第三七頁），於本院審理時仍為相同之證述。又被告於原審訊問時供稱：「（原先大發建材行是丁○○、丙○○、乙○○一起出資？）是，我只是去幫忙。之前是乙○○做，後來七十三年丙○○要考試離開，只剩下我，後來我弟弟戊○○再來，實際上七十三年換我作，戊○○進去幫忙，我負責送貨，業務是我負責，戊○○是幫忙招呼店裡。記帳的部分是會計師。」等語無誤（見原審九十四年簡字第八五三號卷第四十二頁），足見，大發建材行一開始確實由丁○○、丙○○、乙○○（張陳碧珠嗣後退出）共同出資合夥成立。嗣被告於原審審理時雖供稱：並不知道當初大發建材行如何成立云云，惟被告既供稱其於就讀高中時期，即已進入大發建材行幫忙，乙○○也會給其零用錢，更於七十年退伍之後，正式進入大發建材行工作，則被告進入大發建材行工作的時間不短，對於大發建材行係屬家族企業，由其兄長草創成立的來源始末，豈有不清楚之理？是被告上開辯詞，顯難憑採。被告雖又辯稱：「七十三年間其他兄弟都不做了，自己才用大發建材行名義開業繼續做，大發建材行並非丁○○、丙○○、乙○○等人之合夥事業」云云。惟查，證人乙○○於偵查中稱：「從老大到老三的慣例，是結了婚就外出自己經營事業，我們原本的想法是甲○○出去創業，把大發建材行留給戊○○，但是當時甲○○不想離開，所以就繼續由他跟戊○○來經營大發建材行」等語，此與告訴人丁○○、丙○○指述其等陸續離開大發建材行，並交由年紀較小兄弟經營等情節一致，堪以採信。再者，證人乙○○於偵查中復證稱：「從未分配（大發建材行）盈餘，盈餘再充作資金」、「（大發建材行）都沒有在發薪水，如要用錢，就直接從收入拿」等語，亦為被告所不爭，是大發建材行從未決算及分配利益，自應屬出資人（含勞力出資之被告及告訴人戊○○）共有之財產，則告訴人丁○○、丙○○、戊○○指述及證人乙○○稱大發建材行為兄弟間合夥財產，七十三年間僅是將合夥業務移交甲○○經營等節，應堪採信。是以，被告雖於其兄長陸續離開大發建材行後，擔任大發建材行之實際負責人，惟大發建材行既以歷年盈餘獲利，不斷滾入資本繼續經營，該大發建材行自屬原合夥人之合夥財產。從而，告訴人丁○○、丙○○與證人乙○○間之合夥事業即大發建材行，係屬家族事業，既未解散、清算而繼續營運，自不因被告於七十三年間進入大發建材行擔任實際負責人，而使前開合夥關係終止，亦即大發建材行於七十三年間，仍屬告訴人丁○○、丙○○、戊○○、證人乙○○及被告之合夥財產。是被告上開辯詞，亦難憑信。
（二）次查，大發建材行係於八十五年一月二十三日向臺南縣政府申請歇業並辦理清算乙節，有大發建材行營利事業統一發證歇業（註銷登記）申請書、清算所得申請書、股東（或合夥人）清算分配報告表等影本各一份在卷可稽。又證人即代辦上開歇業（註銷）登記業務之會計師周振義於原審審理時結證稱：「時間已久，不記得是誰委託我（填寫申請書）…是大發建材行的人打電話要我幫忙，他們告訴我要歇業」、「（清算資料）全部是我寫的。我是根據我們公司存檔的資料製作的」、「文件是交給甲○○或戊○○」；於偵查中，具結證稱：「大發建材行歇業註銷登記申請書他們蓋好章後，我就過去拿幫他們寄出去」、「（八十五年間大發建材行與你接洽的人係何人？）甲○○、戊○○」等語（見原審九十四年度訴字第一五八四號卷第七三、七四頁），足見委託證人周振義辦理大發建材行歇業登記申請事項者，非被告甲○○即為告訴人戊○○。復參以證人乙○○於偵查中結證以：「我有跟甲○○說我已離開了，不能再當大發建材行的負責人，請甲○○將負責人變更為甲○○或戊○○都可以，但是我沒有叫他將大發建材行歇業」等語，而證人乙○○因辦理農地過戶，不能繼續擔任大發建材行負責人乙節，亦為被告甲○○所不爭執，衡情，大發建材行於辦理歇業、清算時，並無負債，有大發建材行清算申報資料在卷可考，又無經營不善等歇業理由，而大發建材行又為其他兄弟間之合夥財產，證人乙○○斷無要求被告將大發建材行辦理歇業之理由，足見，證人乙○○上開證詞，應屬可採。再參諸被告亦供稱：其離開大發建材行前，大部分業務、財務都是其負責等語，核與證人乙○○於偵查中證稱：「（大發建材行及乙○○的印章）都是甲○○保管，而且大發建材行的進貨、出貨、錢的出入，都是使用甲○○、陳淑子名義的存摺…」等語相符，足證大發建材行的經營業務、財務管理及經營決策，皆由被告主導，則實際與會計師接洽建材行業務、保管建材行大小章者，應以被告較為可能。至被告辯稱大發建材行、負責人「乙○○」的印章，放在辦公室抽屜都沒有人保管云云，按大發建材行為獨資商號，在本件案發時，由被告及戊○○共同經營，被告辯稱負責人章放在公司辦公室抽屜，無人保管，應指被告及戊○○均有動用可能，而非任何不相干之人均可使用，被告以大發建材行主要的實際負責人身份，竟說大發建材行負責人印章【無人保管】，顯係事後卸責之詞，難以採信。是以，告訴人丁○○、丙○○依大發建材行當時經營常態，指稱證人周振義係受被告委託向臺南縣政府辦理大發建材行歇業登記乙節，自屬可採。再者，告訴人戊○○否認曾交付「大發建材行」及「乙○○」之印章與證人周振義，亦未指示辦理大發建材行歇業申請等情事，而被告甲○○亦於八十四年十二月二十九日以其妻陳淑子名義申請設立新市建材行，有臺南縣政府營利事業登記公示詳細資料附卷可稽，衡諸常理，被告既已離開大發建材行自立門戶，大發建材行即應由告訴人戊○○擔任實際負責人，告訴人戊○○實無將大發建材行申辦歇業之理由。反觀被告辦理新市建材行設立登記與大發建材行辦理歇業登記之時間密接，且新市建材行設立登記之營業所又為大發建材行之原址，又該址直至九十一年底仍未卸下大發建材行之招牌等節，堪認被告雖設立新市建材行，惟仍始終以大發建材行名義對外營業，顯為吸收原有大發建材行經營之資源，進而獨享全部營業所得之利益，足認被告確有將大發建材行辦理歇業登記之動機。綜上，證人周振義證稱交印章委請其辦理大發建材行歇業登記者，非被告即為告訴人戊○○，而戊○○既無任何動機，被告又是大發建材行之主要業務負責人，大發建材行辦理歇業登記後，被告確實能獲得最大利益，堪認本件係由被告委託證人周振義辦理大發建材行之歇業登記，殆無庸疑。
（三）被告明知大發建材行係合夥之家族事業，不能任意處分；證人乙○○亦明白表示當時授權內容係要被告【變更負責人名義】，並非將大發建材行辦理歇業登記，可見乙○○擔任大發建材行名義負責人，其概括授權的範圍，以【繼續經營】大發建材行為界線，並不及於結束營業的歇業、清算等行為；大發建材行於八十五年間又無任何歇業的理由，俱如前述，被告於其他大發建材行合夥人丁○○、丙○○、戊○○及乙○○均未同意解散清算大發建材行前，擅自委託不知情之證人周振義填寫歇業登記申請書，並盜蓋大發建材行及負責人「乙○○」之印章，以申辦大發建材行之歇業登記，其有偽造文書之犯意甚明。被告上開辯解，無非畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告偽造文書犯行洵堪認定。
三、查被告行為後刑法第四十一條已經修正，原先之「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（業依罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定提高為一百倍），易科罰金」之規定，已於九十年一月十日修正為第四十一條第一項「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（業依罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定提高為一百倍），易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」及第二項「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，並自九十年一月十二日起施行，繼又於九十四年二月二日修正公布為第四十一條第一項「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」及第二項「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，並自九十五年七月一日起施行，另罰金罰鍰提高標準條例第二條亦於九十五年四月二十八日配合修正，將原先之「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除，並自九十五年七月一日起施行；此外刑法施行法亦於民國九十五年六月十四日增訂第一之一條「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」之規定，並自九十五年七月一日起施行。依上開規定，依被告行為時法即九十年一月十日修正公布前之刑法第四十一條之規定，被告所處如主文第二項所示之刑，不得諭知易科罰金，而依中間法即九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條第一項之規定，其所處如主文第二項所示之刑，則得諭知易科罰金，且易科罰金之折算標準係以銀元三百元即新台幣九百元、或銀元二百元即新台幣六百元、或銀元一百元即新台幣三百元折算一日，而依裁判時法即九十五年七月一日施行之新法第四十一條第一項之規定，其所處如主文第二項所示之刑，雖得諭知易科罰金，惟易科罰金之折算標準則係以新台幣三千元、或二千元、或一千元折算一日，是綜合比較被告行為時法、中間法及裁判時法等新舊法結果，自以中間法即九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條暨罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定有利於行為人，依九十五年七月一日新施行之刑法第二條第一項後段之規定，自應適用中間法即九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條及罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定。又本件既應適用九十五年七月一日施行前刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定之適用，而無新增訂刑法施行法第一之一條之規定之適用，合先敘明。
四、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告利用不知情之會計師周振義遂行其行使偽造文書犯行，係間接正犯。又被告為申辦前開歇業登記而盜用「大發建材行」、「乙○○」之印章以偽造「大發建材行營利事業統一發證歇業（註銷登記）申請書」、「大發建材行清算所得申報書」、「大發建材行股東（或合夥人）清算分配報告表」等私文書，其中盜用印章之行為為偽造私文書之部分行為，不另論罪，被告偽造前開私文書後復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告於八十五年一月二十三日、八十五年三月六日先後在「大發建材行營利事業統一發證歇業（註銷登記）申請書」、「大發建材行清算所得申報書」、「大發建材行股東（或合夥人）清算分配報告表」等文件上，盜蓋前開「大發建材行」、「乙○○」印文，並先後行使前開偽造之申請書、申報書、報告表等文件，係本於單一行使偽造私文書之犯意接續進行，以實現「大發建材行歇業」之同一犯罪目的，並侵害合夥人共同財產之同一法益，為接續犯，應論以單純一罪。
五、原審以被告罪證已明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，刑法第四十一條已修正施行，原審未予比較適用，自有未洽。又本件被告係盜用「大發建材行」及「乙○○」之真正印章及印文，而非偽造其等之印章及印文，是盜用於附表所示之私文書上之印文，自非偽造之印文，而不得依刑法第二百十九條之規定諭知沒收，原審疏未詳查致依刑法第二百十九條之規定諭知沒收，亦有未洽，是被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其素行尚佳，並審酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、犯罪所生之危害、犯罪所得之利益不少及犯罪後一再否認犯罪，拒絕與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又附表所示之印文，依上所述乃盜用之印文，而非偽造之印文，爰未諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，民國九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項後段、民國九十年一月十二日施行之刑法第四十一條第一項、第二百十六條、第二百十條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　14　　日刑事第四庭 審判長法 官　吳志誠
法 官 陳珍如
法　官　林勝木
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　吳秋賢
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　14　　日附表：
壹、於「大發建材行營利事業統一發證歇業（註銷登記）申請書」上盜蓋「大發建材行」、「乙○○」印文各一枚；
貳、於「大發建材行清算所得申報書」上盜蓋之「大發建材行」印文一枚、「乙○○」印文二枚；
參、於「大發建材行股東（或合夥人）清算分配報告表」上盜蓋「大發建材行」、「乙○○」印文各一枚。
附錄法條：
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有
期徒刑。