臺灣高等法院 臺南分院95年度上重訴字第423號

• 裁判案由: 殺人等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 04 月 04 日
• 法官: 陳義仲、宋明蒼、張世展
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 95年度上重訴字第423號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲 ○ ○（即王冠生）
丁 ○ ○
上二人共同
選任辯護人　顏 福 松　律師
上列上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度重訴字第31號中華民國95年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵緝字第902號、偵字第11660、11661號，92年度偵字第7070號，93年度偵字緝字第1166、1199、1200號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○殺人及定應執行刑與丁○○部分均撤銷。
甲○○殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之美國BERETTA廠製 92FS型（槍枝管制編號：0000000000）制式半自動手槍壹支沒收。
丁○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之美國BERETTA廠製 92FS型（槍枝管制編號：0000000000）制式半自動手槍壹支沒收。
事 實
一、甲○○（原名王冠生）前於民國（下同）八十九年間，曾因違反組織犯罪條例及賭博等案件，經臺灣高等法院高雄分院分別判處有期徒刑八月及六月，並定應執行刑有期徒刑一年確定，而於九十一年六月十九日執行完畢。嗣因彭志翔（綽號「阿強」，現通緝中）於九十一年六月十七日，以其所經營之「泓廣管理顧問有限公司」之名義，在不詳處所受吳明德之委託，代為催討在台南縣佳里鎮○○路三五五號經營「榮春木材行」之原負責人陳宏泰（即陳宏益之胞弟）積欠吳明德之債務，遂於同年七月二十二日中午十二時三十分許，由彭志翔在高雄縣仁武鄉○○路某處之汽車保養廠內，出示吳明德與「泓廣管理顧問有限公司」所簽訂之「客戶債權管理服務合約書」（即討債合約書）一紙予乙○○（另案由原審法院以94年度重訴字第18號，判處應執行無期徒刑）、丁○○及甲○○觀看，並告知欲前往臺南縣佳里鎮向人逼討債務，事成之後並有酬勞可分（未言明詳細數目）後；旋由彭志翔駕駛車牌號碼4717─FA休旅車，搭載乙○○、丁○○及甲○○三人一同前往台南縣佳里鎮○○路三五五號「榮春木材行」，欲催討陳宏泰所積欠吳明德之債務，其間彭志翔並對甲○○等三人言明，對方如果仍不還錢，即以動粗毆打之方式教訓對方，嗣甲○○、丁○○及乙○○等三人應允後，彭志翔除自己持有一把制式手槍（並未查獲扣案，且未持以犯罪）外，即詢問在車上之人有無攜帶槍枝，乙○○隨即回應稱有等語，並意圖供他人犯罪之用，未經許可而轉讓另一把美國BERETTA 廠製92FS型半自動手槍予甲○○持有，而甲○○亦明知該枝槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例所禁止持有之制式手槍，竟仍未經許可而予以收受並持有之。嗣於同日（二十二日）下午二時三十分許，甲○○、彭志翔、丁○○及乙○○等四人抵該木材行，因該木材行已由陳宏泰之胞弟陳宏益接手經營，故甲○○等人進入後，與陳宏益、丙○○夫妻相遇，即展開談判，期間因陳宏益向彭志翔回應稱：「錢又不是我欠的，怎麼還。」等語，而丙○○亦在場喊叫，甲○○及乙○○見狀，即與彭志翔、丁○○等人共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，隨手取出渠等二人分別持有插在腰際裝有子彈之制式手槍（乙○○持有之制式手槍並未查獲扣案），由甲○○先拉槍機滑套且將槍口指向陳宏益之頭部，並向丙○○恫稱：「妳給我靜一點。」等語，至丁○○明知甲○○等非法持有手槍，非但未予制止，仍基於共同持有手槍及子彈，以供恐嚇用之犯意聯絡，在場制止丙○○使用電話，使丙○○、陳宏益心生畏懼，致生危害於安全。此際，陳宏益因見甲○○拿槍指著丙○○，遂坐著轉身面向甲○○稱：「有話好好講。」等語，致甲○○益怒不可遏，明知當時所持之手槍，子彈已上膛並開拉保險，隨時有擊發之可能，且以槍口指向人之胸頸部，於子彈擊發時，當會造成人死亡之結果，竟於聞言後，另單獨基於殺人之未必故意，將已拉滑套所持槍枝之子彈送上膛並開保險，再以槍口轉向指著陳宏益胸頸部，嗣因觸扣板機而擊發子彈，使子彈貫穿陳宏益之頸基部，造成被害人陳宏益受有「頸部槍傷合併血胸」等如附表所示傷害，嗣雖經送醫急救後仍不治死亡。至甲○○等四人見狀，即由彭志翔、甲○○、丁○○等三人先行上車，而由乙○○取出自己留用之制式手槍彈殼，並以自己留用之制式手槍押後，隨即駕駛上開休旅車逃離現場。後經警方移送並經檢察官於偵查中通緝後，先於九十一年十月三十日晚上七時十分許，在高雄市○○街十一號前緝獲甲○○，復於九十三年十一月十五日分別緝獲丁○○與乙○○等二人；復由丁○○於同年月二十五日帶同警方至高雄市前鎮區○○○路金鞏橋旁起出前揭美國BERETTA廠製92FS型（槍枝管制
編號：00000000 00）制式半自動手槍。
二、案經臺南縣警察局移送及高雄市政府警察局新興分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦與檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述﹝另案共同被告乙○○於警詢及偵查中之證述，本院認仍具證據能力，且另案共同被告乙○○於本院審理時拒絕作證，而被告之選任辯護人亦當庭表示捨棄詰問，見本院卷第182至183頁﹞及文書等物證），已經本院於審理時提示被告甲○○、洪登宗及其選任辯護人表示無意見（見本院卷第76至87、184至195、228至240頁），揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及文書等物證作成時之客觀情況，認為適當，而查無其他違法不實之情事，復無顯有不可信之情況，且該調查、偵訊筆錄復經被詢問人閱覽後親自簽名或簽名捺印，又無其他證據證明有何非法取證情形，自具有證據能力，而得採為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告甲○○對於上揭未經許可共同持有手槍及恐嚇之犯行，均坦承不諱；惟矢口否認上揭殺人之犯行，並辯稱：其確有持槍，惟當初乙○○交槍時，槍裡面就沒有子彈，因其被警察毆打不爽，才故意說是他開槍的，警方拿位置圖給他看，因他們說是我開槍的，所以說圖不對，應該是他與乙○○之位置互換；因為是在乙○○的位置開槍的，所以如果是他開槍的，他就要換到乙○○的位置；後來因檢察官不相信是他開槍的，問何人開槍的，他才說實話說是乙○○開槍的。當時其有拿槍，但殺人部分不實在，其沒有開槍，沒有殺人的意思云云。而被告洪登宗則矢口否認有上揭未經許可持有槍彈之犯行，辯稱：「其未遇見討債合約書，也沒有聽說分紅的事情，亦不知要前往討債；他們說要去臺南找朋友，他上車就睡著了；另未聽見彭志翔說要去教訓被害人，彭志翔身上也沒有帶槍，其未看見彭志翔有帶槍；他是看見被害人與乙○○搶槍的時候，才聽見槍聲，且當時他是有去制止丙○○打電話，惟是想他們應該會好好講，不用報警云云。惟查：
㈠被告甲○○、洪登宗確有於九十一年七月二十二日下午二時三十分許夥同彭志翔及另案共同被告乙○○等四人，至前揭木材行，因與被害人陳宏益、丙○○夫妻相遇，即展開談判，期間因陳宏益向彭志翔回應稱：「錢又不是我欠的，怎麼還」等語，而丙○○亦在場喊叫，被告甲○○及共同被告乙○○見狀，即與彭志翔、被告丁○○等人共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，隨手取出渠等二人分別持有插在腰際裝有子彈之制式手槍，由被告甲○○先拉槍機滑套且將槍口指向陳宏益之頭部，並向丙○○恫稱：「妳給我靜一點」等語，至被告丁○○明知甲○○等非法持有手槍，非但未予制止，仍在場制止丙○○使用電話，使丙○○、陳宏益心生畏懼，致生危害於安全之事實，已據被告甲○○、洪登宗分別於原審及本院院審理時坦承不諱，核與被害人即當時在場之丙○○於警詢、檢察官偵查及原審審理時之指訴情節相符，並有嗣後經警方所查獲之前揭美國BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍一支扣案在卷可參；依上，經核被害人丙○○前揭指述內容俱與事實相符，並無顯不可信之情況，且具較可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二規定，自可採為證據；再參以被告等對前揭事實亦不爭執以觀，均足資擔保被害人丙○○前揭指述內容具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告等確有此部分犯罪事實，應為真實無訛，而堪採信。
㈡又被告甲○○於警詢時坦認：「關於開槍部分是由我開槍射殺被害人陳宏益，不是乙○○所開槍。」「我持貝瑞塔九二制式手槍（是乙○○作案前給我的），另乙○○持制式九○手槍。」「是我開槍射殺被害人陳宏益，因我們在討債當時我發現陳宏益站起來想要搶我槍枝，所以我扣板機殺死他，沒有任何人指使我開槍。」「彈殼當時卡在槍枝，案發後全部由乙○○帶走。」「實際上是我開槍，先前所製作之筆錄是我誣賴他。」（見偵緝字第0902號卷第60至62頁）等語；而於檢察官偵查中已供稱：「我和乙○○、彭志翔、丁○○四個一起去，彭志翔說他和丁○○要去處理一筆債務，‧‧槍是乙○○拿給我的，便是開槍的那一支。‧‧」「我們‧‧其他三人並不知道我會殺死陳宏益。」「我（指究竟是誰開槍），因為死者要跟我搶槍，他的手按住滑套（指為何開槍）。」（見同上偵緝卷第65至66頁）等情無訛在卷；另證人即當時在場之證人丙○○於警詢、檢察官偵查及原審審理時（具結）亦證述：「我認識（警方提示甲○○照片供其指認），他就是持槍打死我先生陳宏益之男子。」、「因為他在拔槍抵住我先生前，先拿槍指向我，他就站在我先生陳宏益右後方，我就站在他旁邊，所以我確定是他開槍（指何以確定是甲○○）。」（見警卷㈡第46頁）、「沒錯王冠生（即甲○○）就是持槍討債歹徒之一，另一持槍者為乙○○。」「當時歹徒有四人‧‧其中王冠生與乙○○分別持槍抵住陳宏益。」（見警卷㈡第57頁），「我可確認是王冠生持槍指著我，‧‧接著就把槍指向我先生，之後就聽到槍聲。」（相字卷第0247頁反面），「這時王冠生就掏槍指著我叫我不要說話，‧‧我先生坐在椅子上往他的後方轉身面向王冠生說有話好好說，本來王冠生指著我的槍枝，就轉向我先生，幾秒鐘槍就擊發了。」「現場辦公室裡面是甲○○及丁○○，出辦公室後，乙○○殿後又掏槍。」「（見原審卷第31、39頁）等情無訛在卷；並有台南縣警察局91年10月30日刑事搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押書、合約書、債權讓與契約書、泓廣管理顧問有限公司催收紀錄卡、經濟部公司執照、「台南縣警察局刑警隊鑑識組」製作之陳宏益遭槍擊致死案現場勘察報告書、刑案現場測繪圖各一份及刑案現場照片八幀、現場圖二紙（見警卷㈠第19至20、95頁，警卷㈡第54、58、96至102、127至164頁，相字卷第7至11頁）附卷可憑。
㈢另被害人陳宏益確因遭人槍擊，致頸部中一槍，受有「頸部槍傷合併血胸」等傷害，嗣經送醫急救後仍不治死亡，已經台灣台南地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，並製有相驗屍體證明書、勘驗筆錄及「法務部法醫研究所」九十一年九月十日法醫理字第○九一○○○二五三六號函暨所附（91）法醫所醫鑑字第一○五三號鑑定書、「陳宏益遭槍擊致死案現場勘察報告書」各一份（見警卷㈡第127至164頁，相字卷第92至94、110、237至246、249頁）與現場之子彈頭一顆扣案在卷足憑。而現場遺留之彈頭經送「內政部刑事警察局」鑑定結果，已鑑認：「已擊發口徑 9mm（9x19mm）銅包衣彈頭」等語，而有「內政部刑事警察局」九十一年七月三十一日刑鑑字第○九一○一九四五五七號鑑定表一紙在卷可稽（見警卷㈡宗第180至183頁），且為被告等所不爭執，自屬真實。
㈣本案被害人陳宏益所受之「槍傷」，經「法務部法醫研究所」鑑定人鑑定結果已認定：「頸部槍傷：位於頭頂下方卅一公分，『頸部正中線基部有壹槍傷』，大小為八公厘直徑。此槍傷入口之『右側邊緣』有壹新月形皮膚缺損，自六點鐘到十二點鐘方位，最寬處約三公厘，此槍傷貫穿皮膚及皮下軟組織後擦傷滑左鎖骨下動脈，並進入左側胸腔，再由左上肺葉肺尖部分進入肺臟，後經左上肺葉外後側上段貫穿肺臟，再經左側第四肋間外後側離開胸腔，又貫穿肩胛骨而經『左上背部穿出死者身體』，槍傷出口位於背部正中線左側十七公分，並距頭頂三十六公分，此槍傷並造成左側胸腔積血逾二千五百毫升。總括而言，此槍傷為前朝後，『右向左』，並『向下偏斜』。由火藥刺青之分布推估擊發槍口與死者身上之距離大約一尺半到三尺之間，且槍口高度較槍傷入口為高，所以死者可能是坐姿而兇嫌為立姿。」等情，有前揭（91）法醫所醫鑑字第一○五三號鑑定書影本附卷可憑（見相字卷第0238頁）；依上可知，案發當時持槍射擊之人，係位在被害人陳宏益之前方右邊，而持槍由上往下射擊，至槍口距被害人陳宏益約一尺至三尺之間，應堪認定。
㈤而經本院核閱由警方在現場所拍攝之現場照片、解剖時之解剖照片及所製作之現場圖顯示（見警卷㈡第131至162頁），現場Ｃ區之南方及東方為大型木椅，中間為長方形木質泡茶桌，該桌後有圓形竹籐椅，竹籐椅後是學生書桌，而在北面之Ａ區則係大型辦公桌；又在Ｂ區東側大型木椅後之牆上有一「彈孔」（即編號四），牆內可見彈頭一顆（已扣案），又泡茶桌後與竹籐椅前之地上有一灘血跡及血點。則由現場之擺設狀況，血跡、血點位置，彈頭位置及竹籐椅位置以察，顯見被害人陳宏益係在泡茶桌後與竹籐椅前受到槍傷；而由彈頭位在Ｂ區東面大型木椅後之牆上，可見被害人當時應係面向南（大型木椅）偏西方向，亦即持槍射擊之人可能位在現場Ｄ區或Ｃ區，亦堪認定。
㈥再本案現場當時僅有二人持槍，即被告甲○○與另案共同被告乙○○，已如前述；且被告甲○○站立被害人陳宏益之右後側，即現場Ｃ區位置等情，已為被告甲○○於原審審理時所自承在卷，核與證人丙○○及共同被告乙○○、丁○○供證述情形相符，應屬事實；因之，可能持槍射擊被害人者，厥為被告甲○○或另案共同被告乙○○，殆無疑義。而由警方所拍現場照片編號17、31、32所示（見警卷㈡第141、148頁），其中彈孔所在Ｂ區東面大型木椅之後面牆上，而彈頭又是從被害人之左上背部穿出，可見被害人之背部應朝向Ｂ區之東面，則其應係面向Ｄ、Ｃ區之間。另由現場圖可知，現場血跡（編號一）到南邊牆之距離有2.41公尺，而彈孔位置（編號四）與南邊牆之距離僅有 1.62公尺（位高1公尺），又被害人倒臥位置（編號二）更在血跡之北，竹籐椅之旁；顯然被害人中槍位置及血跡位置，較彈孔位置偏北方，兩者相差至少約七十九公分（即241－162＝79），其方向應係西北至東南方向；再觀諸被害人中彈頸部之射入角係由右向左夾角約40度，有解剖照片三張可證（見警卷㈡第154、156頁）；可見，若被害人坐在竹籐椅上，面向Ｄ區之正西方向，子彈應係從西偏北40度方向射入，而此與被害人倒臥、血跡位置及彈頭位置之方向，二者相符，亦即都是由西北向東南方向，則此益徵當時持槍射擊者在Ｃ區（即西北方向）之可能性最大，而在Ｄ區（西方向）之可能性甚低。從而據此足以認定，案發當時持槍射殺被害人之人，應係站立在被害人陳宏益右後（上）側之位置，且是近距離開槍，子彈始可能由現場Ｃ區之西北射向Ｂ區之東南，而造成被害人身上前朝後，右向左，並向下偏斜之槍傷與上胸環頸基部之火藥刺青，洵堪認定。
㈦參照告訴人即被害人之妻丙○○自警詢迄原審審理中所證述與繪製現場人物位置圖以觀，雖所繪之在場另案共同被告乙○○、被告丁○○等之位置或有不同，惟就被告甲○○所在位置，告訴人始終為一致之指述，即係位在被害人陳宏益之右後側，有告訴人於警詢及原審審理中所繪現場圖附各一紙在卷足參（見警卷㈡第58頁，原審卷第49頁）；至被告甲○○自警詢迄原審審理時，亦始終堅稱自己係站於被害人之右後側，有被告甲○○於警詢及原審審理中所繪現場圖附各一紙附卷足憑（見偵緝字第902號卷第12、23頁，原審卷第108頁）；是以，被告甲○○供承之站立位置與子彈射發之位置確已吻合。易言之，倘被害人陳宏益端坐在位置上而不轉向，則被告甲○○射擊子彈後，射中被害人之槍傷入口應係在被害人之後側或右後側；惟本案被害人陳宏益當時因彭志翔已大聲動怒，且被告甲○○亦已拉槍機滑套，故上半身直接轉向已掏槍之甲○○稱「有話好好說」並雙手平舉，作投降狀等情，已據證人丙○○於原審審理時證述明確；故被告甲○○於被害人陳宏益轉向後觸扣板機射發子彈，正足以命中被害人頸部之正中線基部。是以，本案依現場被告甲○○所站位置、被害人槍傷入出口、現場Ｂ區牆上所留彈孔及拾獲彈頭碎片之位置等以察，確足以認定被告甲○○係「唯一可能」之開槍射擊者。另以制式手槍射擊人體要害，當足致人死亡之結果，乃為社會上一般稍具常識者所知悉，被告甲○○為正常成年人，衡情自為其所認識；惟其竟仍以前揭已拉滑套子彈上膛並開保險之制式半自動手槍抵住被害人陳宏益胸、頸部，究之，不僅客觀上有預見死亡結果之發生，且其主觀上當能預見死亡結果之發生；易言之，被告甲○○對於死亡結果之發生並不違背其本意；嗣終因拉扯間觸扣板機而擊發子彈，使子彈貫穿陳宏益之頸基部，造成被害人陳宏益受有「頸部槍傷合併血胸」等如附表所示傷害，並因之不治死亡，顯然被告甲○○至少具有殺人之不確定（間接）故意，亦堪認定。
㈧至被告甲○○雖辯稱：「陳宏益與彭志翔在談債務的問題，陳宏益的太太大聲講話，我拔出槍，叫她安靜，我拔出槍後，乙○○也拔出槍，我看到陳宏益爬起來，要去撥乙○○的槍，不到幾秒就聽到槍聲；他們二人面對面，本來就是乙○○開槍」云云。惟按另案共同被告乙○○雖於原審另案（即94年度重訴字第18號）偵查中供稱：「（九十一年七月二十二日下午二時許，是否四人共同前往佳里鎮○○路三五五號木材行？）有，就我及王冠生、丁○○、彭志翔等四人。」「（有無帶槍去？）有，帶二枝‧‧」「（槍枝在何處交王冠生？）在車上。」「（當時何人開槍？）我當時見他們撕破臉，我將子彈上膛嚇他，『被害人過來搶槍，手摸到滑套就走火』，打到他。」「（何以知道是你所開？）因回到車上檢視槍枝，發現彈殼卡在槍管內，所以彈殼未掉在現場。」、「‧‧確認他（即陳宏益）有摸到我的槍。」（見93年度偵緝字第1167號卷第07至12頁）等語，並於原法院審理時供述：其因涉及其他案件，並為了防身，而於八十九年間在高雄市，向吳明德借得而持有該二把手槍及子彈約十幾顆，復於九十一年七月二十二日，因伊原本就將槍帶在身上，所以就帶槍前去木材行，並因如果陳宏益不還錢，伊等要拿槍出來逼他還，所以將其中一把槍交給甲○○，又本件係因被害人陳宏益與伊拉扯，被害人的手碰到槍身，且當時槍枝已上膛並開保險，所以才擊發，而其身高為一百七十二公分，被害人當時是坐著與伊拉扯，而其是站著。」（見原審94年度重訴字第18號之94年11月10審判筆錄）等情，另被告丁○○於偵查時供稱：「（當時如何過去？）是彭志翔開車的，我是坐在駕駛座旁位子，乙○○、王冠生是坐後面位子。」「（當時是何人持槍的？）王冠生、乙○○各持乙把槍。」「（當時是何人開槍的？）我只看到乙○○與那個男老闆在拉扯時就聽到槍聲，當時我跑到在場的一名女子的旁邊，因為她要打電話，我想搶電話時就聽到槍聲了。」「（在車上時乙○○有無說是他開的槍？）有，他應該是有講。」（見93年度偵緝字第1167號卷第21頁）等語，復於原審審理時供稱：進去後是在談錢的事，因陳宏益或丙○○說又不是他們欠錢的，所以甲○○及乙○○即拔槍出來，甲○○拔槍時距離丙○○，約現在伊與檢察官之距離，大約五步，並甲○○向丙○○說「給我安靜一點」等語，而乙○○拔槍時距離陳宏益，約現在伊與通譯之距離，因陳宏益見乙○○拿槍指著他，就『起身』走過去乙○○那裡，先用手撥乙○○的槍，說不要這樣，二人發生拉扯，當時伊因見丙○○要撥電話，就繞過乙○○要去制止丙○○，並將電話搶下，就聽到背後有槍聲，當時只有一聲槍擊，此時彭志翔就說跑，離開後在車上，有聽乙○○說是他的槍擊發的。」（見原審94年度重訴字第18號之94年11月10審判筆錄）等情。惟按另案共同被告乙○○並非站在現場Ｃ區即被害人右後方之人，若係另案共同被告乙○○開槍射擊被害人，則以乙○○在現場Ｄ區，即被害人右前方位置以觀，另案共同被告乙○○以右手持槍，而被害人若仍面對南方，雖有可能由被害人之右方40度夾角射入頸部，但衡諸事理不可能彈頭會在Ｂ區東方之牆上（即彈頭應在Ａ區之東北角），可見被害人應是面向Ｄ區之西邊，此時，位在被害人右後方之被告甲○○若向前一步而以右手持槍（此為被告甲○○於原審所坦承在卷）射擊被害人頸部，剛好在被害人右邊40度夾角射入，以及自背部穿出彈頭到現場Ｂ區東邊牆上彈孔位置。顯見被告甲○○前揭所辯及另案共同被告乙○○、被告丁○○前揭所辯及供述，均與本案事實不符，不足採信。至證人即被害人之妻丙○○於原審雖證稱：係被告甲○○開槍，但其並未親眼見到何人開槍，只是從彈著位置及人站的角度揣測出來等語，究其所證揣測之詞，致不能採用，惟依前揭說明，仍能確認係被告甲○○開槍之事實，自尚不能採為有利被告甲○○之認定依據，附此說明。
㈨另被告甲○○雖又辯稱：他是有拉槍機，但當初乙○○交槍給他的時候，槍裡面就沒有子彈云云。惟按此姑不論已因與前揭事實不符，致不足採；且被告甲○○於警詢時已自承另案共同被告乙○○所交付的是貝瑞塔廠九二型手槍，而此型手槍係彈匣式手槍，有用槍經驗者皆知，彈匣式手槍於無子彈之情形下拉滑套送槍機時，滑套應不能自動滑回原來位置，即不能處於可扣板機之可擊發狀態。惟被告甲○○於原審審理時卻供述：「有（指其在現場拉手槍滑套，滑套是否有自動滑回原來位置）」「是（指滑套滑回原來位置，是否表示可以擊發狀態）。」「是的（指滑套是否自動滑回原來位置）。」等語無訛在卷，則依上開所述彈匣無子彈則滑套不能送回原來位置之機械原理，再徵諸經警方所查扣之前揭美國BERETTA廠製92FS型半自動手槍一支經送「內政部刑事警
察局」鑑定結果，已鑑認：「送鑑制式手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係美國BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。」等語，有「內政部刑事警察局」九十四年一月十日刑鑑字第○九三○二四三二八二號槍彈鑑定書影本一份在卷可參（見本院卷第162至164頁），且與案發當場查扣之已擊發銅包衣彈頭口徑相符以觀，被告甲○○既供承滑套可滑回原來位置，可見其持有之槍枝即前揭美國BERETT A廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍，且手槍內應有子彈，殆
無疑義。
㈩再者，被告丁○○雖矢口否認有何共同持有手槍之犯行。惟查本案被告甲○○與另案共同被告乙○○確有分持手槍在被害人之木材行辦公室內談事情，亦即渠等確有在場乙情，已為被告丁○○於原審及本院審理時所不爭執。要之其有所爭執者，厥有無共同持有槍彈之犯意。按被告甲○○於原審審理已以證人身分具結證時：「彭志翔有問（指彭志翔在車上是否有問你們有否帶槍枝這句話）。」「有聽到（指彭志翔問時其他三人是否有聽到）。」等語在卷，足認被告丁○○於到達現場前，在車上即知已知被告甲○○等持有手槍乙情。另參諸被告丁○○於原審審理時供稱：「有，有看到他們拔出手槍（指其是否有看到乙○○與甲○○拿出手槍）。」「是彭志翔與陳宏益說債務問題，丙○○大聲說錢又不是我們欠的為何要還，甲○○就叫他小聲一點，甲○○及乙○○就拔槍了，乙○○拿槍對著陳宏益，陳宏益就撥開說不要這樣，後來兩隻手就去抓那支槍，後來我看到丙○○要打電話，我就去丙○○那邊要搶電話，搶電話時候，搶起來，還沒有掛掉，槍聲就響了，我回頭看，彭志翔沒有看到人，我就看到甲○○的背影，乙○○站在陳宏益的前面（指為何會發生爭吵及拉扯）。」等情在卷以察；顯然被告丁○○明知被告甲○○等人持槍是為了到現場向被害人陳宏益恐嚇逼債，惟其非但未予制止或離開現場，以示不參與犯罪之意思，反於被害人之妻丙○○欲打電話求援報警時，出手搶丙○○之電話，制止其報警；可見被告雖未親自持有槍枝，但其有參與持槍人甲○○與乙○○等人持槍以恐嚇逼債之意思至明；則徵諸按共同正犯不以在實施犯罪行為前具共同犯罪之意思為必要，若於他人實施犯罪中途，基於共同之意思而參與實施者，即所謂事中共犯，亦得成立共同正犯（最高法院88年度台上字第4493號判決參照）以察，被告丁○○就此部分犯行確與被告甲○○等人間，具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，洵堪認定。是以，被告丁○○於他人犯罪實施中參與持槍恐嚇之構成要件之行為，縱難認係事前共犯，亦屬事中共犯（即相繼共同正犯），自應負共同共犯之責。故被告丁○○所辯，尚不能採為有利於其之認定。
依上所述，本件事證已臻明確，被告等所辯均不足為其有利之認定，被告等之犯行至堪認定，應均予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告行為後，刑法五十五條關於牽連犯之關係，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行；則被告之犯行，因行為後業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更；本件被告甲○○所犯未經許可持有手槍罪與殺人罪間，及被告丁○○所犯未經許可持有手槍罪與恐嚇危害安全罪間，各具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之殺人罪或未經許可持有手槍罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重罪處斷。次按本件被告等行為後，關於刑法等規定各罪法定刑有罰金刑者：原應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。」（按該條規定業於七十二年七月二十七日經司法院、行政院令發布：「依勘亂時期罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及第三條規定將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為十倍。」並自七十二年八月一日起施行），然九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一前段則規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」本件被告所犯之罪其法定罰金刑部分，無論依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段或九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一前段規定，二者罰金上限均相同，自無有利與否之比較問題。次按刑法第三十五條第二項規定：「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」因而罰金之下限，依新刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」依舊刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元以上。」二者比較結果，顯然以舊刑法罰金之下限為較輕，而有利於被告。則依新刑法第二條第一項前段從舊從輕原則，本件應適用修正前舊刑法及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定。又被告丁○○於犯罪時及原審判決時之刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又被告丁○○行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告丁○○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。另行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，合先敘明。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例前於九十四年一月二十六日經總統以華總一義字第○九四○○○一○一○一號修正公布，並於同年一月二十八日生效，其中增訂槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一條文，刪除第十條、第十一條及第十七條條文，並修正第四條、第八條、第十六條及第二十條條文。是關於同條例第七條第三項、第四項及第十二條第三項、第四項之規定，並未修正，就本案自無新舊法比較問題。依上，核被告甲○○（即王冠生）所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。至被告丁○○所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。被告甲○○與丁○○、另案共同被告乙○○與彭志翔間，就上揭所犯未經許可持有手槍、子彈與恐嚇之犯行間，具有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯（按九十四年二月二日修正公布，而於九十五年七月一日生效實施之刑法第二十八條，雖將舊法之「實施」修正為「實行」；其中「實施」一語涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對本案被告等二人，共同各基於收取工程回扣及洩漏國防以外機密之犯意之聯絡，而共犯收取工程回扣及洩漏國防以外機密等罪之情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對於被告等並無「有利或不利」之影響，自無比較新、舊法之問題）；而被告甲○○所犯恐嚇危害安全之危險行為已為進而所實施之殺人實害行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○、丁○○以一行為同時持有手槍及子彈，及對被害人陳宏益、丙○○為恐嚇危害安全之犯行，各係觸犯構成要件不相同之罪名，均為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定分別從一重之未經許可持有手槍罪及恐嚇危害安全罪處斷。至被告甲○○未經許可持有手槍罪與殺人安罪間，被告丁○○未經許可持有手槍罪與嚇恐危害安全罪間，均有方法結果之牽連關係，應分別依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重之殺人罪與未經許可持有手槍罪予以處斷。另被告甲○○前於八十九年間，曾因違反組織犯罪條例及賭博等案件，經臺灣高等法院高雄分院分別判處有期徒刑八月及六月，並定應執行刑為一年確定，而於九十一年六月十九日執行完畢；有「臺灣高等法院被告前案紀錄表」一份在卷可參（見本院卷第43至44頁），茲被告甲○○於有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應依刑法第四十七條第一項（即裁判時法，按刑法部分條文於九十四年二月二日公布修正，於九十五年七月一日生效實施。「修正前」刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而「修正後」刑法第二條第一項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者﹝例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等﹞，自應依修正後之刑法第二條第一項之規定，比較新舊法律適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷﹝最高法院95年11月17第二十次刑事庭會議決議意旨參照﹞；併予指明），論以累犯，並依法加重其刑（惟法定刑無期徒刑部分依法無從加重）。至公訴人就被告丁○○所犯未經許可持有槍、彈罪部分之犯罪事實，雖未據於起訴書載明並提起公訴，惟此部分與已起訴之恐嚇危害安全罪部分間，具有牽連犯之裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，本院自得併予判決。併此敘明。
四、原審以被告甲○○（指殺人罪部分）、丁○○事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○未經許可而持有之槍枝，已經警方於於九十三年十一月十五日緝獲被告丁○○後，由被告丁○○於同年月二十五日帶同警方至高雄市前鎮區○○○路金鞏橋旁起出（即前揭美國BERETTA廠
製92FS型﹝槍枝管制編號：0000000000﹞制式半自動手槍），已如前述；惟原審判決未察，僅記載為制式手槍，尚有疏漏。㈡原審判決就被告甲○○所犯殺人罪部分，於事實欄認係基於不確定之殺人故意，惟於理由中就被告甲○○如何具不確定之殺人故意，卻漏未說明其論據，容有理由不備。㈢制式手槍係屬違禁物，不論屬被告所有與否，依法應予沒收；原審判決於事實中已認定彭志翔持有一把制式手槍，且無未扣案之記載，惟卻未予宣告沒收或說明不宣告沒收之理由，於法亦有未合。被告甲○○、丁○○均上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，檢察官依告訴人丙○○之聲請上訴意旨謂被告丁○○就殺人罪部分亦屬共同正犯，惟原判決僅論處未經許可持有槍彈罪，即非適法，而指摘原判決不當，雖均尚不足採；惟原判決關於此部分既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告甲○○殺人及定應執行刑與被告丁○○部分均撤銷改判。爰審酌被告甲○○前已犯罪前科，素行非佳，持有手槍對社會治安之危害甚大；且被告二人均以持槍為暴力討債之恐嚇危安行為，戕害被害人身心健全發展，造成難以抹滅之恐懼與陰影；甚且被告甲○○亦持該槍殺害被害人陳宏益，手段兇殘，惡性重大；惟念被告丁○○前尚無重大犯罪前科（見本院卷第48至52頁），素行尚佳，及被告等人至今未與被害人家屬接洽民事賠償之和解事宜，顯無悔過之意，及渠等之犯罪之手段、目的、所生危害與犯後態度等一切情狀，就被告甲○○所犯殺人罪部分，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項（此部分並未修正，自無有利不利之比較適用問題）規定宣告褫奪公權終身；另就被告丁○○量處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。至被告被告甲○○與丁○○所共同持有之前揭美國 BERETTA廠製92FS型（槍枝管制編號：0000000000制式半自動手槍，係未經許可而持有，為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所定之槍砲，屬違禁物，雖未扣案，然並無證據證明業已滅失，仍應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至另案共同被告乙○○所持有之制式手槍一支，已於另案宣告沒收，不再重復諭知；而彭志翔固持有一把制式手槍，惟並未查獲扣案，且查無其他確切之證據足證明彭志翔於本案有持以犯罪之行為，要之乃其個人單純持有之行為（即無法證明被告甲○○、丁○○等就此部分與之具犯意聯絡與行為分擔之共同正犯關係），爰不為沒收之諭知。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第271條第1項、第
305條、修正前刑法第55條後段、刑法第2條第1項、第55條
、第47條、第37條第1項、第38條第1項第1款、第42條第3項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，現行法規
所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　4 　　日刑事第三庭 審判長法　官 陳義仲
法　官 宋明蒼
法　官 張世展
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 魏芝雯
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　9 　　日附錄：本判決論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥
者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有
期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條第1項
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
附表：
┌────┬──────────────────────┐
│傷勢部位│傷 勢 描 述│
├────┼──────────────────────┤
│頭部 │頭頂蓄留五至六公分黑色直髮，雙眼珠混濁，結膜│
│ │蒼白，無點狀出血或充血。顏面、雙耳及口鼻均無│
│ │外傷或異常病變。 │
├────┼──────────────────────┤
│頸部 │頸部無勒痕，但正中線基部有壹槍傷入口（詳見傷│
│ │害觀察結果）。 │
├────┼──────────────────────┤
│胸部 │胸廓完整對稱，無塌陷，上胸環繞頸基部有十餘處│
│ │紅色小點（應是火藥刺青）。 │
├────┼──────────────────────┤
│腹部 │腹部平坦，無肝脾腫大，亦無外傷。男性外生殖器│
│ │官無異常。 │
├────┼──────────────────────┤
│四肢 │無外傷，亦無骨折，無肢端肥大，亦無末稍萎縮。│
├────┼──────────────────────┤
│背部 │左上背部有壹槍傷出口（詳見傷害觀察結果）。無│
│ │其他外傷，亦無異常病變。 │
├────┼──────────────────────┤
│頭頸內部│頭皮下無出血，顱骨無骨折，顱內無血腫，大、小│
│ │腦共重1500公克，無外傷、梗塞、腫瘤、膿瘍、或│
│ │顱底血管畸形病變，前頸部皮下及肌肉內具大面積│
│ │出血，兩側頸動脈無外傷，舌骨及喉部諸軟骨均無│
│ │骨折，喉頭及氣管均通暢，無異物阻塞。 │
├────┼──────────────────────┤
│肺臟 │右肺重650公克，左肺重230公克，左上肺葉有前述│
│ │貫穿性槍傷，無栓塞、腫瘤、膿瘍或結核病變，唯│
│ │兩側肺臟均具水腫。肺門淋巴結無腫大，左側肋膜│
│ │腔有如前述大量積血，胸骨及諸肋骨無骨折，右側│
│ │肋膜腔有大約200毫升血水狀積液，無沾黏或蓄膿 │
│ │。 │
├────┼──────────────────────┤
│心臟 │無 │
├────┼──────────────────────┤
│肝臟 │無 │
├────┼──────────────────────┤
│脾臟 │無 │
├────┼──────────────────────┤
│腎臟 │無 │
├────┼──────────────────────┤
│腸胃道 │無 │
├────┼──────────────────────┤
│傷害觀察│頸部槍傷： │
│結果 │位於頭頂下方卅一公分，頸部正中線基部有壹槍傷│
│ │，大小為八公厘直徑。此槍傷入口之右側邊緣有壹│
│ │新月形皮膚缺損，自六點鐘到十二點鐘方位，最寬│
│ │處約三公厘，此槍傷貫穿皮膚及皮下軟組織後擦傷│
│ │左鎖骨下動脈，並進入左側胸腔，再由左上肺葉肺│
│ │尖部分進入肺臟，後經左上肺葉外後側上段貫穿肺│
│ │臟，再經左側第四肋間外後側離開胸腔，又貫穿肩│
│ │胛骨而經左上背部穿出死者身體，槍傷出口位於背│
│ │部正中線左側十七公分，並距頭頂三十六公分，此│
│ │槍傷並造成左側胸腔積血逾二千五百毫升。總括而│
│ │言，此槍傷為前朝後，右向左，並向下偏斜。由火│
│ │藥刺青之分布推估擊發槍口與死者身上之距離大約│
│ │一尺半到三尺之間，且槍口高度較槍傷入口為高，│
│ │所以死者可能是坐姿而兇嫌為立姿。 │
├────┼──────────────────────┤
│鑑定意見│死者為卅七歲，男性，於民國九十一年七月廿二日│
│ │遭槍擊，經送醫急救後不治死亡。遺體經解剖發現│
│ │頸基部有壹槍傷入口，此槍傷並撕裂左側鎖骨下動│
│ │脈，貫穿左上肺葉，再經左側第四肋間外後側，左│
│ │側肩胛骨及左上背部皮膚而離開死者身體；並造成│
│ │左側肋膜腔大量積血。其他臟器並未發現致命疾病│
│ │，毒化學檢測除了急救藥物Lidocaine以外，未發 │
│ │現任何致死藥毒物；故死者之死亡原因為頸部槍傷│
│ │合併血胸；死亡方式為他殺。 │
└────┴──────────────────────┘